臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1436號
上 訴 人
即 被 告 甄浩鈞
選任辯護人 張立達律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃
園地方法院 104年度矚訴字第 6號，中華民國 105年 4月26日第
一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署 104年度偵字第
3138號、第3656號、第3657號、第4503號、第6604號、第8441號
、第9981號、第 10554號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甄浩鈞共同運輸第四級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、甄浩鈞前於民國95年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件， 經臺灣花蓮地方法院以95年度訴字第482號判處有期徒刑3年 6月、併科罰金新臺幣（下同）5萬元，再經本院花蓮分院以 96年度上訴字第215號、最高法院以97年度台上字第344號駁 回上訴確定，嗣入監執行後，於99年5月5日因縮短刑期假釋 ，於100年7月16日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行 完畢。猶不知悔改，明知麻黃屬毒品危害防制條例所列管 之第四級毒品，不得非法持有、運輸，並明知麻黃亦屬行 政院依懲治走私條例第 2條第 3項規定公告之管制進出口物 品，不得私運進口。為賺取高額報酬，竟與真實姓名年籍不 詳綽號「龍哥」之成年男子及其所屬運毒集團不詳成年成員 共同基於運輸第四級毒品、私運管制物品進口之犯意聯絡， 約定由甄浩鈞負責在臺領取藏有麻黃之貨物，並運送至高 雄仁武地區，「龍哥」則應允於事成後給與甄浩鈞 1萬元之 報酬，並提供IPHONE廠牌行動電話 1具（含門號0000000000 號SIM卡1張），作為甄浩鈞將毒品運抵指定地點時與該運毒 集團成員聯繫之用。謀議既定，即由該運毒集團不詳成員於 香港取得麻黃後，將麻黃分裝成12包、分置於12個木箱 內，於104年2月3日（起訴書誤載為「104年2月2日」）以「 遊志偉」（起訴書誤載為「游志偉」）為收件人、「桃園自 提」為收件方式、「00000000000」（起訴書誤載為「00000 000000」）為收件電話，並以「顏料樣品」等名義，委由不 知情之東風航空貨運承攬有限公司（下稱東風公司）向財政 部臺北關稅局申報進口報關（提單主號：000-00000000號， 分號：753RT649至753RT660號），並利用國泰航空公司CX04 08號班機自香港起運，於同日抵達臺灣桃園國際機場遠雄快
遞進口專區，而共同以此方式運輸、走私該等麻黃進口。 惟經內政部警政署航空警察局（下稱航警局）安全檢查大隊 於同日上午 6時許以 X光儀檢查，發覺有異，再會同財政部 關務署臺北關開驗復查，始悉其內夾藏毒品。嗣甄浩鈞於同 日上午 8時50分許，駕駛其於同日向得來旺汽車有限公司承 租之車號000-0000號貨車，前往桃園市○○區○○路 0段00 號東風公司桃園倉庫提領該批貨物時，為警當場逮獲，並扣 得上開麻黃12包（驗前總毛重285660公克，驗前總淨重約 282004公克，驗餘總淨重約282001.87公克，純度約91%，推 估驗前總純質淨重約 256623.64公克）及行動電話 1具（含 SIM卡1張）。
二、案經航警局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
本案據以認定被告甄浩鈞犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證 據之部分，檢察官、被告、辯護人在本院準備程序暨審理時 均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違 法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背 法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解 釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠前揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（ 見 104年度偵字第3138號卷㈡第 5至 6頁、第28頁、第36頁 、第 198頁、原審卷㈠第 143頁反面、卷㈢第55頁反面、本 院卷第 130頁），核與證人即得來旺汽車有限公司經理徐志 成於警詢時、證人即東風公司關務部經理葉永照於警詢及偵 查中證述情節大致相符（見 104年度偵字第3138號卷㈠第28 頁、第70至71頁、卷㈡第87頁、第147至148頁），並有扣案 毒品照片、東風公司交接托運單、汽車出借合約書、臺北關 扣押貨物收據及搜索筆錄、進口快遞貨物簡易申報單、刑案 現場照片、東風公司監視器錄影擷取畫面、證人葉永照提供 之併艙單、報機明細、派件明細等附卷可稽（見 104年度偵 字第3138號卷㈠第19頁、第21頁、第22頁、第29頁、第34至 68頁、第72至76頁、第 179頁、卷㈡第156至159頁、原審卷 ㈡第12至13頁），暨白色粉末12包及IPHONE廠牌行動電話 1 具（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可證。而該等白色 粉末12包經鑑定結果，確均呈第四級毒品麻黃陽性反應（ 驗前總毛重285660公克，驗前總淨重約282004公克，驗餘總 淨重約282001.87公克，純度約91%，推估驗前總純質淨重約
256623.64公克）等情，亦有內政部警政署刑事警察局104年 3月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見104年度 偵字第3138號卷㈡第 211頁）。是被告與「龍哥」等運毒集 團成員共同自香港運輸、走私上開麻黃進口來臺之事實， 已堪認定。
㈡按刑法上之共同正犯，係行為人相互利用其他正犯之犯罪行 為，以達自己犯罪之目的，共同正犯間，非僅就自己實行之 行為負其責任，對其他共同正犯所實行之行為，在犯意聯絡 範圍內，亦應同負其責任（最高法院97年度台上字第2020號 判決意旨參照）。又運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒 品已運抵目的地為要件；區別既遂、未遂之依據，以已否起 運離開現場為準，如已起運離開現場，其運輸行為即已完成 ，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院98年度台上字第 3836號判決意旨參照）。而運輸之行為概念，乃指自一地運 送至他地而言，自國外運至國內，固屬之，於國內之甲地運 至乙地，祇要在其犯罪計畫之內，同屬之，故於走私入境之 情形，所謂之運輸行為，當自外國之某處起運，包含中間之 出、入境（海關），迄至國內最後之收貨完成止，皆涵括在 內，不能割裂認為國內接貨階段，屬犯罪已經完成之事後幫 助作為（最高法院98年度台上字第4598號判決意旨參照）。 本案被告事前既與「龍哥」所屬運毒集團成員謀議自國外運 毒來臺，被告並負責在臺領取藏有毒品之貨物後載運至高雄 仁武地區指定地點，揆諸前揭說明，其等運輸麻黃之行為 ，自包含將麻黃運至國內最終目的地收貨完成止，被告分 擔之行為，既屬整體運輸行為之一部，顯已參與運輸毒品之 構成要件行為，其與「龍哥」等運毒集團成員就運輸毒品行 為，自有犯意聯絡及行為分擔，而應負共同正犯之責。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 科。
二、法律適用之理由：
㈠查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第4項業於104年2月 4日修正公布，同年月6日生效，其法定刑由「3 年以上10年 以下有期徒刑，得併科新臺幣 300萬元以下罰金」，修正為 「5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰 金」，比較新舊法，適用修正前之規定，對被告較為有利， 依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前之舊法論處 。
㈡再查麻黃係毒品危害防制條例第 2條第2項第4款所列之第 四級毒品，亦屬行政院依懲治走私條例第2條第3項規定公告 之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款之管制進出
口物品，不限其數額，均不得私運。又香港澳門關係條例第 35條第2項、第3項規定，輸入或攜帶進入臺灣地區之香港或 澳門物品，以進口論，輸往香港或澳門之物品，以出口論， 分別依輸入物品、輸出物品有關法令之規定辦理。從而自香 港、澳門私運管制物品進口逾公告數額，應逕依懲治走私條 例第2條第1項論處，無庸引用同條例第12條之規定（最高法 院93年度第 3次刑事庭會議決議參照）。故核被告所為，係 犯修正前毒品危害防制條例第4條第4項之運輸第四級毒品、 懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。其持有第 四級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為運輸第四級 毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告利用不知情之東風公司遂行運輸、走私第四級毒品進口 ，為間接正犯。
㈣被告與「龍哥」及所屬運毒集團不詳成員間就前開犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈤被告私運管制物品麻黃進口，係一行為同時觸犯上開二罪 名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之運輸第 四級毒品罪處斷。
㈥關於刑之加重、減輕：
⒈被告前於95年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣 花蓮地方法院以95年度訴字第 482號判處有期徒刑3年6月、 併科罰金5萬元，再經本院花蓮分院以96年度上訴字第215號 、最高法院以97年度台上字第 344號駁回上訴確定，嗣入監 執行後，於99年5月5日因縮短刑期假釋，於100年7月16日保 護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢，此有卷附本院 被告前案紀錄表可按，其於 5年以內故意再犯有期徒刑以上 之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。 ⒉被告就前揭犯行，於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防 制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並先加後減之。 ⒊本案未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，此有臺 灣桃園地方法院檢察署104年7月13日桃檢兆闕 104偵3138字 第059553號函、航警局104年7月13日航警刑字第0000000000 號函暨所附警員職務報告在卷可稽（見原審卷㈡第20頁、第 22至23頁），自無再適用毒品危害防制條例第17條第 1項規 定減輕其刑之餘地，併此敘明。
㈦原審認被告共同運輸第四級毒品，罪證明確，而予論罪科刑 ，固非無見，惟被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於 沒收之規定業經修正（詳如後述），原審未及適用新法，自 有未合。被告上訴意旨略以：被告自交保後，積極訪查毒品 來源「龍哥」之年籍資料，期間「龍哥」似察覺有異，被告
不幸遭人殺傷，住院治療，現已得「龍哥」部分特徵，並提 供航警局追查，有告發狀附卷可參（見本院卷第54至56頁） ，若能據此查獲「龍哥」，除能防止毒品危害社會外，亦可 減輕被告之刑度云云。然經本院函詢航警局，據該局覆稱： 依據被告之告發狀內容，僅記載走私入境毒品上游份子係綽 號「龍哥」男子，身高約 170公分，住桃園市中壢區、楊梅 區一帶，操臺語口音，平時駕駛白色TOYOTA汽車，其告發狀 全文無提供「龍哥」具體身分資料可稽，致該局無有效線索 據以偵辦進而查獲其他正犯或共犯。又該局撥打被告所使用 之電話門號（0000000000、0000000000）皆無人接聽無法取 得聯繫；另該局於105年6月20日以航警刑字第0000000000號 通知書，通知被告於同年月29日至該局說明並提供「龍哥」 具體身分資料，惟被告未如期前來等語，有該局105年7月 4 日航警刑字第0000000000號函在卷可憑（見本院卷第72頁） ，足見被告雖供稱其毒品來源為綽號「龍哥」之人，然本案 確未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯。被告於本 院審理時雖又稱：現未使用航警局所撥打之上開門號，亦未 收到該局之通知書等語；辯護人並稱：被告於105年6月29日 因另案遭逮捕後，隨即被羈押，故無法依照航警局之通知前 往說明，如航警局認有需要，可請航警局向看守所借訊被告 等語；然被告於本院審理時既自承除前述告發狀所載內容外 ，別無其他關於「龍哥」之具體身分資料可供調查、審酌（ 見本院卷第 100頁），顯見本案已無從因被告之供述而查獲 「龍哥」或其他正犯或共犯，自亦無再命航警局提訊被告之 必要。故上訴意旨所指，雖無理由，惟原判決既有上開可議 之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈧爰審酌被告有上述前科，素行不良，正值青壯，不思循正途 取財，明知毒品足以戕害國民健康，助長社會不良風氣，仍 貪圖己利，夥同他人運毒來臺，且運輸入境之麻黃數量甚 鉅，倘流入市面，將嚴重危害國人身心健康及社會治安，幸 於運抵國門後不及流出即遭查獲，致未生損及國民健康之實 害，被告又非主導犯罪之人，犯後復坦承犯行，頗有悔意， 兼衡其犯罪之動機、目的、手段、自承家庭經濟勉持、高職 畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑。 ㈨關於沒收：
⒈查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於 104年12月30日 修正公布，並自 105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正 為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國 立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及
保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑） ，為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判 時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較 之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因 本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使 其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11 條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收 』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此 限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係 ，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日 前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不 再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法 優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法 律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（ 本條之修正立法理由參照）。
⒉扣案如附表編號 1所示之麻黃12包，屬違禁物，連同已沾 附麻黃細微粉末而無析離實益之外包裝袋12個，不問屬於 犯罪行為人與否，均應依修正後刑法第38條第 1項規定宣告 沒收。
⒊扣案如附表編號2所示之行動電話1具（含SIM卡1張），為共 犯「龍哥」所提供、作為被告將毒品運抵指定地點時與運毒 集團成員聯繫之用，業據被告供明在卷（見原審卷㈢第54頁 ），應依修正後毒品危害防制條例第19條第 1項規定，不問 屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收；又該行動電話既已扣案 ，即得直接「原物沒收」，不生追徵其價額之問題。 ⒋至扣案之三星廠牌行動電話1具（內無SIM卡）、疑似製毒過 程表 1張，既查無證據足認與本案犯罪有關，自均無從宣告 沒收。復查無證據足認被告業已取得運毒報酬，自亦無從宣 告沒收犯罪所得或追徵其價額，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第4項，刑法第2條第1項前段、修正後刑法第2條第2項、刑法第11條、第28條、第55條、第47條第 1項，毒品危害防制條例第17條第2項、修正後毒品危害防制條例第19條第1項，修正後刑法第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 20 日
刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 陳芃宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李佳芬
中 華 民 國 105 年 9 月 20 日
附表：應沒收之物
┌──┬──────────────────────────┐
│編號│ 品名及數量 │
├──┼──────────────────────────┤
│ 1 │麻黃12包（含外包裝袋12個；驗餘總淨重約282001.87公 │
│ │克，純度約91%） │
├──┼──────────────────────────┤
│ 2 │IPHONE廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張） │
└──┴──────────────────────────┘
本案論罪科刑法條:
修正前毒品危害防制條例第4條第4項
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項
私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
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