臺灣雲林地方法院刑事判決 105年度訴字第151號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 黃家福
指定辯護人 康春田律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字
第4657號），本院判決如下：
主 文
戊○○無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告戊○○明知愷他命（Ketamine）為毒品 危害防制條例第2 條第2 項第3 款所公告列管之第三級毒品 ，且業經行政院衛生署（已於民國102 年7 月23日改制為行 政院衛生福利部，以下簡稱衛福部）明令公告列為管制藥品 ，除經主管機關核准並依藥事法相關規定製造之臨床醫療用 針劑外，係屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱未經核准製造 之偽藥，不得擅自轉讓，竟基於轉讓第三級毒品供他人施用 之犯意，於104 年8 月11日14時許，在雲林縣斗六市某處其 所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車上，轉讓重量不詳 之愷他命予後座乘客己○○施用。因認被告涉嫌藥事法第83 條第1項之明知為偽藥而轉讓罪嫌。
貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條、第301 條第1 項分別定有明文。又基於無罪推定原 則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法 加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定 ，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果 ，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉 證責任（最高法院100 年度臺上字第6294號判決意旨參照） 。有關於販賣毒品或轉讓毒品（禁藥）罪，其購買毒品之人 或受讓者所為之指述，固非不得作為認定事實之證據，然衡 諸供述證據常受主、客觀條件影響，難以完全信實，所須參 酌其他供述或非供述、直接或間接之補強證據，以資審認， 方符嚴格證明法則之要求（最高法院98年度臺上字第1845號 判決意旨參照）。人證為證據方法之一種，係以人之陳述為 證據，人證包括證人及鑑定人等，而實務上證人大致有被害 人、告訴人、共犯及其他實際體驗一定事實之人。證人之陳 述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠 實信用，而有偏差。是證人之陳述，其證明力是否充足，是 否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽 危險性，不得一概而論。基於雙方對向行為之犯罪（對向犯
），如購買毒品者指證販毒者；投票受賄者指證賄選者；貪 污治罪條例之行賄者指證收賄者；犯槍砲彈藥刀械管制條例 之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲之來源及去向 者；因均得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起 訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上 亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應 認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在， 而得確信其為真實。至於指證者前後供述是否堅決一致，無 矛盾或瑕疵，其與被指證者間有無重大恩怨糾葛等情，因與 犯行無涉，均尚不足作為補強證據（最高法院101 年度臺上 字第6199號判決）。
參、有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由。刑事訴訟法第310 條第1 款分別定有明文。而 犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經 嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經 合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院 審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即 無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之 存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記 載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符 ，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以 具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非 不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否 例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院10 0 年度臺上字第2980號判決意旨參照），是本院以下所引用 之證據，就證據能力部分爰不予論述。
肆、起訴意旨認被告涉犯轉讓偽藥犯行，係以證人己○○、丙○ ○、王蕙雯之證述、雲林縣警察局斗六分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表及扣案物清單、刑案現場照片及扣案物照片 、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）濫用 藥物檢驗報告、雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業 管制紀錄、衛生福利部草屯療養院105 年1 月26日草療檢字 第1050000883號函暨草療鑑字第1050100109、0000000000號 鑑驗書、另案扣押之愷他命1 包、愷他命4 瓶等證據為憑， 至於起訴書證據並所犯法條欄三雖記載：「被告並無犯罪前 科紀錄，且查獲後積極坦承犯行，顯見悔意，年紀尚輕，有 教化之可能」等語，然並未提出被告坦承犯行之相關證據， 經函詢檢察官回覆以：所稱被告犯後態度為偵訊時之表現等 語，有臺灣雲林地方法院檢察署105 年4 月21日丁○銘勤10 4 偵4657字第11183 號函可參（本院卷一第51頁），亦未提
出關於被告是否自白之證據供本院調查，應予敘明。被告堅 詞否認有何轉讓偽藥之犯行，辯稱：我不知道扣案愷他命是 誰的，是己○○、丙○○要我扛這一條。當時我開車載丙○ ○、己○○去辦手機，我把車停在路邊，他們2 個人在後面 抽愷他命香菸，後來因為違規停車，警察來叫我們下車，他 們就說我年輕又沒有前科，叫我扛起來。我當時有看到丙○ ○把手抽回來，那時候那包東西放在丙○○座位那邊的腳踏 墊（本院卷一第63-64 頁、105 頁）等語。辯護人則辯護略 以：被告於偵查中已經據實供稱，扣案黑色包包不是他的， 是丙○○叫他出來擔，因為丙○○有緩刑5 年前科。且被告 只認識丙○○，不認識己○○，不可能轉讓愷他命給己○○ 施用。另依證人己○○證稱，當天因為丙○○要他辦門號給 老婆用，所以丙○○才請他抽愷他命香菸。本件證人己○○ 於審理中已證明愷他命並非被告所轉讓，被告亦否認，經測 謊鑑定後均無不實反應，本件並非由被告所轉讓，應為無罪 判決等語（本院卷二第39-40 頁）。
伍、被告於104 年8 月11日14時40分許，駕駛以王蕙雯之名義租 賃之車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載丙○○、己○○ 前往雲林縣○○市鎮○路00號遠傳電信門市前停車，因違規 停車，經員警甲○○上前勸導，發覺車內疑有吸食愷他命之 氣味，乃要求被告、己○○及丙○○依序下車，並經同意後 搜索扣得袋裝愷他命1 包及瓶裝愷他命4 瓶等情，為被告所 不爭執（本院卷一第64-66 頁），核與證人即警員甲○○（ 本院卷二第14-17 頁）、證人王蕙雯、丙○○、己○○（警 617 卷第10-11 頁、4-6 頁、7-9 頁）之證述相符，並有雲 林縣警察局斗六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警61 7 卷第12-14 頁）、衛生福利部草屯療養院鑑定書（草療鑑 字第1050100109號、0000000000號，偵4656第63-64 頁）、 車輛詳細資料報表（警617 卷第39頁）、益明小客車租賃公 司汽車出租單（警617 卷第40頁）、現場及扣案物照片（警 617 卷第42-52 頁）等證據可佐，又己○○於104 年8 月11 日為警查獲後，同日經採尿送驗，結果為愷他命代謝物陽性 反應，則有雲林縣警察局斗六分局委託檢驗尿液代號與真實 性對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用 藥物檢驗報告可憑（警617 卷第8 頁背面、55頁，偵4656卷 第35頁），此部分事實並無疑問。
陸、起訴意旨認被告涉嫌轉讓愷他命與己○○，主要係以證人丙 ○○於偵查證稱：「在車上被警察查獲的愷他命是被告的， 黑色包包我不知道是誰的，但是我感覺是被告的，因為己○ ○上車時兩手空空的，愷他命放在黑色包包裡面，當時黑色
包包是放在副駕駛座後方腳踏墊上」（偵4656號卷第16 -17 頁）、「愷他命是被告的，我出來的時候就看到他在捲煙了 ，所以我覺得是他的，在車上看到被告在抽，我都沒有抽， 己○○坐在後座，有向被告拿來抽」、「被告問我要不要抽 ，我說我不想抽，己○○就跟被告拿來抽」（偵4656號卷第 58-59 頁）等語，然本件係經警同時查獲被告、己○○、丙 ○○共同在車牌號碼000-0000號自用小客車上，並於車內搜 索扣得上開愷他命，被告、己○○、丙○○同有犯罪嫌疑， 是證人丙○○雖於偵查中以證人身分具結作證，然因其亦有 犯罪嫌疑，就本件扣案毒品為何人所有或是否轉讓於己○○ 之事實，與被告屬利害相反之關係，其於偵查中對被告不利 之證述，本有相當虛偽之可能性，如無其他證據足以劾實， 當不足以作為不利被告認定之唯一證據，是查：一、證人丙○○雖於檢察官訊問時積極指證被告持有扣案愷他命 ，並於上開時間、地點轉讓愷他命與己○○施用，然其於同 日警詢係證稱：「我不知道車子是誰租的，被告當天要找我 去吃飯。我不知道車上查扣的愷他命是誰的」等語（警617 卷第4-5 頁），其於警詢中表示是因為被告主動邀約吃飯而 為被告搭載，然此與證人己○○證稱：「是丙○○叫我幫忙 辦手機，我才會去找他」等語（警617 卷第8 頁），已有顯 然差異，而證人己○○證稱當天係受丙○○之託，前往查獲 地點附近遠傳電信門市辦理租用行動電話門號，與被告供稱 ：「丙○○說要去辦門號，打電話給我」等語（本院卷一第 65頁）亦屬相符，則證人丙○○於警詢時隱匿真實見面原因 ，已有可疑。再其於警詢中明確證稱，不知道扣案愷他命為 何人所有，嗣於同日偵查中卻又指稱，愷他命為被告所有， 被告並將愷他命捲入香菸供己○○施用等情，其就同一問題 前後丕變之證述，本難逕予採信。
二、證人丙○○有瑕疵之指證，已難作為不利被告之認定，而證 人丙○○雖指證被告轉讓愷他命與己○○，然證人己○○於 警詢中先證稱：「我不知道扣案的愷他命是誰的，我也沒有 注意右後座腳踏墊上有黑色包包」等語（警617 卷第8 頁） ，後於同日偵查中又證稱：「黑色包包是被告的，愷他命裝 在黑色包包裡面，放在駕駛座中間，車子是被告開的，被告 看到警察就把黑色包包丟到車子右後方，因為我坐在駕駛座 後面，所以我有看到，黑色包包是被告的」（偵4656卷第15 頁）、「車子是被告開去的，黑色包包是被告的，因為當時 靠近被告的旁邊」（偵4656卷第16頁）等語，其就扣案愷他 命為何人所有，亦有前後反覆之情況，同有可信性之瑕疵， 再綜觀其偵查中之證述，未曾有隻字片語提及，其曾於查獲
前經被告轉讓愷他命施用等情，徒以其前後不一關於扣案愷 他命為被告所有之證述，亦不足以補強證人丙○○指稱，被 告曾轉讓愷他命與己○○之證述。
三、證人丙○○於偵查中之證述，除有前後不一之瑕疵，且無法 以證人己○○之證述予以補強外，另衡以證人己○○證稱： 「我認識丙○○，我們是朋友關係，我不認識被告」、「我 只認識丙○○，不認識被告」（偵4565卷第16頁）等語，此 與被告陳稱：「我不認識己○○，他是丙○○的朋友」等語 相符，再佐以其2 人均一致陳稱，當天是丙○○託己○○以 其名義代為申辦門號等情，足認被告與己○○並無交情，當 天係初次見面，於此情況下，被告如何知悉己○○有施用愷 他命之習慣，並願意主動、無償提供愷他命與己○○吸食， 證人丙○○證稱被告轉讓愷他命與己○○施用，實有不合理 之處，反而證人丙○○與己○○素有交情，又於當日有求於 己○○，其本身更有免費轉讓愷他命與己○○施用以為酬謝 之動機。
四、檢察官以證人丙○○之指述為主要依據而提起公訴，然證人 丙○○於偵查中之證述難以採信，證人己○○之證述亦無從 補強，舉證已屬薄弱。
柒、證人己○○於審理中經傳喚到庭證稱：「當天丙○○有拿愷 他命香菸給我吸，被警察查獲那天我有吸食愷他命，是丙○ ○給我吸食的，丙○○從他自己的菸盒拿出來請我用的」（ 本院卷一第309 頁、311-312 頁）、「香菸是丙○○從他自 己口袋拿出菸盒，是丙○○請我們的，被告也在車上，但被 告沒有抽，是丙○○找我去車上抽，丙○○請我抽（本院卷 一第310 頁）、「在車上被告拿出愷他命香菸請我抽，丙○ ○也有抽，我現場就抽」（本院卷一第316 頁）、「愷他命 應該是丙○○的」（本院卷一第308 頁）等語，明白表示當 天轉讓愷他命之人為丙○○，並非被告，而其審理中證述則 有以下足以採信之理由：
一、證人己○○於審理中證稱：「我見過被告一次而已，就是被 抓到的那一天」（本院卷一第306-307 頁）、「被告載丙○ ○去找我，丙○○的老婆沒辦法辦電話，叫我幫他辦，被告 就跟丙○○去找我」（本院卷一第307 頁）、「我本來不認 識被告，我是認識丙○○」（本院卷一第319 頁）等語，其 中就當天其與丙○○見面之原因，除與其偵查中證述一致外 （警617 卷第8 頁，偵4657號卷第15頁），另亦與被告之供 述相符（本院卷一第65頁），則以證人己○○與被告原不相 識，僅因丙○○之關係偶然見面，被告並無無償轉讓愷他命 與己○○之動機，而己○○與丙○○原為朋友關係，當天又
受丙○○之託前往辦理行動電話門號，丙○○即有無償提供 愷他命與己○○施用以為答謝之合理理由。
二、再徵之以當天現場查獲之情況，證人己○○證稱：「當天因 為車子停在靠近路中央，剛好巡邏車從後面過來」（本院卷 一第311 頁）、「警察在副駕駛座下面查到愷他命，副駕駛 座當時坐丙○○。愷他命應該是丙○○的，我上車的時候那 包東西是放在中間排檔桿的地方，警察來的時候那包東西已 經在下面」（本院卷一第308 頁）、「當時警察來的時候是 叫被告先下車、熄火，然後再換我跟丙○○下車」（本院卷 一第308 頁）、「警察剛開始是敲駕駛座車窗，車窗有搖下 來一下，警察有聞到愷他命香菸的味道，被告就先下車，我 們也下車，被告先下車，後來我下車，丙○○最後下車」（ 本院卷一第312 頁）、「警察敲被告座位的車窗，在敲車窗 以前，我們都沒有發現有警察，被敲的時候才嚇一跳，因為 搖下車窗就有愷他命香菸的味道，警察就叫被告下車」（本 院卷一第317 頁）等語，核與證人即查獲員警甲○○證稱： 「當天發現一部自小客車停在車道，發現上面有3 名青少年 ，依法盤查。當時盤查第一個下車的是被告，最後一位下車 的是丙○○」（本院卷二第14-15 頁）、「我敲門後被告就 開門，沒有經過一段時間，一敲就開門，我就請他下車」（ 本院卷二第23頁）、「開門以後被告沒有很大動作，就坐著 我叫他下車」（本院卷二第24頁）等語相符，是當天因被告 有違規停車之情況，在車上3 人均未意識到之情況下，警員 甲○○前往勸導，意外查覺車上有疑似愷他命煙霧之氣味， 乃當場要求駕駛即被告下車，被告經警上前敲窗盤問至下車 期間，時間短暫，並未拖延，亦無何明顯隱匿犯罪跡證之動 作，而警員嗣後亦要求同車之丙○○、己○○下車，並於副 駕駛座後方搜索扣得原放置於前座中間裝有愷他命之黑色包 包1 只，則依被告在突然之情況下為警敲窗盤問，並於盤問 後立即下車之過程，並無餘裕處理當時放置於前座中央之黑 色包包，而被告下車後，丙○○仍在車上，該黑色包包於警 上前盤問後，又遭丟至副駕駛座後方，足見此等隱藏黑色包 包之作為應係由丙○○所為，則以丙○○積極藏匿該黑色包 包之舉動，亦堪信該黑色包包內裝有之愷他命應為丙○○所 有。
三、被告雖一度於偵查中供稱：「扣到的愷他命是我的，沒有人 叫我擔，是我自己要吃的，被警察查獲沒有承認，是因為第 1 次買會怕，所以沒有承認」等語（偵4656卷第18-19 頁） ，然其於同日偵查中經檢察官諭知隔離訊問後，已改稱：「 我不知道黑色包包是誰的，剛剛在偵查隊時，丙○○和己○
○叫我出來擔，因為他們知道我家，我怕他們去我家亂」等 語（偵4565卷第19頁），明白否認扣案之愷他命與其有關， 而其辯稱丙○○要求頂替等情，亦經證人己○○證實：「是 丙○○叫被告擔起來，因為丙○○有保護管束，他原本叫我 擔下來，但我說我沒有辦法擔，因為我自己有案件」（本院 卷一第314 頁）、「是警察局我們被銬在一起的時候講的， 丙○○有講，因為他說他有保護管束，丙○○自己有問被告 」（本院卷一第315 頁）、「丙○○有緩刑的事，是在警察 局跟我講的，丙○○有問我要可不可以擔下來」（本院卷一 第319 頁）等語，2 人陳述亦屬一致，而證人己○○證稱， 丙○○因擔心緩刑遭撤銷而要求頂替，經查丙○○前因販賣 第三級毒品案件，經本院以103 年度訴字第88號判決判應執 行有期徒刑2 年，緩刑5 年（另附緩刑條件）確定，有該判 決在卷可參（本院卷一第117-135 頁），足以佐證證人己○ ○上開所述非虛。又本件於警查獲後至移送檢察署偵訊之過 程，依證人甲○○證稱：「他們在派出所是可以小聲交談」 （本院卷二第18頁）、「當初回派出所的時候空間不是很大 ，沒有把他們分的很開」（本院卷二第20頁）、「解送到偵 查隊的時候，是用一台廂型車送過去」（本院卷二第20頁） 等語，並參以警詢現場照片（警617 卷第43-44 頁），則以 被告、丙○○、己○○受詢問時、解送時之客觀環境，丙○ ○確實有向被告要求頂替犯行之機會，足見被告上開一度供 稱扣案愷他命為其所有云云，並非真實。
四、證人己○○證稱所施用之愷他命並非由被告轉讓，及被告否 認轉讓愷他命與己○○等節，經本院於審理中送請內政部警 政署刑事警察局進行測謊鑑定，結果均無不實反應，有105 年6 月27日刑鑑字第1050500457號鑑定書可考（本院卷一第 241 頁），鑑定結果與本院上開調查證據之結果相符，足供 參照。至於檢察官聲請傳喚證人丙○○，經本院合法傳喚均 未到庭，而本件事證已經明確，尚無再傳喚之必要，一併敘 明。
捌、綜上，本件起訴意旨以證人丙○○於偵查中之證述為主要依 據，然丙○○於偵查中同為涉有犯罪嫌疑之人，與被告為利 害關係相反之人，其證述本有補強之必要，而依檢察官所舉 之全部證據及本院審理之結果，均無法補強證人丙○○之證 述，是本件並無證據證明被告涉有起訴書所指之轉讓偽藥犯 行，應為被告無罪之諭知。
玖、丙○○於偵查中之105 年1 月27日，就被告本件案情有重要 關係之事項，經告以得不自證己罪，且於供前具結而為虛偽 陳述，應由檢察官另行依法處理。
拾、應適用之法律：刑事訴訟法第301 條第1 項前段。本案經檢察官乙○○起訴、檢察官李松諺到庭執行職務中 華 民 國 105 年 9 月 20 日
刑事第三庭 審判長 法 官 楊陵萍
法 官 盧伯璋
法 官 蕭于哲
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 王宥琳
中 華 民 國 105 年 9 月 20 日