臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1959號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 王煥宇
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北
地方法院104年度訴字第1125號，中華民國105年 5月11日所為之
第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署 104年度偵字
第9394號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於王煥宇被訴轉讓偽藥罪及應執行刑部分，均撤銷。王煥宇犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑伍月。扣案之愷他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重肆拾壹點壹陸伍伍公克）沒收。
事 實
一、王煥宇明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防 制條例第 2條第2項第3款所定之第三級毒品，且經行政院衛 生署（已改制為行政院衛生福利部）明令公告列為管制藥品 ，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20 條第 1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓。竟 於民國104年3月23日下午 3時許與友人洪偉皓一同前往新北 市○○區○○路○段000號8樓之3 處訪友，並攜帶其先前於 同年月20日晚間某時許，在臺北市中山區林森北路某酒店， 向真實姓名年籍不詳、綽號「小蜜蜂」之成年男子，以新臺 幣（下同） 1萬5000元之價格，購買不詳數量之第三級毒品 愷他命一包（純質淨重逾二十公克以上，其涉犯持有第三級 毒品純質淨重二十公克以上部分，未據上訴而確定），欲至 現場施用，適吳哲豪、吳靖萱、邱玉琪、闕婉茹等人均在場 ，王煥宇竟另竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，將前開愷他命 放置在房間內桌上，供洪偉皓、吳哲豪、吳靖萱等三人自行 拿取所需施用之毒品數量，而無償轉讓不詳數量之愷他命予 洪偉皓、吳哲豪、吳靖萱等三人施用，洪偉皓等三人即當場 施用。嗣王煥宇因另案遭通緝，為警於同日下午 3時50分許 至上址查緝而當場查獲，經其同意搜索，在房間內桌上扣得 其所有之第三級毒品愷他命一包（淨重41.2880 公克，驗餘 淨重41.1655公克，純質淨重34.4342公克），始查悉上情。二、案經新北市政府警察局海山分局訴由臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序之證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖
不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本件檢察官、上訴人即被告王煥宇於言詞辯論終結前，就本 件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審判程序時均 表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第77頁），經本院 審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均 適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定， 均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時坦承不 諱，核與證人吳哲豪、吳靖萱、闕婉茹、邱玉琪、洪偉皓分 別於警詢時及偵查中證述情節大致相符（見偵查卷第13頁至 第15頁、第19頁至第21頁、第25頁至第27頁、第31頁至第33 頁、第37頁至第39頁、第173頁、第173頁反面、第174 頁正 反面）。復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局海山分 局新海派出所搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場暨扣案 物照片影本、尿液檢體採證同意書、新北市政府警察局海山 分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表、臺灣尖端先進生 技醫藥股份有限公司之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察 局海山分局尿液檢體編號順序登記簿影本及交通部民用航空 局航空醫務中心於104年4月30日出具之航藥鑑字第 0000000 號、第0000000Q號鑑定書等件附卷可稽（見偵查卷第41頁至 第47頁、第83頁至第85頁、第87頁至第88頁、第90頁至第91 頁、第93 頁至第94頁、第96頁、第163頁、第218頁至第219 頁、第221 頁、第223頁至第225頁），及扣案之第三級毒品 愷他命一包（呈白色結晶狀，淨重41.2880 公克，驗餘淨重 41.1655公克，純質淨重34.4342公克）可資佐證。足徵被告 前揭任意性自白確與事實相符，且被告在本院審理時已坦承 在犯案時知悉愷他命是不能合法持有之藥物，也是毒品，持 有的愷他命是違法製造的等語（見本院卷第78頁），足認被 告確已明知愷他命係屬偽藥，其在原審陳稱不知是偽藥云云 ，只是卸責之詞，無足採信。綜上所述，本件事證已臻明確
，被告上開轉讓偽藥之犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。被告行為後，藥事法第83條第1 項 業於104年12月2日修正公布，同年月 4日施行，自原規定 ：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄 藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒 刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」修正為：「明知為 偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科 新臺幣五千萬元以下罰金」提高其罰金刑。比較新舊法， 自以被告行為時法即93年 4月21日修正、同年月23日施行 之藥事法第83條第1項規定有利於被告，應依刑法第2條第 1項前段規定，適用行為時法。
（二）次按愷他命固屬毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所規 範之第三級毒品，然亦為管制藥品管理條例第 3條所稱之 第三級管制藥品，應屬藥品管理，其藥品類別為「須由醫 師處方使用」，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱 經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、 販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調 劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記 之愷他命製劑，僅有針劑等情，業經行政院衛生署食品藥 物管理局（已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署） 於99年3月19日以FDA消字第0990013233號、99年4月9日以 FDA管字第0990016960 號函釋明確。查本件被告所轉讓之 愷他命非注射針劑，故非主管機關所核准許可製造之管制 藥品。參以，國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復 無卷證資料足證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確 得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係 經由國外非法進口，況被告前曾於101年間及104年 1月間 二次因持有第三級毒品愷他命純質淨重二十公克以上被查 獲而經起訴、判刑之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可 佐（見本院卷第38頁至第39頁、第42頁至第43頁），被告 對愷他命應已有相當之認知，是依經驗法則判斷本件被告 所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又明 知愷他命為偽藥而轉讓予他人，除應成立毒品危害防制條 例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法 第83條第1 項之轉讓偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法 律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法
優於前法」法理，擇一處斷（最高法院102年度台上字第2 252號判決意旨參照）。而93年4月21日修正之藥事法第83 條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（七年以下有期徒刑，得 併科新臺幣 500萬元以下罰金），顯較毒品危害防制條例 第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（三年以下有期 徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三 級毒品淨重達二十公克以上，或成年人對未成年人為轉讓 行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9 條各有加重 其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰， 惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，自應適用藥 事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上 字第2405號判決意旨參照， 104年度第十一次刑事庭會議 決議亦同此意旨）。核被告所為，係犯藥事法第83條第 1 項之轉讓偽藥罪。又藥事法未有處罰持有偽藥之明文，持 有偽藥不成立犯罪，自無為轉讓之高度行為吸收之餘地。（三）被告於同一時、地，無償提供偽藥愷他命予在場之洪偉皓 、吳哲豪、吳靖萱等人施用，乃以一轉讓行為同時觸犯上 開罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之轉 讓偽藥罪處斷。
（四）被告前因持有第三級毒品純質淨重二十克以上案件，經臺 灣臺北地方法院於102年2月5日以102年度審簡字第93號簡 易判決判處有期徒刑三月確定，於102年8月27日易科罰金 執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其 於執行完畢後五年內，故意再犯本件最重本刑有期徒刑以 上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項之規定加重其刑 。
（五）再被告就轉讓愷他命之犯行，雖於警詢、原審及本院審理 中均自白不諱，惟因其轉讓愷他命之犯行適用藥事法之結 果，基於法律整體適用不得割裂原則，自不得另依毒品危 害防制條例第17條第 2項之規定減輕其刑，併此敘明。三、撤銷部分原判決之理由：
原審認被告轉讓第三級毒品愷他命之罪證明確，予以論罪科 刑，固非無見。惟查：被告此部分之犯行應論以修正前藥事 法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪，詳如前述，原審未 予審究而逕論以毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級 毒品罪，自有未洽。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由 ，自應由本院將原判決關於此部分及所定應執行刑部分，均 予以撤銷。
四、科刑之審酌：
爰審酌被告無償轉讓愷他命予他人施用，助長他人施用毒品
之惡習，危害他人身心健康甚大，亦危害社會治安，行為實 有不當，應予非難，惟念其於犯罪後坦承犯行，態度尚無不 佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況 、持有毒品之時間長短、轉讓毒品之數量等一切情狀，仍量 處有期徒刑五月，以資懲儆。
五、沒收：
末查，本件原審判決後，刑法第38條第1 項業已修正，並自 105 年7月1日施行，惟就本條項之規定以觀，僅作條文之移 動（將修正前刑法第38條第1項第1款之規定移列為修正後同 條第2項），經比較後，並無有利、不利之情形，依刑法第2 條第 2項規定，沒收應適用裁判時法。另按科刑判決所適用 之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕與免除等事 項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而適 用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律。 是既以法規競合擇一適用藥事法第83條第 1項論處被告罪刑 ，則扣案之愷他命毒品，為藥事法第20條第 1款所稱之偽藥 ，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收 （本院院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第 3號 研討結果可資參照）。準此，扣案之愷他命一包（淨重41.2 880公克，驗餘淨重41.1655公克，純質淨重34.4342 公克） ，係被告所有供本件轉讓偽藥後所餘，而包覆愷他命之包裝 袋一只，其內含有極微量之愷他命殘留而無法析離，應整體 視為查獲之愷他命，而皆屬違禁物，俱應依修正後刑法第38 條第 1項規定宣告沒收；至送鑑耗損之愷他命因既已滅失， 自無庸再為沒收之諭知，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，93年4月21日修正之藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第55條、修正後刑法第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 14 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 陳春秋
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭巧青
中 華 民 國 105 年 9 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1 項（93年4 月21日修正）明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。