臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2288號
上 訴 人
即 被 告 施順祺
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方
法院105年度審訴字第1109號，中華民國105年7 月29日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第1946
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規 定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀 ，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀 未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上 訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院 經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正 ；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回 。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審 法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。所謂具體理由， 必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一 審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不 當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛 言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕， 而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由 ，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法 者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二 審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救 濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台 上字第892 號判決意旨參照）。是以上訴人之上訴書狀或補 提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一 審判決有上述違法、不當情形或形式上雖已指出具體事由， 然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者 ，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之 法定要件。
二、原判決適用簡式審判程序，以上訴人即被告施順祺基於施用 第一級毒品海洛因之犯意，於民國105年3 月2日20時許，在 新北市○○區○○街00號頂樓，以針筒注射方式，施用第一 級毒品海洛因1次。嗣於同年月4日0 時40分許，在新北市三 重區中正路145 巷，因行跡可疑為警攔查，當場扣得第一級 毒品海洛因1 包（淨重0.10公克、驗餘淨重0.08公克），復
經徵得其同意採集尿液檢體送驗結果確呈嗎啡、可待因陽性 反應等犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審時均坦承不 諱，上開扣案白色粉末檢品1包（淨重0.10公克、驗餘淨重0 .08 公克），經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果 ，確含有海洛因成分，此有該局105年6月8日調科壹字第000 00000000號毒品鑑定書在卷可憑，並有新北市政府警察局三 重分局大有派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市 政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照 表、員警職務報告、台灣檢驗科技股份有限公司105年3月21 日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：C0000000號）、扣案 物品照片附卷可稽，復有前述海洛因1 包扣案可佐，足認被 告自白與事實相符。復敘明被告前有因施用毒品經裁定送觀 察、勒戒執行完畢及多次因施用毒品案件，經判處罪刑確定 之情形，有本院被告前案紀錄表可憑，被告本件犯行已不合 於「5年後再犯」規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再 犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治程序已無法收其實 效自應依法論罪科刑。因認被告係犯毒品危害防制條例第10 條第1 項之施用第一級毒品罪。又其施用前後持有第一級毒 品海洛因之低度行為，應為施用第一級毒品海洛因之高度行 為所吸收，不另論罪。暨敘明被告前㈠因搶奪、竊盜案件， 經臺灣新北地方法院以98年度訴字第3166號判決判處有期徒 刑3月、7月、4月、8月，應執行有期徒刑1年6月確定；㈡因 竊盜案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第2568號判決 判處有期徒刑3 月確定；㈢因詐欺案件，經臺灣臺中地方法 院以99年度中簡字第1208號判決判處有期徒刑5月確定；（ 四）因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第3678 號判決判處有期徒刑3 月確定；㈤因偽造文書案件，經臺灣 新北地方法院以99年度簡字第4366號判決判處有期徒刑5 月 確定，上開㈠至㈤案件所示各罪刑，嗣經臺灣新北地方法院 以100 年度聲字第1524號裁定分別就㈠、㈡案件部分合併定 應執行有期徒刑1年8月確定，另就㈢至㈤案件部分合併定應 執行有期徒刑1年確定，上開各罪刑接續執行，於101年12月 28日縮刑假釋出監並付保護管束，於102年3月21日保護管束 期滿，假釋未經撤銷視為徒刑執行完畢；㈥末因施用毒品案 件，經臺灣新北地方法院以103年度審訴字第1676 號判決判 處有期徒刑7月，上訴後，經臺灣高等法院以104年上訴字第 284號判決上訴駁回確定，於105年1 月17日徒刑執行完畢， 此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法 第47條第1 項加重其刑。復審酌被告前已有多次施用毒品之
犯行，經觀察、勒戒及強制戒治之戒毒療程，又經法院科刑 處罰，此有本院被告前案紀錄表附卷可參，竟仍無法戒斷施 用毒品惡習，再犯施用毒品之罪，徵其戒毒意志不堅，惟審 酌其國中畢業之智識程度、入監前在工地工作、月薪約新臺 幣3 萬元之生活狀況，兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕 身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明 顯而重大之實害，且其犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀， 量處有期徒刑9月。末說明刑法第2條第2項規定於104年12月 30日修正，並自105年7月1 日施行，沒收制度於刑法修正後 乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，應一律適用裁判 時法律。又刑法施行法第10條之3第2項於105年6月22日修正 為「105年7月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用」，而毒品危害防制條例第18條第 1項係於105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行，為 刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。扣案之第一級毒 品海洛因1 包（淨重0.10公克、驗餘淨重0.08公克），為被 告犯本案施用第一級毒品罪之毒品，業據其供明在卷，而海 洛因為細微結晶粉末，部分沾附於外包裝袋上，若欲完全析 離，雖非不可能，但此舉對毒品危害防制政策施行並無特殊 助益，且徒費執行成本，除須扣除鑑驗用罄無從再予處置部 分外，外包裝袋應視同毒品，併依毒品危害防制條例第18條 第1 項前段規定，宣告沒收銷燬。經核原判決已詳細敘述調 查、取捨證據結果及憑以認定犯罪事實之心證理由、並將量 刑所斟酌之因素充分載明，從形式上觀察，並無認定事實錯 誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。
三、上訴人即被告上訴意旨略以：刑法第57條及第59條之科刑審 酌條例，亦未被原裁判法院引用。故此懇請貴院、鈞座得於 多方審察上訴人情況，並體恤上訴人乃需負擔家中經濟及雙 親以都年邁，已65歲高堂，無社會謀生之能力，須待奉養， 昔日過錯亦已誠心懺悔思過，目前僅期待司法得予寬恕自新 之機會，予以適切之科刑，至今本人自身已在領悟、內心云 云。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院 裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由 裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑 法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏 執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑 部分遽指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得 依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為 基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍 ，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上
字第6696號判例意旨參照）。查原審就量刑所參考之因素， 以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條之各款事由而為刑 之量定，已於理由欄中詳加論敘載明，而就其所犯施用第一 級毒品罪量處有期徒刑9 月，已如前述，既未逾越法定刑度 ，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，難認有何濫用權限情 事，揆諸前揭說明，自不得遽指為違法。另按刑法第59條酌 量減輕其刑之規定，係以行為人犯罪之情狀，在客觀上足以 引起一般同情，顯可憫恕，認為縱予宣告法定最低度刑，仍 嫌過重，始有其適用。如別有其他法定減輕之事由者，則應 以適用該規定減輕其刑後，處以減輕後之最低法定刑度，猶 嫌過重時，方有再以此規定酌減其刑之餘地。此為量刑之一 部分，自屬事實審法院自由裁量之事項，倘與比例原則無悖 ，即不能任意指為違法（最高法院104年度台上字第742號判 決參照）。本案被告所犯上開施用第一級毒品罪，要無情輕 法重之情，兼衡本案其前述犯罪情節，亦難認於犯本案時有 何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情，而有 情堪憫恕之處，顯無依刑法第59條規定酌減其刑之適用。被 告上訴意旨以其需負擔家中經濟、侍奉照顧家人等個人因素 及已誠心懺悔思過為由，上訴主張從輕量刑並依刑法第59條 規定酌減其刑云云，尚非有理由。綜觀被告上訴意旨，顯非 依據卷內既有之訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判 決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或 違法之處，依上開說明，本件上訴顯無具體理由而不合上訴 法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
刑事第十七庭審判長法 官 邱同印
法 官 王世華
法 官 林惠霞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 莫佳樺
中 華 民 國 105 年 9 月 30 日