臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1047號
上 訴 人
即 被 告 徐榮奇
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地
方法院104年度訴字第1114號，中華民國105年3月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第20635號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
徐榮奇犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，累犯，處有期徒刑叄年捌月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案之仿貝瑞塔廠八四型半自動手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號○○○○○○○○○○號，含彈匣壹個）、仿TAURUS廠ＰＴ111型半自動手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號一一○二一三五七八一號，含彈匣壹個）均沒收。
事 實
一、徐榮奇前因㈠違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由等案件 ，經台灣新北地方法院以97年度易字第3721號分別判處有期 徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定；㈡違反毒品危害 防制條例案件，經台灣新北地方法院以98年度簡字第5492號 判處有期徒刑5月確定；㈢違反毒品危害防制條例案件，經 同院以98年度簡字第4220號判處有期徒刑4月確定；㈣違反 槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同院以100年度訴緝字第5號 判處有期徒刑2年，併科罰金新臺幣5萬元確定，上開㈠至㈣ 案件經同院以100年度聲字第3186號裁定合併定應執行有期 徒刑2年10月。再因㈤違反毒品危害防制條例案件，經同院 以100年度簡字第700號判處有期徒刑6月確定；㈥偽造文書 案件，經同院以100年度訴字第271號判處有期徒刑5月確定 ；㈦違反毒品危害防制條例案件，經同院以100年度簡字第 2837號判處有期徒刑5月確定，上開㈤至㈦案件經同院以100 年度聲字第3185號裁定合併定應執行有期徒刑1年2月，並與 上述㈠至㈣案件所定應執行刑接續執行，於民國103年1月16 日縮短刑期假釋出監付保護管束，而於103年12月7日期滿未 經撤銷假釋視為執行完畢。
二、詎其明知未經許可，不得持有具殺傷力之改造槍枝、子彈， 竟基於持有具殺傷力改造槍枝、子彈之犯意，於104年7月20 日查獲前某日，在其位於新北市○○區○○路○段000巷0號
住處，收受劉漢陞（已死亡）為抵債而交付之具殺傷力仿BE RETTA廠84型半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管而成之槍 枝1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、仿TAUR US廠PT111型半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管而成之槍 枝1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），及具有 殺傷力之9釐米制式子彈1顆、金屬彈殼組合直徑8.9±0.5釐 米金屬彈頭而成之非制式子彈7顆，並藏放於前開住處陽台 藍色塑膠桶內，而無故持有之。嗣為警於104年7月20日20時 16分許，持台灣新北地方法院核發之搜索票，在上址住處搜 索查獲，並扣得前揭改造手槍2枝、制式子彈1顆（業經試射 ）、非制式子彈7顆（均業經試射），另扣得手銬、電擊槍 、各式刀具、斧頭、不具底火而無殺傷力之霰彈槍子彈2顆 等物，而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局中和第一分局報請臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分說明：
一、上訴人即被告徐榮奇（下稱被告）經合法傳喚無正當理由不 到庭，本院不待其陳述逕行判決。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159條之5定有明文；故當事人如放棄對原供述人之反 對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據， 除法院認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。 經查，關於本案屬於審判外陳述之傳聞證據，檢察官、被告 及其辯護人於第一審審判程序時均同意作為證據（見原審卷 第58頁），且經本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形 ，是依上開規定，認均得作為本案證據。
貳、認定事實之依據：被告經合法傳喚未到庭，然據其於偵審中 之供述及其上訴理由狀之記載，除爭執未於第一審時未經試 射之子彈之殺傷力之有無之外，對於上開持有槍彈之事實均 坦承不諱，核與證人即員警執行搜索時在場之陳兆國於警詢 、賴俊宇於偵查中及蘇晉良、彭貫和、張晏甄於警詢、偵查 之證述情節相符（見104年度偵字第20635號卷㈠《下稱偵㈠ 卷》第37至46、57至69、82至89、97至104、232至243、250 至255、258至263、282至290頁、104年度偵字第20635號卷 ㈡《下稱偵㈡卷》第114至118頁），並有台灣新北地方法院 104年聲搜字第1225號搜索票影本、新北市政府警察局中和 第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表影本、內政部警政
署刑事警察局104年9月18日刑鑑字第1040071404號鑑定書暨 所附槍彈照片16張、經驗扣案仿BERETTA廠84型製造之改造 手槍板機、握把處採得之DNA-STR型別與被告相符之新北市 政府警察局104年9月9日新北警鑑字第1041728731號鑑定書 各1份、搜索及扣案槍彈照片7張在卷可稽（見偵㈠卷第126 、130至134頁、偵㈡卷第98至104、111至113頁），復有查 扣之改造手槍可佐。而該查獲槍彈經送內政部警政署刑事警 察局鑑定，結果認「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號00000 00000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製 造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊 發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈5顆，認均係 非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成 ，採樣5顆試射，均可擊發，認具殺傷力。三、送鑑手槍1枝 （槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿TAUR US廠PT111型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而 成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 四、送鑑子彈3顆，鑑定情形如下：㈠3顆，認均係非制式子 彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，經試射 均可擊發，認具殺傷力。㈡1顆，認係口徑9mm制式子彈，經 試射，可擊發，認具殺傷力。」，有該局104年9月18日刑鑑 字第1040071404號、105年6月27日刑鑑字第1050043500號鑑 定書各1份在卷可按（見偵㈡卷第98至104頁、本院卷第82頁 ），是上開扣案槍、彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條 第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥無訛，被告之自白核 與事實相符，犯行堪予認定，應依法論科。
叄、論罪科刑部分：核被告所為，係犯違反槍砲彈藥刀械管制條 例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝 罪及同法第12條第4項之未經許可持有子彈罪；被告以一行 為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段 規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝 罪處斷。被告有事實欄記載之犯罪科刑紀錄，於103年1月16 日縮短刑期假釋出監付保護管束，而於103年12月7日期滿未 經撤銷假釋視為執行完畢，有卷附本院被告前案紀錄表可按 ，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依法加重其刑。末查：本案被告無故非法 持有改造手槍、子彈，其持有槍枝數量達2枝；子彈共8顆， 其中尚包含制式子彈，其潛在危險性非小，被告以不好意思 拒絕朋友或僅供把玩為由主張其犯罪情狀可憫，顯屬無據， 被告及辯護人主張被告犯罪情節輕微而有法重情輕之情事， 請求依刑法第59條之規定減輕其刑，並無理由，併此敘明。
肆、撤銷改判之理由及撤銷改判部分：原審法院認本案事證明確 而予論罪科刑，並為違禁物沒收之諭知，固非無見。惟按刑 法第2條第2項於104年12月30日經修正公布為「沒收、非拘 束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並同時修正刪 除同法第34條關於沒收為從刑之規定，依新修正之刑法施行 法第10-3條之規定，前揭修正後之規定，均自同年7月1日起 施行，查被告上訴理由以本案扣案之4顆子彈未經試射，不 能證明有殺傷力，經本院就前開子彈補送請鑑定之結果固均 可擊發而具殺傷力，就子彈之殺傷力部分已容無疑義，然該 4顆子彈試射之結果，所留彈頭、彈殼已不具子彈之完整結 構，即無庸併予宣告沒收，是原審判決關於沒收部分，容有 未當，再原判決諭知沒收之判決，既本於修正施行前關於沒 收為從刑之規定而於主刑下為該從刑之諭知，依從刑附屬效 果，本案主刑部分固無可議之處，亦應連同主刑一併撤銷， 被告上訴主張本案扣案之子彈4顆未經第一審囑託鑑定單位 採樣、試射，不能證明有殺傷力及主張應依刑法第59條之規 定減輕其刑，固均無理由，然原審判決既有上開未及審酌之 處，即無可維持而應予撤銷。爰審酌被告國小畢業、從事餐 飲業，家境小康（見被告警詢筆錄受詢問人欄，偵查卷㈠第 7頁），明知非法持有槍彈危害人身安全及社會秩序至鉅， 而為法律所嚴禁，猶無視於政府嚴格管制槍彈之禁令，在其 住處收受劉漢陞為抵債所交付之前述具殺傷力槍彈，藏放時 間未久，對社會治安具有潛在危險性，而依前揭前科紀錄顯 示其曾有違反槍砲彈藥刀械管制之紀錄，竟猶再犯本案，顯 未能因前案之執行而知所警惕；惟念其犯後態度良好，節省 司法資源，而有悔悟之表現，兼衡其素行、犯罪動機、目的 、手段、持有槍彈數量、期間等一切情狀，量處如主文所示 之刑，併就宣告罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲 儆。
伍、沒收之諭知：按有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪， 並分別情形諭知主刑、從刑、刑之免除或沒收，該沒收包含 其替代手段，刑事訴訟法第309條第1款、第3-1條定有明文 ，次按違禁物不論屬於犯人與否均應諭知沒收，刑法第38條 第1項定有明文。本案扣案之改造手槍2枝，均係槍砲彈藥刀 械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列物品，乃未經許可 不得持有之違禁物，依法應於本件裁判中諭知沒收。至扣案 子彈中業經試射部分，因擊發完畢，已失去其效能而非屬違 禁物，所留彈頭、彈殼亦不具子彈之完整結構，自無庸併予 宣告沒收。至於在被告住處同時為警查扣之霰彈槍子彈2顆 ，因不具底火而無殺傷力，有前揭104年9月18日之內政部警
政署刑事警察局鑑定書附卷可稽，而與本案無關，與其餘扣 案物品均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、第371條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴、張曉雯到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 22 日
刑事第二十二庭 審判長法官 王梅英
法官 林孟宜
法官 陳如玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃郁珊
中 華 民 國 105 年 9 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。