臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1833號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡漢松
選任辯護人 卓品介律師（法扶律師）
上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣新竹地方法院105 年度
訴字第2 號，中華民國105 年6 月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署104 年度偵字第9887號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於搶奪未遂、傷害暨定應執行刑部分均撤銷。蔡漢松共同意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，未遂，累犯，處有期徒刑貳年拾月。 事 實
一、蔡漢松甫因案於民國96年8 月12日縮刑期滿執行完畢出監未 久，即因缺錢花用，夥同洪啟圖（經本院97年度上訴字第 2559號判決判處共同強盜未遂罪，處有期徒刑2 年10月，上 訴後經最高法院97年度台上字第4937號判決駁回上訴確定） ，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於96年12月9 日早 上6 時11分許，由蔡漢松騎駛葉祥富所有之車號000-000 號 機車（前由蔡漢松在新竹市○○路000 號前竊盜得手，竊盜 部分經原審處有期徒刑7 月，未據上訴而已確定）搭載洪啟 圖，配戴口罩（蔡漢松配戴綠紫相間口罩、洪啟圖配戴紫白 相間花紋口罩），四處尋找行搶對象。至新竹縣○○鄉○○ 路000 號前，見陳鳳珠左手挽著皮包獨自往湖口市區方向行 走在路邊，認為有機可乘，便趁其不及防備之際，由蔡漢松 騎車靠近陳鳳珠左側，由坐在後座之洪啟圖下手搶奪陳鳳珠 之皮包。陳鳳珠驚覺遭搶，立即以雙手緊抓皮包本體部分不 放，蔡漢松與洪啟圖隨即變更為強盜之犯意聯絡，明知陳鳳 珠緊抓皮包本體不放，蔡漢松仍未停車，反而加速迴轉至對 向車道後再往前行駛，陳鳳珠遭機車拖行約33.5公尺，因此 受有頭部外傷併臉部擦傷、雙側臀部擦傷等傷害，適時盧德 志駕車搭載黃中鉞之車輛停在新竹縣○○鄉○○路0 段000 號前，剛好看見陳鳳珠遭到蔡漢松所騎駛之機車沿中山路往 台一線方向拖行，於是立即駕車上前，在蔡漢松所騎駛機車 後方約10公尺處，對其猛鳴喇叭示意停下，適時因皮包背帶 斷掉而強盜未遂，蔡漢松遂騎駛上開機車搭載洪啟圖加速逃 逸。盧德志與黃中鉞則駕車一路在後追捕，蔡漢松所騎駛之 機車在新竹縣湖口鄉中山路行駛約50公尺後轉進一條產業道 路，盧德志駕車逼近機車，蔡漢松遂將車駛入草叢內，並與 洪啟圖二人下車分別逃逸。洪啟圖因體力不支，躲藏在草叢
內，俟當日13時許經警在新竹縣湖口鄉中正村王爺壟段產業 道路草叢內查獲，並在現場扣得AT6-158 號機車1 部、鑰匙 1 支、綠紫相間口罩、紫白相間口罩各1 個（均經另案執行 沒收畢）。蔡漢松雖然逃逸無蹤，惟上開扣案綠紫相間口罩 則經採驗其上唾液檢體送鑑DNA-STR 型別建檔。嗣蔡漢松另 案入監後，經比對鑑定其唾液檢體DNA-STR 型別與內政部警 政署刑事警察局檔存上開綠紫相間口罩證物驗得之DNA-STR 型別相符而查獲。
二、案經陳鳳珠訴由新竹縣警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、審判範圍：原判決關於被告蔡漢松於96年12月9 日前某時， 持自備鑰匙竊盜葉祥富所有之車號000- 000號機車得手部分 ，未據上訴而已確定，不在本院審判範圍，先予敘明。二、證據能力：
㈠本件被告於警偵時不利於己之供述，被告、辯護人均未主張 係以不正方法取得自白或筆錄記載與實際所述不符合之情形 而無證據能力，足認被告於偵訊時之供述，均屬出於自由意 識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。 ㈡又本件被告以外之人於審判外之供述證據及卷內以其記載為 內容之文書證據，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述， 惟檢察官、被告、辯護人均同意作為證據（本院卷第99至10 1頁），亦未於本院言詞辯論終結前異議，本院審酌該等陳 述作成時之情況，並無何違法或不當之處，復經合法調查， 依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力而得作為本 件認定事實之依據。
㈢本件其餘非供述證據部分，被告、辯護人並未於本院言詞辯 論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵 ，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應認均具證據能 力。
貳、認定事實所憑證據及理由：
一、訊據被告蔡漢松固坦承於上開時、地搶奪被害人陳鳳珠（下 稱被害人）之皮包，然辯稱：當時並非有意拖行被害人，乃 因被害人一直緊抱皮包，共犯洪啟圖亦堅不放手；當時又有 民眾見狀在後追趕，伊始未停車而繼續行駛，導致拖行被害 人，並無強盜之犯意云云。辯護人則為其辯稱：㈠強盜罪之 強暴，客觀上應以積極之攻擊動作，主觀上亦應有施暴行於 人之主觀意思，始足當之。若行為人並無積極攻擊施暴行為 ，所為亦不足以造成被害人心理或生理上之被強制狀態，難
謂已該當於強盜之犯行。被告蔡漢松騎駛機車雖導致被害人 遭拖行受傷，然其並無積極施暴被害人之客觀行為及主觀意 思；被害人反而不斷抗拒、緊抓皮包，並與洪啟圖拉扯，被 告所為尚與強盜罪之構成要件有間。㈡縱認共犯洪啟圖所為 客觀上已該當強盜罪之構成要件，然被告蔡漢松既僅與共犯 洪啟圖有搶奪之犯意聯絡，亦無證據可以證明被告蔡漢松之 主觀犯意已與共犯洪啟圖共同升高為強盜之犯意聯絡，自不 應就被告蔡漢松與洪啟圖同論以強盜之共同正犯等語。二、經查：
㈠上開客觀之犯罪事實迭據被告蔡漢松於原審及本院準備程序 、審理時坦白承認（見原審卷第97頁、第143 頁；本院卷第 97頁、第136 頁），核與共犯洪啟圖於警詢、偵訊、原審之 供述（見偵卷第11頁至第19頁、第105頁至第107頁、第114 頁至第117頁、第165頁至第166頁；影卷第21頁至第23頁） ；證人即被害人陳鳳珠、證人黃中鉞、盧德志於警詢、偵訊 或原審審理時之證述相符（見偵卷第27頁至第39頁、第128 頁至第133頁；影卷第25頁至第27頁），復有內政部警政署 刑事警察局104年4月8日刑生字第1040900300號鑑定書、現 場圖、照片、扣押物品目錄表、扣押物品清單、贓物認領保 管單、財團法人天主教湖口仁慈醫院96年12月9日乙種診斷 證明書、扣案之口罩2個在卷可參（偵卷第21頁至第22頁、 第40頁至第55頁），足見被告蔡漢松所為前開不利於己之陳 述確與事實相符，堪以採信。
㈡被告蔡漢松固否認有何強盜之犯意，並以前揭情詞置辯。然 按搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪僅係乘人不備 公然掠取，若施用強暴、脅迫或他法使被害人身體或精神上 處於不能抗拒之狀態，而取其財物或令其交付者，則為強盜 ，最高法院94年台上字第2266號判決意旨可資參照。次按所 謂強暴，係指直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害 人之抗拒，或使被害人處於不能抗拒之狀態而言；而強盜罪 之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法 行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身 體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言，最高法院94 年度台上字第3004號判決、94年台上字第2266號判決意旨可 參。查被告蔡漢松騎駛機車搭載共犯洪啟圖，見被害人手挽 皮包獨自走在路邊，而趁被害人不注意之際，共犯洪啟圖突 自後下手搶奪被害人之皮包，兩人原係基於意圖不法所有之 搶奪犯意聯絡無訛。然待洪啟圖手握被害人皮包之背帶，仍 未得手之際，被害人卻為避免蒙受財物損失，緊抱皮包本體 不放，共犯洪啟圖亦緊執皮包背帶一端未放手，詎被告蔡漢
松回頭見狀反而未停車仍騎駛機車加速迴轉至對向車道後再 往前行駛，致被害人遭機車拖行約33.5公尺，因此受有頭部 外傷併臉部擦傷、雙側臀部擦傷等傷害，迄被害人所有之皮 包背帶因不能承受機車加速、拉扯力道過大斷裂後始停止， 則被告蔡漢松與共犯洪啟圖於過程中雖未直接積極攻擊被害 人之身體，亦未出言脅迫，然被告蔡漢松見被害人已遭拖行 於地，卻仍騎駛機車加速前進而不停車，則其對於此舉可能 直接導致被害人之生命、身體受到侵害，了然於胸。而其加 速騎駛機車，不無迅速離開現場，擺脫在後追躡民眾之用意 ，然其繼續騎駛機車加速拖行緊抱皮包之被害人，終將使被 害人因疼痛感及擔憂自己生命、身體在公眾往來通行之馬路 上可能受損之風險及危懼感，就緊抱之皮包不得不放手，從 而得以遂行其等不法所有之強盜犯意，此乃一般生活經驗之 定則。則被告確係利用當時情狀，對被害人施以顯難抗拒之 強暴行為，且所施用之強暴手段與其取財之目的間具有方法 、目的之關聯性，應堪認定。被告蔡漢松與共犯洪啟圖原雖 僅有搶奪犯意，然因犯行結果不如預期，見被害人緊抱皮包 遭其等機車拖行於地，仍執意為之，所為足以遂其不法所有 意圖，顯已著手於強盜犯行之實施，主觀上亦已從搶奪之犯 意聯絡層升為強盜之犯意聯絡無訛。
㈢又被害人於此危急情形下，仍緊抱皮包本體不願放手，雖亦 為其受有前揭傷害之原因。然被害人此舉無非係為保護自己 之財產法益，法秩序並不要求被害人之正當行為對於被告與 共犯之不正行為退讓，自不得以被害人自己未放手一節，反 而認定被告客觀上得不受歸責。至被告辯稱當時伊見狀一直 叫洪啟圖趕快放手，伊自己本來也要停車，但因為有路人看 到伊犯行在後追趕，才沒停車等語（見本院卷第137 頁反面 ）。惟當時避免被害人法益再受侵害之方法，或由被害人先 行鬆手，或由共犯洪啟圖放手，或由被告暫時煞停機車，均 足以達其目的。被告既見洪啟圖遲未放手，不問其原因為何 ，均足以使被害人在地被拖行之情狀繼續；另自道理言，亦 不能期待被害人放棄保護自己之財產，業如前述。則被告既 為機車駕駛人，獨力掌控機車行進與否及行進之速度，自可 由其決定是否煞停機車，藉以避免被害人法益受害情形再為 擴大。而被告當時亦已在「避免被害人法益受害情形繼續擴 大」與「無視被害人所受侵害可能繼續擴大之危害，繼續加 速，並可預期加速達一定程度後，得以遂其等不法所有意圖 」的選項當中，選擇了後者，則其所為自可受歸責無訛。又 被害人雖起意勉力抗拒，然強盜罪所謂「至使不能抗拒」， 祇須犯人所用強制手段，足使被害人發生恐怖而抑制其抗拒
作用為已足，並非以被害人完全喪失抗拒能力為要件。被告 及共犯藉加速騎駛機車拖行被害人，倘達一定時速或距離， 被害人即不得不放手，此乃經驗法則，惟嗣因皮包背帶受力 過巨斷裂致未得逞，尚不得即認所施之強暴手段未達致令被 害人不能抗拒之程度，末再敘明。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行至堪認定，應依法論科。三、論罪：
㈠核被告蔡漢松所為，係犯刑法第328 條第4 項、第1 項之強 盜未遂罪。又按強盜與搶奪，僅於取得財物之手段不同，於 同為自己不法所有，以非法方法取得他人財物之點，二者並 無差異，故搶奪者，在同一處所為繼續其一貫搶奪行為時中 途變更為強盜之手段，其犯意已提昇，仍只成立一強盜罪， 最高法院84年台上字第6351號判決意旨亦可資參照。被告初 始雖以搶奪之犯意施不法腕力行搶，然已進而施強暴，其強 暴手段之程度且達至使被害人顯難抗拒之程度，則初始之搶 奪犯意已提昇為強盜之犯意，即應依強盜未遂罪論處。被告 為強盜財物，當場對被害人施以強暴，雖致被害人受有前述 傷害，惟並無證據證明被告另有傷害之故意，應認係強盜罪 之當然結果，不另論傷害罪。
㈡被告與共犯洪啟圖就強盜未遂犯行，具有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯。
㈢被告雖已著手於強盜行為之實施，惟該皮包於拉扯過程中持 續於被害人實力支配下，且因皮包背帶斷裂，致未得逞，終 未生強盜財物得手之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25 條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈣又被告於93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣 新竹地方法以93年度易字第75號判決判處有期徒刑10月確定 ；復於同年間，因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以93年 竹簡字第170 號判決有期徒刑4 月，提起上訴後，經同法院 以93年度簡上字第49號判決撤銷原判，判處有期徒刑1 年確 定；又因違反毒品危害防制條例等案件，經同法院以93年 度易字第608 號判決分別判處有期徒刑1 年、3 月，應執行 有期徒刑1 年2 月確定；再因竊盜案件，經同法院以93年 度易字第557 號判決判處有期徒刑1 年2 月確定。上開、 之罪刑，復由同法院以96年度聲減字第227 號裁定減刑並 定應執行有期徒刑1 年1 月確定，與、兩案接續執行， 於96年8 月11日縮刑期滿執行完畢，翌日出監，均有本院被 告前案紀錄表在卷可憑。其於前案執行完畢後5 年內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定論 以累犯，應依法加重其刑，並依法先加後減之。
四、撤銷原判決之理由及量刑：
㈠原審就被告論罪科刑，固非無見。惟未察強盜罪構成要件之 「強暴」重在其係對被害人之生命、身體法益造成侵害，且 與得財目的間之方法、目的關聯性，其強制程度足以壓制被 害人反抗即為已足，並不以積極攻擊行為為限。原判決執前 揭論據，就被告此部分所為論以傷害、搶奪未遂罪，自有未 洽。檢察官上訴指摘原判決不當，核有理由，應由本院將原 判決關於搶奪未遂、傷害部分，暨有關係之定應執行刑部分 ，均撤銷改判。
㈡爰審酌被告行為時正值青壯，已有多次前科紀錄，素行不佳 ，正值壯年，不求上進，因需錢花用，竟夥同共犯洪啟圖搶 奪落單婦女，造成被害人心理恐懼，惡性不輕；另被告強盜 犯行因未遂而未得財，惟導致被害人受有相當之傷勢，犯後 經查獲時，初仍矢口否認犯行（見偵卷第8 頁），經以DNA 證據確認其為犯人後，始就客觀事實坦承不諱之態度，暨考 量被告國小畢業之智識程度，與父母同住、離婚育有二子之 生活狀況、從事防水工程之工作狀況等一切情狀，量處如主 文第2項所示之刑。
五、至扣案之鑰匙1 支、口罩2 個，均經檢察官於共犯洪啟圖之 案件中執行沒收而銷燬不存在，業據原審向臺灣新竹地方法 院檢察署執行科查明，有臺灣新竹地方法院電話紀錄表可稽 （見原審卷第103 頁）爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，刑法第328 條第4 項、第1 項、第25條第2 項、第28條、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官洪景明到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲
法 官 許辰舟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 徐薇涵
中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條
中華民國刑法第328條 （普通強盜罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪
，處 5 年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。第 1 項及第 2 項之未遂犯罰之。