臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第133號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡美玲
選任辯護人 郭上維律師
上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院104 年度
易字第391 號，中華民國104 年11月20日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第29385 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡美玲犯如附表二所示之罪，各處如附表二「罪名暨宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。犯罪所得新台幣壹佰伍拾陸萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、蔡美玲擔任多年三重市民代表，於民國102 年3 月10日，在 其位於新北市○○區○○路0 段000 巷00號住處，自任會首 召集互助會，含會首共21會【會員為吳水鎮、蔡淑貞、蔡有 得、劉眺晨、劉建銘、蔡尚文（更名為蔡翼謙）、陳玉雪、 陳棟遠、王唯臣、楊葉金雞、張芸齊、林金兩、王祝、楊東 發、徐嫦鈺、李碧真、陳秋月、詹秀麗、陳麗娟、杜春敏20 人，其中劉建銘以自己、劉眺晨、吳水鎮、蔡淑貞之名義參 加4 會，蔡貴美以王唯臣、陳玉雪之名義參加，林陳滿足以 林金兩名義參加】，期間自102 年3 月10日起迄103 年11月 10日止，每會金額為新臺幣（下同）10萬元，底標為1 萬元 ，採內標制，每月10日開標，自102 年4 月10日起第1 次開 標。詎其因需款孔急，竟利用合會會員對其信賴，且會員間 彼此不甚熟識，又未親自到場參與開標之機會，意圖為自己 不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於如附表二所示時間， 先後6 次會期，向如附表一所示得標名義人以外之各活會會 員謊稱各該會期業經某會員得標，得標金額均為13,000元云 云，致各該活會會員陷於錯誤，而交付當期之會款，蔡美玲 因此共詐得6,003,000 元（無證據證明附表二所示各次會期 有偽造投標單之行為，另各次詐得之金額，詳如附表二詐得 合會金金額欄所載）。嗣於103 年8 月間，無預警宣告停會 ，會員蔡有得、林陳滿足及陳秋月遂於103 年8 月20日詢問 蔡美玲，並探訪各該活會會員結果，始知該互助會僅餘4 個 會期，惟仍有10次可出標會員未出標，始悉受騙。二、案經蔡有得、林陳滿足、陳秋月及劉建銘訴由臺灣新北地方
法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有 明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據 能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院 卷第41至42頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力 。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之 證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言 詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無 顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第 158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據 能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告蔡美玲於原審及本院105 年8 月30日審理時坦承不諱（原審卷第78、148 、154 頁， 本院卷第114 頁），核與證人即互助會會員蔡有得（偵卷第 10至11頁反面、14頁正反面、26頁反面、50頁正反面）、林 陳滿足（偵卷第10至11頁反面、14頁正反面）、陳秋月（偵 卷第3 頁正反面、10至11頁反面、14頁正反面）、劉建銘（ 偵卷第37頁正反面）、蔡翼謙（偵卷第22至23頁）、蔡貴美 （偵卷第22至23、26頁反面）、陳棟遠（偵卷第26頁反面） 、徐嫦鈺（偵卷第41頁正反面）於偵查中之指述情節相符， 復有互助會條款會單影本2 紙（偵卷第4 、12頁）可佐，足 認被告之任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行 洵堪認定。
二、新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第339 條第1 項業 於103 年6 月18日經總統公布修正，同年月20日起生效。修 正前刑法第339 條第1 項原規定：「意圖為自己或第三人不 法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年
以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，修正後 刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之 所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下 有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」經比較修正 前後之規定，修正前刑法第339 條第1 項之法定本刑原為「 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，修 正後則規定「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以 下罰金。」因涉及法定刑變更，自有新舊法比較之必要，經 比較修正前、後法結果，以修正前刑法第339 條第1 項之規 定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適 用修正前刑法第339 條第1 項之規定。
三、論罪
㈠、按合會已標取會款者（即一般所稱之死會），於標取會款後 不問何人得標，至完會止，本有向會首按時交付會款之義務 ，會首冒標會款時，除對於活會會員有冒標施詐（即佯稱某 某人得標），使活會會員陷於錯誤，誤認係被冒標之人得標 而交付會款，成立詐欺取財罪外，對於已標取會款之會員， 因按時繳付會款本為其標取會款後之義務，並無施詐或使其 陷於錯誤可言，自無成立詐欺罪之餘地，是已標取會款之會 員對於嗣後會首之冒標會款，不能認係詐欺之被害人（最高 法院92年度台上字第1138號判決意旨參照）。㈡、核被告就附表二各次所為，均係犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。被告各次冒標之詐術行為，使多數不知情之 活會會員陷於錯誤而交付會款，各係以一行為觸犯數詐欺取 財罪名，為想像競合犯，應從一重處斷。又被告於各次標期 ，視有無活會會員參與競標，伺機而為各次冒標犯行，且其 犯罪時間達半年之久，時間並非密接，在刑法評價上顯然具 有獨立性，被告所犯如附表二所示6 次詐欺取財，犯意各別 ，行為互殊，應分論併罰。
四、原審因予論罪科刑，固非無見，惟㈠刑罰之量定，固屬法院 自由裁量之職權行使，然刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權 之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑 相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑 法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各 款情形，以為科刑輕重之標準。再刑法第57條第10款所稱犯 罪後之態度，應包括犯人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀或 賠償被害人損害等情形在內。被告於本院審理時已與被害人 即活會會員王唯臣、陳棟遠、蔡有得、蔡翼謙和解，賠償王 唯臣、陳棟遠每人各60萬元，蔡有得、蔡翼謙每人各80萬元 ，並於調解成立時，當場給付完畢，此有新北市三重區調解
委員會調解書2 紙、和解契約2 紙附卷可稽（本院卷第94至 96、102 頁），足徵被告犯罪後之態度與原審比較，已然不 同。原審量刑之情狀既已改變，所科處之刑即無從維持。㈡ 刑法有關沒收之規定已修正，並自105 年7 月1 日施行，犯 罪所得應諭知沒收，原審未及適用，亦有未當。檢察官上訴 略謂：被告各次冒標所得約100 萬元，合計達600 萬3,00 0 元，於會期未結束前即宣告倒會，致被害人之辛苦積蓄化為 烏有，所受之財產損害非輕；被告犯後雖坦承犯行，並以5 萬1 千元與活會會員徐嫦鈺、以45萬元與王祝、以LV、 Fendi2件皮包與林陳滿足達成和解，惟被告迄今尚未賠償其 餘被害人蔡有得、陳秋月、林陳滿足、陳棟遠、王唯臣等人 ，原審僅判處應執行刑有期徒刑二年，顯然量刑過輕等語， 惟被告於本院審理期間，已陸續與王唯臣、陳棟遠、蔡有得 、蔡翼謙和解，已如上訴，檢察官循告訴人請求提起上訴認 尚有多數被害人未和解，量刑過輕，為無理由。被告上訴請 求從輕量刑，尚非無理由，且原判決兼有上開違誤，自應由 本院撤銷改判。爰審酌被告身為市民代表之身分，不思以正 當管道賺取金錢，因個人投資失利，竟利用合會會員對其之 信賴，冒標詐取會款，各次冒標所得約100 萬元，合計達 600 萬3,000 元，及犯後坦承犯行，並以5 萬1 千元與徐嫦 鈺、以45萬元與王祝、以LV、Fendi2件皮包與林陳滿足和解 ，於本院審理時，復與王唯臣、陳棟遠、、蔡有得、蔡翼謙 和解，賠償王唯臣、陳棟遠每人各60萬元，蔡有得、蔡翼謙 每人各80萬元，兼衡被告年近60歲，並無前科，素行尚佳、 高職畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如附表二罪名暨 宣告刑欄所示之刑，並定應執行之刑，及就宣告刑及應執行 刑部分，均諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收
刑法有關沒收規定已於105 年6 月22日修正公布，並依刑法 施行法第10條之3 規定，自105 年7 月1 日施行。其中，修 正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安 處分適用裁判時之法律。」即已明確規範關於沒收之法律適 用，應適用裁判時法（即修正後法律），不生新舊法比較問 題。依修正後刑法第38條之1 「（第1 項）犯罪所得，屬於 犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第 3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被 害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，被告於附表二各編 號所示詐得之活會合會金金額，為其犯罪所得。又被告已與 徐嫦鈺、王祝、林陳滿足、王唯臣、陳棟遠、蔡有得、蔡翼
謙（下稱徐嫦鈺等7 人）和解，並已支付和解金額，徐嫦鈺 等7 人並表示放棄民事求償，此有和解契約、調解書在卷可 參（原審卷第81、82、156 頁，本院卷第94至96、102 頁） ，按刑法第38條之1 第5 項規定「犯罪所得已實際合法發還 被害人者，不予宣告沒收或追徵。」衡酌修正後刑法之沒收 規定，係為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義 ，而無法預防犯罪，則於被告已與犯罪被害人達成民事和解 ，並實際履行和解條件，償還犯罪所得之情形，因被告已無 從坐享犯罪所得，被害人之損失亦已獲其同意方式之填補， 自應認符合本條項之規定，無庸再就犯罪所得諭知沒收，是 本案被告已與徐嫦鈺等7 人達成民事和解並履行賠償，又合 會會員張芸齊於被告冒標後之103 年3 月10日標得會款，陳 玉雪於被告冒標後之103 年7 月10日標得會款，則此2 人部 分，應認被告已實際合法發還被害人。揆諸前開規定及說明 ，被告對徐嫦鈺等7 人及張芸齊、陳玉雪之犯罪所得沒收部 分即應扣除，則附表二編號1 、2 、3 部分詐得之合會金金 額各為1,044,000 元，扣除對徐嫦鈺等7 人及張芸齊、陳玉 雪之犯罪所得部分，即87,000×9 ＝783,000 元，餘款部分 261,000 元，即應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定沒 收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。附表二編號4 、5 、6 部分詐得之合會金金額各為 957,000 元，扣除對徐嫦鈺等7 人及陳玉雪之犯罪所得部分 ，即87,000×8 ＝696,000 元，餘款部分261,000 元，即應 依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定沒收，如全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段，103 年6 月18日修正公布前刑法第339 條第1 項，刑法第55條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 高玉舜
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 游玉玲
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
附表一：各期合會得標、冒標、停標之情形
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│期數│得標日期 │得標名義人│得標金額 │
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│1 │102年3月10日 │蔡美玲 │首期合會金│
│ │ │ │由會首取得│
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│2 │102年4月10日 │楊東發 │1萬2,000元│
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│3 │102年5月10日 │陳麗娟 │1萬2,000元│
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│4 │102年6月10日 │杜春敏 │1萬2,000元│
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│5 │102年7月10日 │詹秀麗 │1萬1,000元│
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│6 │102年8月10日 │劉建銘 │1萬2,000元│
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│7 │102年9月10日 │楊葉金雞 │1萬3,000元│
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│8 │102年10月10日 │李碧真 │1萬3,000元│
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│9 │102年11月10日 │吳水鎮 │1萬2,000元│
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│10 │102年12月10日 │冒標 │1萬3,000元│
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│11 │103年1月10日 │冒標 │1萬3,000元│
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│12 │103年2月10日 │冒標 │1萬3,000元│
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│13 │103年3月10日 │張芸齊 │1萬3,000元│
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│14 │103年4月10日 │冒標 │1萬3,000元│
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│15 │103年5月10日 │冒標 │1萬3,000元│
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│16 │103年6月10日 │冒標 │1萬3,000元│
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│17 │103年7月10日 │陳玉雪 │1萬3,000元│
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│18 │103年8月10日 │停標 │ │
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│19 │103年9月10日 │停標 │ │
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│20 │103年10月10日 │停標 │ │
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│21 │103年11月10日 │停標 │ │
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附表二：
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│編│冒標日期 │被冒標會│ 冒標金額 │受詐欺之活會人數 │詐得合會金金額（新臺幣│罪名暨宣告刑 │
│號│ │員 │（新臺幣）│ │） │ │
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│1 │102年12月10日 │不詳會員│13,000元 │總會員21人－死會會│87,000×12（活會會員）│蔡美玲犯詐欺取財罪，│
│ │（第10期） │ │ │員9人＝12人 │= 1044,000元 │處有期徒刑陸月，如易│
│ │ │ │ │註：第9 次開標，連│ │科罰金，以新台幣壹仟│
│ │ │ │ │同會首取得首會合併│ │元折算壹日。犯罪所得│
│ │ │ │ │計算為第10期，死會│ │新台幣貳拾陸萬壹仟元│
│ │ │ │ │會員人數（含會首）│ │沒收，如全部或一部不│
│ │ │ │ │為9 人 │ │能沒收或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │ │ │時，追徵其價額。 │
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│2 │103年1月10日 │不詳會員│13,000元 │總會員21人－死會會│87,000×12（活會會員）│蔡美玲犯詐欺取財罪，│
│ │（第11期） │ │ │員9人＝12人 │= 1044,000元 │處有期徒刑陸月，如易│
│ │ │ │ │註：第10次開標，連│ │科罰金，以新台幣壹仟│
│ │ │ │ │同會首取得首會合併│ │元折算壹日。犯罪所得│
│ │ │ │ │計算為第11期，惟前│ │新台幣貳拾陸萬壹仟元│
│ │ │ │ │開第10期有冒標情形│ │沒收，如全部或一部不│
│ │ │ │ │，該期活會人數不扣│ │能沒收或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │除，死會會員人數（│ │時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │含會首）仍為9 人 │ │ │
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│3 │103年2月10日 │不詳會員│13,000元 │總會員21人－死會會│87,000×12（活會會員）│蔡美玲犯詐欺取財罪，│
│ │（第12期） │ │ │員9人＝12人 │= 1044,000元 │處有期徒刑陸月，如易│
│ │起訴書誤載為第│ │ │註：第11次開標，連│ │科罰金，以新台幣壹仟│
│ │13期 │ │ │同會首取得首會合併│ │元折算壹日。犯罪所得│
│ │ │ │ │計算為第12期，惟前│ │新台幣貳拾陸萬壹仟元│
│ │ │ │ │開第10、11期有冒標│ │沒收，如全部或一部不│
│ │ │ │ │情形，該2 期活會人│ │能沒收或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │數不扣除，死會會員│ │時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │人數（含會首）仍為│ │ │
│ │ │ │ │9人 │ │ │
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│4 │103年4月10日 │不詳會員│13,000元 │總會員21人－死會會│87,000×11（活會會員）│蔡美玲犯詐欺取財罪，│
│ │(第14期) │ │ │員10人＝11人 │= 957,000元 │處有期徒刑伍月，如易│
│ │ │ │ │註：第13次開標，連│ │科罰金，以新台幣壹仟│
│ │ │ │ │同會首取得首會合併│ │元折算壹日。犯罪所得│
│ │ │ │ │計算為第14期，惟前│ │新台幣貳拾陸萬壹仟元│
│ │ │ │ │開第10、11、12期有│ │沒收，如全部或一部不│
│ │ │ │ │冒標情形，該3 期活│ │能沒收或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │會人數不扣除，死會│ │時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │會員人數（含會首）│ │ │
│ │ │ │ │為10 人 │ │ │
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│5 │103年5月10日 │不詳會員│13,000元 │總會員21人－死會會│87,000×11（活會會員）│蔡美玲犯詐欺取財罪，│
│ │（第15期） │ │ │員10人＝11人 │= 957,000元 │處有期徒刑伍月，如易│
│ │ │ │ │註：第14次開標，連│ │科罰金，以新台幣壹仟│
│ │ │ │ │同會首取得首會合併│ │元折算壹日。犯罪所得│
│ │ │ │ │計算為第15期，惟前│ │新台幣貳拾陸萬壹仟元│
│ │ │ │ │開第10、11、12、14│ │沒收，如全部或一部不│
│ │ │ │ │期有冒標情形，該 4│ │能沒收或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │期活會人數不扣除，│ │時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │死會會員人數（含會│ │ │
│ │ │ │ │首）仍為10人 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│6 │103年6月10日 │不詳會員│13,000元 │總會員21人－死會會│87,000×11（活會會員）│蔡美玲犯詐欺取財罪，│
│ │（第16期） │ │ │員10人＝11人 │= 957,000元 │處有期徒刑伍月，如易│
│ │ │ │ │註：第15次開標，連│ │科罰金，以新台幣壹仟│
│ │ │ │ │同會首取得首會合併│ │元折算壹日。犯罪所得│
│ │ │ │ │計算為第16期，惟前│ │新台幣貳拾陸萬壹仟元│
│ │ │ │ │開第10、11、12、14│ │沒收，如全部或一部不│
│ │ │ │ │、15期有冒標情形，│ │能沒收或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │該5 期活會人數不扣│ │時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │除，死會會員人數（│ │ │
│ │ │ │ │含會首）仍為10人 │ │ │
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│ │ │ │ │合計 │6,003,000元 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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附錄：本案論罪科刑法條全文
103年6月18日修正公布前刑法第339 條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。