臺灣雲林地方法院刑事判決 104年度訴字第542號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 廖倉賢
選任辯護人 莊安田律師（財團法人法律扶助基金會）
被 告 張洧茗
指定辯護人 黃俊仁律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度偵字第6061號），本院判決如下：
主 文
廖倉賢犯附表一編號１至４所示之罪，各處附表一編號１至４所示之刑。應執行有期徒刑肆年陸月。沒收部分併執行之。張洧茗犯附表一編號５所示之罪，處附表一編號５所示之刑。 事實及理由
壹、犯罪事實
一、廖倉賢與張洧茗均明知甲基安非他命及愷他命分屬毒品危害 防制條例所列管之第二級、第三級毒品，且愷他命經行政院 衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之 注射針劑外，係屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱未經核准 擅自製造之偽藥，依法不得販賣、轉讓。廖倉賢基於販賣甲 基安非他命以營利（附表一編號１至３）、轉讓偽藥愷他命 之犯意（附表一編號４），張洧茗基於販賣愷他命以營利之 犯意（附表一編號５），分別為附表一所示各行為。二、經警依本院103 年聲監字第113 號、第228 號及103 年聲監 續字第281 號與本院103年聲監字第147號通訊監察書，分別 對張洧茗所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話 實施通訊監察，並於民國103 年8 月6 日上午6 時26分許， 持本院103 年聲搜字第466 號搜索票，前往雲林縣莿桐鄉溪 美50之1 號張洧茗住處執行搜索，當場扣得附表三編號１至 ６所示之物；另於同日上午8 時23分許，在斗南鎮五福路13 號「彩虹大樓」前，扣得附表三編號７至９所示之物，因而 查悉上情。
貳、證據能力
一、被告張洧茗及辯護人爭執證人廖佳峯警詢證述之證據能力（ 本院卷第431 頁至第432 頁）部分：
㈠被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同 被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別 情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴 訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件 ，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有
實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有 不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應 就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部 情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛 偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對 詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定， 例如⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下 直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變 化，致有不清晰或陳述不符之現象發生；⑵有意識的迴避： 由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所 為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情 ，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；⑶受外力干 擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳 述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外 力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參 與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述 ，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；⑷事後串謀：目擊證 人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機編造事實，客 觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。 但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情 況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其 陳述即易偏離事實而較不可信等。又所謂「必要性」要件， 必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符 ，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道 等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院 96年度臺上字第4304號、第4365號、第4414號判決意旨參照 ）。被告張洧茗及辯護人雖主張證人廖佳峯警詢時之陳述， 為被告以外之人於審判外陳述而無證據能力，然查：證人廖 佳峯分別於103 年4 月2 日及同年8 月6 日2 次警詢筆錄中 ，均一致證述向被告張洧茗於附表一編號５所示時、地，以 新臺幣（下同）1000元之價格購買愷他命1 次（警卷第32頁 至第36頁）。嗣證人廖佳峯於審理時改證稱「未向被告張洧 茗購買愷他命，警詢時遭警方恐嚇若不照著說會有事，我會 怕」（本院卷第267 頁至第268 頁）、「警察向我說米粉【 指張洧茗】跟其他人已經指認我販賣毒品，警察說要把我轉 為汙點證人，當時我因為不爽張洧茗咬我所以我也咬他，後 來才知道是被警察騙，我覺得警察在耍我」等語（本院卷第 295 頁至第296 頁），顯然證人廖佳峯就與案情有重要關係 之事項為前後不符之陳述。
㈡證人即詢問證人廖佳峯之警員陳照景審理時證稱：廖佳峯警
詢筆錄由我詢問。一開始依照線索以為是廖佳峯在販賣毒品 ，但陸續傳喚相關證人到案說明均沒有指控廖佳峯販賣毒品 。在警方詢問時廖佳峯說毒品來源是向張洧茗所購得，檢察 官叫我針對張洧茗部分繼續偵查。我當時提示廖佳峯與張洧 茗之通訊監察譯文時，我不知道張洧茗販賣毒品予廖佳峯之 事，當時對於行動電話門號0000000000號之持機人不清楚。 廖佳峯說毒品是跟「米粉」購買，當時廖佳峯只有提到綽號 「米粉」沒有講到名字，廖佳峯另外有提供「米粉」使用車 輛之資料，我當時不知道「米粉」使用車輛之車牌號碼、顏 色。我在103 年4 月2 日第1 次警詢時不知道綽號「米粉」 就是張洧茗。我沒有在製作製作筆錄時向廖佳峯提到若不說 是張洧茗販賣毒品給他，就會受到不利這樣的話。我在警詢 時也沒有說過已經有人咬你，你還不承認之類的話，因為沒 有人指證，我不需要這樣向廖佳峯講等語（本院卷第420 頁 至第428 頁）。
㈢本件原係證人D1檢舉廖佳峯販賣毒品，因而對廖佳峯持用門 號0000000000號行動電話自103 年1 月13日起至同年4 月10 日止實施通訊。嗣因證人廖佳峯於103 年4 月2 日製作綽號 「米粉」販賣愷他命之檢舉筆錄，員警始檢具該筆錄及電話 查詢單、通聯紀錄等資料，另向本院聲請對「米粉」持用00 00000000號行動電話門號，自103 年4 月10日起至同年5 月 9 日止實施通訊監察並經本院准許等情，業經本院職權調取 103 年聲監字第11號、第113 號通訊監察卷宗核閱屬實，與 證人陳照景證述偵查被告張洧茗販賣愷他命過程互核完全一 致，員警於斯時尚不知「米粉」之真實身分為何，自無可能 如證人廖佳峯於審理所述係員警欺瞞始製作檢舉筆錄，況證 人廖佳峯於製作檢舉筆錄時，尚主動提及被告張洧茗駕駛車 輛之廠牌、車牌號碼及顏色與其女友曾經墮胎之事情，顯然 非經員警誘導而有所謂配合員警辦案之情形，足見證人廖佳 峯警詢陳述之任意性無虞。
㈣另證人廖佳峯於103 年4 月2 日製作檢舉筆錄及同日檢察官 面前具結證述內容，距離其向被告張洧茗購買愷他命之103 年2 月28日僅僅1 個月，且其再於103 年8 月6 日接受員警 調查及檢察官面前具結證述時仍均為相同證述，記憶顯較10 5 年6 月8 日審理作證時更為深刻，且較無充裕時間供其權 衡考量供詞之利害關係，亦未直接面對被告張洧茗而無人情 壓力及外來干預，心理篤定、壓力負擔不大，較有可能據實 陳述。況證人廖佳峯於審理時自承：「我跟張洧茗之前感情 還不錯，現在很少連絡，今天是請張洧茗開車載我過來法院 開庭，一路上一定會聊天」等語（本院卷第274 頁）。證人
廖佳峯既與被告張洧茗已無密切聯繫，卻特意搭乘被告張洧 茗駕駛車輛前來作證，其在本院審理時所為證詞欲指訴被告 張洧茗販賣愷他命犯行，自會有所顧忌而有迴護被告張洧茗 之高度可能性，憑信性自然較警詢時為低。
㈤綜上，本院審酌證人廖佳峯警詢陳述之上開客觀環境及條件 等外部情狀，認證人廖佳峯警詢之證述，較本院審理時所為 前後不一之陳述，顯有特別可信之情況，且為證明犯罪事實 存否所必要，依上揭規定，其警詢中證言自有證據能力。二、卷附通訊監察譯文之證據能力：
㈠有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒 刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理 由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集 或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中 由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之 事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通 訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項分別定有明文 。監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他 人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪 與受監察者之要件，始為合法，此觀該法第5 條第1 項規定 即明。然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時 未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無從事先預測或 控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過程中時而會發 生得知「另案」之通訊內容。此「另案監聽」所取得之證據 ，如若係執行監聽機關自始即偽以有本案監聽之罪名而聲請 核發通訊監察書，於其監聽過程中發現另案之證據者，因該 監聽自始即不符正當法律程序，且執行機關之惡性重大，則 其所取得之監聽資料及所衍生之證據，依同法第5 條第5 項 之規定，悉應絕對排除，不得作為另案之證據使用。倘若屬 於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非 實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據， 當亦無刑事訴訟法第158 條之4 之適用。此種情形，應否容 許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。而同屬 刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152 條規定 有學理上所稱之「另案扣押」，允許執行人員於實施搜索或 扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」得以立即採取干預 措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。鑒於此種另案 監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確 定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機 會恐稍縱即逝。則基於與「另案扣押」相同之法理及善意例 外原則，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為
另案之證據使用（最高法院100 年度臺上字第6706號判決意 旨參照）。另倘若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另 案證據，即在通訊監察過程中，得知在本案通訊監察目的範 圍以外之通訊內容，此種監察所得與本案無關之通訊內容， 如涉及受監察人以外之人是否另有其他犯罪嫌疑時，依103 年1 月29日修正、同年6 月29日生效之通訊保障及監察法第 18條之1 第1 項之規定，不得作為證據；但如於發現後7 日 內補行陳報法院，並經法院審查認可，則得作為證據。 ㈡附表二編號１、２所示通話之通訊監察譯文（警卷第24頁、 第28頁至第29頁），係員警依本院103 年6 月23日核發之通 訊監察書，對被告張洧茗持用門號0000000000號行動電話自 103 年6 月24日起至同年7 月23日止實施通訊監察所得，有 本院103 年聲監字第228 號通訊監察書暨電話附表（警卷第 69頁至第70頁、第75頁至第76頁）可證。依通訊保障及監察 法施行細則第35條第2 項前段「於本法103 年1 月29日修正 之條文施行前依法核發通訊監察書，仍應依修正條文施行前 之法定程序執行通訊監察及報告執行情形」之規定，自不得 將此部分已符合修法前規定之通訊監察所得之「另案監聽」 內容溯及認為未符合新修正通訊保障及監察法第18條之1 規 定而排除證據能力。兼以本案被告廖倉賢所涉亦屬通訊保障 及監察法第5 條第1 項規定得受監察之犯罪，且並非公務員 蓄意違背法定程序所取得，基於偵查作為之浮動性，偵查機 關無從事先預測或控制監聽內容及可能擴及之範圍，加以通 訊內容如未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝，應容許監聽「 張洧茗」行動電話時偶然獲取之資料作為認定被告廖倉賢之 犯罪事實，故具有證據能力。
㈢附表二編號３至５所示通話之通訊監察譯文，係分別因通訊 監察張洧茗持用門號0000000000號及廖佳峯持用門號000000 0000號行動電話所得，有本院103 年聲監字第147 號通訊監 察書暨電話附表（警卷第67頁至第68頁）及本院103 年聲監 續字第143 號通訊監察書暨電話附表（103 年聲監續字第43 號通訊監察卷第44頁至第46頁），對被告廖倉賢及張洧茗而 言，亦屬因其他案件所取得內容之「另案監聽」，基於另案 扣押相同之法理及善意例外原則，本院審酌前開通訊監察譯 文作成時之情況，並無違法取證之情形又與本案有關連性， 認均有證據能力。
三、卷內其餘傳聞證據均有證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，
認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨 ，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問 權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性 之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作 為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決 議參照）。本判決其餘所引用之傳聞證據，均經檢察官、被 告廖倉賢、張洧茗及其辯護人於本院審理中表示同意作為本 案之證據（本院卷第133 頁、第134 頁、第243 頁），本院 審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他 瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告廖倉賢部分：
就附表一編號１至４之犯罪事實，業據被告廖倉賢於警詢、 偵查及本院審理時均自白不諱（警卷第1 頁至第10頁，偵卷 第53頁至第56頁，本院卷第124 頁至第128 頁），核與證人 即同案被告張洧茗（警卷第14頁、第16頁，他114 號卷㈡第 70頁）、證人張雅婷（警卷第20頁至第21頁、他114 號卷㈡ 第50頁至第51頁）、吳乾泰（警卷第22頁至第25頁、他114 號卷㈡第8 頁至第10頁）、高絃堂（警卷第26頁至第31頁、 他114 號卷㈡第30頁至第32頁）證述內容大致相符，而上開 證述均未見反覆或迴避之情形，就交易過程證述清楚，實無 何形式上瑕疵可指。又證人之供述前後稍有不符或相互間有 所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則 ，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實 之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符 或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真 實者，予以採取，自非證據法則所不許（最高法院101 年度 臺上字第3869號判決意旨參照）。證人李嵩林未曾於警詢、 偵訊就被告廖倉賢附表一編號３之犯行為任何證述，其於本 院審理中雖曾一度證稱：「附表二編號３譯文那次，原本是 想要拿槍去被告廖倉賢住處寄放，後來沒有把槍交給被告廖 倉賢」（本院卷第246 頁至第248 頁），惟亦證述「我自己 官司已經卡很多，現在已經8 、9 年了，我真的是跟廖倉賢 交朋友」、「拜託給廖倉賢1 次自新的機會」等語（本院卷 第255 頁），已可見證人李嵩林因己身涉犯刑事案件判決刑
度不輕而不願牽連他人之心態。嗣經提示同案被告張洧茗於 偵查證述及被告廖倉賢於偵訊即已承認附表一編號３販賣甲 基安非他命犯行之偵訊筆錄後，始知無再加迴護之必要而全 盤托出坦承向被告廖倉賢購買甲基安非他命之經過（本院卷 第256 頁至第265 頁）。證人李嵩林於本院交互詰問之初， 因尚不知其實被告廖倉賢已自白本次販賣甲基安非他命之犯 行而刻意維護被告廖倉賢，是證人李嵩林一度證稱附表二編 號３通訊監察譯文係為寄藏槍枝應屬維護之詞，難為有利被 告廖倉賢之認定。此外，並有附表二所示通訊監察譯文、本 院103 年聲搜字466 號搜索票（警卷第37頁）、本院103 年 聲監字第113 、228 號、103 年聲監續字第281 號通訊監察 書暨電話附表（警卷第65頁至第78頁）、雲林機動查緝隊執 行搜索同意書（見警卷第49頁）、搜索扣押筆錄暨扣押物品 目錄表（見警卷第50頁至第52頁、第54頁）、現場執行搜索 照片暨扣案物照片（見警卷第58頁至第64頁）可佐。扣案附 表三編號８之顆粒７包（含包裝袋7 只，驗餘重量共計12.8 541 公克）均含甲基安非他命成分，有卷附本院104 年度易 字第53號判決可憑（本院卷第459 頁至第461 頁），復被告 廖倉賢於103 年8 月6 日為警採集尿液送驗，結果呈安非他 命、甲基安非他命、去甲基愷他命陽性反應，有雲林縣警察 局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表及正修科技大學 超微量研究科技中心尿液檢驗報告（警卷第80頁至第81頁） ，被告廖倉賢確有施用甲基安非他命及愷他命之事實，顯見 其確有取得甲基安非他命及愷他命之管道。復就被告廖倉賢 與各證人於附表二編號１至４通訊監察譯文內容以觀，通話 時間不長，在相約見面後便結束通話，與實務上常見因躲避 檢警查緝毒品而刻意簡短通話內容等情相似，且就通訊監察 譯文內容業據被告廖倉賢供承與各證人證述所指意義互相吻 合，益加確信其等見面目的係在交易甲基安非他命及轉讓偽 藥愷他命無誤。而同案被告張洧茗與證人高絃堂分別於103 年8 月6 日經其等同意採集尿液送驗，送驗結果張洧茗呈愷 他命、去甲基愷他命陽性反應，高絃堂呈安非他命及甲基安 非他命陽性反應等情，有採尿作業相關證據可憑（警卷第79 頁、第82頁、第85頁）。另證人吳乾泰及李嵩林分別自83年 及85年間起即持續有施用甲基安非他命之前案紀錄，有其2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表可考（本院卷第463 頁至 第507 頁），是同案被告張洧茗有施用愷他命之事實，證人 高絃堂、吳乾泰及李嵩林則均有施用甲基安非他命之習慣， 有受轉讓愷他命及購買甲基安非他命之需求無誤。上開各項 補強證據足資證明被告廖倉賢所為之任意性自白與事實相符
，應屬可信。
二、被告張洧茗部分：
㈠訊據被告張洧茗固承認扣案附表三編號１之行動電話係由其 持用，且於附表二編號５所示時間與證人廖佳峯通話後，即 於附表一編號５所載之時、地與證人廖佳峯見面等情不諱， 惟矢口否認有何販賣愷他命之犯行。辯護人則辯護稱：檢察 官起訴被告張洧茗於附表一編號５時、地販賣愷他命與廖佳 峯，但並沒有明確證據證明張洧茗當天晚上有販賣愷他命。 檢察官之依據最主要是證人廖佳峯之警、偵證述，可是基於 直接審理原則，經過審理時傳訊廖佳峯到庭直接詰問調查， 廖佳峯審理時證述內容，事實上並不能證明張洧茗有販賣愷 他命之事實。再從廖佳峯審理中證述中可知，之前偵查中所 述內容是因當時受到訊問警員誘導說被告張洧茗咬他販賣， 且證人陳照景先生亦證述剛開始的確是要辦廖佳峯販賣毒品 ，只是沒有相關證據就沒有辦成，因此西螺分局警員接手海 巡署調查製作廖佳峯筆錄時，事實上有可能以販賣的角度偵 訊廖佳峯。因此警員當時說張洧茗咬廖佳峯，廖佳峯因此挾 怨報復反咬張洧茗做出不實筆錄，是符合正常人性反應。廖 佳峯證述前後不一致，基於直接審理原則，應以審理時經過 交互詰問證述較為可靠，其在警詢及偵訊之證詞顯有瑕疵。 此外，本件並無其他補強證據可佐其所證述內容為真，無從 認定被告張洧茗確有販賣愷他命之犯行，本於嚴格調查、嚴 格審理跟嚴格證據原則，請為被告張洧茗無罪判決之諭知（ 本院卷第307 頁、第449 頁至第450 頁）。 ㈡被告張洧茗綽號「米粉」，於附表編號５一所示時間，以扣 案附表三編號１之行動電話與持用門號0000000000號行動電 話之廖佳峯聯絡，對話內容如附表二編號５所示，2 人於通 話結束後不久，在廖佳峯工作處所即西螺鎮金櫻都電子遊藝 場見面之事實，業據證人廖佳峯於警詢、偵查及本院審理中 證述一致（警卷第35頁反面、他卷㈠第22頁、他卷㈡第19頁 ，本院卷第270 頁至第271 頁、第290 頁），並有附表二編 號５所示通訊監察譯文、本院103 年聲監字第11號、103 年 聲監續字第43號、第76號通訊監察書可憑，復扣得附表三編 號１行動電話可佐，且為被告張洧茗所承認（本院卷第171 頁至第172 頁），上開事實堪以認定。
㈢證人廖佳峯於103 年4 月2 日警詢時證稱：附表二編號５之 通訊監察譯文是我打電話要跟「米粉」購買1000元至2000元 之愷他命，後來他拿來我工作的金櫻都電子遊藝場給我（警 卷第35頁反面）；同日偵查時證稱：附表二編號５通話內容 是要向米粉買愷他命，買1 小包1 、2000元，交易地點在金
櫻都電子遊藝場，是一手交錢、一手交貨，有交易成功（他 卷㈠第22頁）；於103 年8 月6 日警詢時證稱：我於103 年 2 月起有向米粉（張洧茗）購買愷他命，我之前在金櫻都遊 藝場工作，如果我有需求就連絡他帶毒品到店裡賣我，我通 常都向他購買1000元至2000元（警卷第33頁反面）；同日偵 查時證稱：附表二編號５通話內容是我要跟他買愷他命，買 1000或2000元，交易地點在我工作之金櫻都電子遊藝場，一 手交錢、一手交貨，有交易成功等語（他㈡卷第19頁），均 一致證述被告張洧茗有於附表二編號５所示時、地販賣愷他 命之犯行無誤。
㈣附表二編號５所示通訊監察譯文通話內容，固然十分簡短且 未明確指明詳細交易內容，然販賣毒品為法所明禁並嚴加查 緝，是現今販賣毒品之人，為避免所使用之電話遭司法警察 及偵查機關通訊監察而有高度警覺，在電話中對於販賣、購 買相關毒品之名稱、種類、數量及金額常以諸多代號或其他 正常名詞或簡要稱呼替代，甚且雙方事前已有約定或默契， 只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額 ，進行毒品交易，根本毋庸於電話中提及毒品名稱、種類、 數量、金額，藉以規避查緝，而刻意以模糊語句或暗語溝通 ，故其間之對話通常短暫且隱晦，是上開通訊監察譯文內容 未能明確，乃屬自然。
㈤證人廖佳峯有施用愷他命之習慣，業據其證述明確（警卷第 32頁至第35頁、他卷㈠第21頁至第22頁，他卷㈡第18頁至第 19頁，本院卷第267 頁），並有雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑 人尿液採驗作業管制紀錄及正修科技大學超微量研究科技中 心尿液檢驗報告初步檢驗呈愷他命代謝物陽性反應、確認檢 驗去甲基愷他命閾值為53ng/ml （警卷第80頁、第86頁第51 頁）可佐，由此可見證人廖佳峯確有施用愷他命之行為而有 購買愷他命之需求；被告張洧茗亦有施用愷他命之習慣，為 其自承不諱（警卷第12頁、他卷㈡第69頁），其於103 年8 月6 日為警採集尿液送驗，結果呈愷他命、去甲基愷他命陽 性反應，亦有雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管 制紀錄及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（ 警卷第79頁、第82頁）可憑，被告張洧茗確有取得愷他命之 管道甚明。綜此，堪信證人廖佳峯證述關於向被告張洧茗購 買愷他命之內容即為真實。
㈥對被告張洧茗及辯護人辯解不予採信之理由： ⒈被告張洧茗對於附表二編號５通訊監察譯文內容後相約見面 之目的，先於警詢中辯稱：我未曾販賣過愷他命予廖佳峯， 都是我跟廖佳峯買才對。當天是廖佳峯要我去他店裡，將我
之前交易時欠他的錢還給他（警卷第18頁反面）；於偵查中 另辯稱：我是介紹他【廖佳峯】朋友賣給我，我再介紹我朋 友賣給他【廖佳峯】（他卷㈡第73頁）；復於本院準備程序 改辯稱：當天我是跟廖佳峯一起去西螺的城堡向1 個20幾歲 的男生購買愷他命，我沒有販賣愷他命予廖佳峯云云（本院 卷第128 頁至第130 頁、第171 頁至第172 頁），被告張洧 茗前後供述反覆，辯解已屬十分可疑。
⒉證人廖佳峯於審理時翻異前詞，改口證稱：「我沒有向被告 購買愷他命，我在警詢及偵查中指訴被告販賣毒品，是因當 時警察跟我說如果我不承認我會有事情，卡到販賣、轉讓， 我當時年輕會害怕」（本院卷第267 頁至第269 頁）、「警 察跟我說被告講我賣毒品，如果我不認一認會很嚴重，害我 以為是被告說我賣毒品，所以我不爽被告，我因此配合警察 亂講。後來我才知道是被警察耍」（本院卷第295 頁）、「 我當天跟張洧茗通電話，是要去向綽號小樂的傳播妹買毒品 。我跟小樂不熟，請被告幫我聯絡小樂後，被告開車載我一 起去買。當天買幾包、多少錢、在哪裡買我都忘記了」（本 院卷第271 頁至第274 頁）。證人廖佳峯不僅於審理時證述 內容與其2 次警詢及2 次偵查中具結證述內容均大相逕庭、 南轅北轍而未能相合，就其證述係受員警欺騙及配合員警辦 案等節，業據本院調查後認屬無稽已詳述如前。辯護人雖另 辯護以證人廖佳峯所述受員警欺騙及配合員警辦案之事，不 是103 年4 月2 日由海巡署陳照景製作警詢筆錄那次，可能 是西螺分局接手海巡署案件後之事，應該是兩件事情（本院 卷第428 頁、第450 頁）。證人廖佳峯雖於103 年8 月6 日 上午11時53分許，至雲林縣警察局西螺分局西螺派出所製作 警詢筆錄，惟依證人廖佳峯證述：「（問：你今日因為何事 接受警察人員調查詢問筆錄？）因警察人員偵辦販毒案，告 知我所持有之0000000000號行動電話與販毒者有連絡交易情 形，而持臺灣雲林地方法院檢察署所核發之勤股103 年他字 第114 傳票，於103 年8 月6 日11時，在我出租套房當場出 示傳票給我看，通知我到西螺分局西螺派出所接受調查訊問 。」等語（警卷第32頁），佐以同日員警係持本院103 年聲 搜字第466 號搜索票執行被告張洧茗住處，堪認員警係因監 聽被告張洧茗附表三編號１行動電話後，於當日執行搜索被 告張洧茗並同步傳喚購毒者廖佳峯到案說明。西螺分局員警 當日既係執行被告張洧茗販賣毒品案件，自更無動機及必要 再向證人廖佳峯講述有關張洧茗陳稱係廖佳峯販賣毒品予伊 而要求配合辦案之情事，辯護人上開質疑亦無足憑採。 ⒊再就證人廖佳峯證述與被告張洧茗共同前往購買愷他命之對
象係綽號小樂之女生，與被告張洧茗辯稱係向20多歲的男生 購買亦有明顯出入，證人廖佳峯審理時證述內容證明力十分 薄弱。又本院對於證人廖佳峯於警詢、偵查中證述內容，因 距離交易時間較近尚無餘裕編撰不實情節而為陳述，且無被 告張洧茗在場之心理壓力，較諸於本院作證時被告張洧茗同 時在場，其在警詢、偵查中之證述自較坦然乙節業已析述如 前，是其於本院審理時翻異前詞，顯係迴護被告張洧茗之詞 ，不足採信，證人廖佳峯於警詢、偵查中之證述顯屬真實而 較為可採。
⒋毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購 買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據 ，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟 所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要 ，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之 憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販 毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代 號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面 時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖 非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者 之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者 ，仍不得謂非補強證據（最高法院104 年度臺上字第2566號 判決意旨參照）。辯護人雖以前詞為被告張洧茗辯護，然本 院係依憑證人廖佳峯前揭警詢、偵查證詞及附表二編號５所 示通訊監察譯文與被告張洧茗和證人廖佳峯施用愷他命之尿 液檢驗報告等證據資料，本於推理之作用予以綜合判斷，資 以認定被告張洧茗販賣愷他命之事實，並非僅以證人廖佳峯 之陳述為唯一證據。雖依附表二編號５通訊監察譯文所載， 被告張洧茗與證人廖佳峯通話時，僅有相約見面，並未敘及 交易細節。惟一般而言，購毒者與販毒者均明知毒品交易涉 及刑責十分嚴重故溝通時避談與毒品交易相關用語，核與一 般常理無違。再參以附表二編號５通訊監察譯文內容，證人 廖佳峯僅向被告張洧茗提及「你在哪」、「你先來我店裡找 我啦」等語，始終未表明所為何來，被告張洧茗卻可立即領 略其意思，彼此對談心領神會，益徵上開對話並非單純見面 之邀約，而係被告張洧茗與證人廖佳峯談論買賣愷他命之通 話無訛。又此譯文與證人廖佳峯警詢、偵查之證述及被告張 洧茗及證人廖佳峯施用愷他命之紀錄等證據綜合判斷後，已 足認定上開犯罪事實，揆諸前揭說明，足資作為證人廖佳峯 警詢及偵查證述之補強證據。辯護人稱證人廖佳峯警詢、偵 查證述內容有瑕疵及無其他補強證據之辯護，實無理由。
⒌至被告張洧茗與證人廖佳峯交易愷他命之實際金額，因證人 廖佳峯於歷次警詢及偵查中均稱係交易1 、2000元，基於罪 疑惟輕原則，本次交易金額應認定為1000元，附帶說明。三、我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以 重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦 無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之 評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除 被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人 從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則 同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非 意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。 又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（ 最高法院104 年度臺上字第407 號判決意旨參照）。被告廖 倉賢就附表一編號１至３均已坦承係販賣甲基安非他命以營 利，被告張洧茗就附表一編號５之犯行雖否認犯行，惟我國 對毒品之販賣查緝甚嚴，販賣毒品刑度極重，被告向上游購 入毒品亦需付出鉅資，不無成本壓力，苟非為圖販賣以賺取 價差或量差營利，尚無甘冒刑責鋌而走險，大費周章向上手 購入愷他命後，再將之以原價轉售予證人廖佳峯之理，堪認 被告廖倉賢、張洧茗主觀上均有販賣毒品之營利意圖無訛。四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告廖倉賢及張洧茗之犯行 均堪認定，應依法論科。
肆、論罪科刑
一、新舊法比較
㈠被告廖倉賢於附表一編號４行為後，藥事法第83條於104 年 12月2 日修正公布，並於同年月4 日生效施行。修正前藥事 法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應 、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」；修 正後同條項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調 劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」，已提高 併科罰金刑刑度。經比較新、舊法結果，修正後藥事法第83 條第1 項並無較有利於被告廖倉賢之情形，依刑法第2 條第 1 項前段規定，自應適用行為時即修正前藥事法第83條第1 項之規定論處。
㈡被告張洧茗於附表一編號５行為後，毒品危害防制條例第4
條第3 項於104 年2 月4 日修正公布，並於同年月6 日生效 。修正前規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年 以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」修正後 則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有 期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」修正後之規定 提高法定刑度並未更有利於被告張洧茗，應適用行為時即修 正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定論處。二、行政院於91年1 月23日以院台法字第0910001605號函將愷他 命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三 級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0910005385號公告愷 他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。 而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之 規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品 許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸 入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以 輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且 藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政衛生福 利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥 製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為 注射液形態，有改制前衛生署管制藥品管理局98年6 月25日