臺灣花蓮地方法院刑事判決 105年度訴字第208號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 曾萬枝
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(105
年度毒偵字第557號)，被告於本院行準備程序中就被訴事實為有
罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官獨任改行簡式審判程序，判
決如下：
主 文
曾萬枝犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌月；又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收銷燬之。 事 實
一、前科紀錄：
(一)曾萬枝前因施用毒品案件，經本院以 87年度毒聲字第273 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民 國87年12月23日執行完畢釋放出所，並經臺灣花蓮地方法 院檢察署檢察官以87年度偵字第4023號為不起訴處分確定 ；於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放出所後 5年內，又因施 用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第 286號裁定送觀察 、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣花蓮地方法 院檢察署檢察官聲請強制戒治及聲請簡易判決處刑，聲請 強制戒治部分，經本院以89年度毒聲字第 425號裁定令入 戒治處所施以強制戒治，嗣由本院以89年度毒聲字第1063 號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，聲請簡易判 決處刑部分，並經本院以 89年度花簡字第204號簡易判決 判處有期徒刑4月確定。
(二)其復因施用毒品案件，經本院以 98年度花簡字第770號簡 易判決判處有期徒刑 6月，嗣其撤回上訴而確定；又因施 用毒品案件經本院以 98年度訴字第308號判決判處有期徒 刑7月、6月，嗣經臺灣高等法院花蓮分院(下稱花高分院) 認其上訴不合法律上之程式，以 98年度上訴字第305號判 決駁回其上訴確定；再因施用毒品案件，經本院以99年度 訴字第49號判決判處有期徒刑11月，嗣經花高分院認其上 訴不合法律上之程式，以 99年度上訴字第113號判決駁回 其上訴而確定；又因施用毒品案件，經本院以99年度訴字 第69號判決判處有期徒刑1 年確定；復因施用毒品案件， 經本院以 99年度訴字第135號判決判處有期徒刑10月確定 ；嗣上開各罪，經本院以 99年度聲字第369號裁定應執行 有期徒刑3年8月確定(下稱甲案)；另因偽證案件，經本院 以100年度訴字第358號判決判處有期徒刑3月確定(下稱乙
案)。嗣甲、乙2案接續執行，於102年8月18日縮短刑期執 行完畢出監。
二、犯罪事實：
詎其猶未戒絕毒品，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於 105年5月5日某時許，在其位於花蓮縣○○市○○路 000巷00○0號居處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤 而吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命 1次；另基於施用第 一級毒品海洛因之犯意，於 105年5月6日晚間10時許，在上 址居處，以將海洛因置入針筒而注射之方式，施用海洛因 1 次。嗣於105年5月7日凌晨3時25分許，在上址住處前，因騎 車有車身搖晃情形，為警攔查，經警得其同意後執行搜索， 自其身上起出如附表所示之扣案物，再經警徵其同意採尿送 驗，結果確呈甲基安非他命類、嗎啡類陽性反應，而悉上情 。
三、案經花蓮縣警察局花蓮分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
本案被告曾萬枝所犯非死刑、無期徒刑或最輕本刑有期徒刑 3 年以上之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，且被告於本 院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式 審判程序意旨，並聽取檢察官、被告之意見後，裁定進行簡 式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2 規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、 第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。貳、實體事項：
一、上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊、本院行準備程序及 審理時坦承不諱，並有勘察採證同意書、偵辦毒品案件涉嫌 人尿液檢體採集送驗紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心10 5年5月26日慈大藥字第105052632號函附檢驗總表各1份附卷 可佐，另有扣案如附表所示之物、自願受搜索同意書、搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表及慈濟大學藥物檢驗中心 105年 5月25日慈大藥字第 105052561號函附鑑定書各1份、查扣現 場及扣案物照片13張等在卷可憑，足認被告前開任意性之自 白，應與事實相符，堪可採信。本案事證明確，被告犯行， 洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)被告有如前科紀錄欄所載前因施用毒品案件，經本院裁定 送觀察、勒戒後，於執行完畢釋放出所後5 年內，再犯施 用毒品罪，並經本院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判處
罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷 可稽，是被告所為本案施用毒品之犯行，距離前揭觀察、 勒戒執行完畢釋放出所雖已逾5年，惟被告於釋放後5年內 ，既已再犯施用毒品罪經追訴及處罰，顯見其再犯率甚高 ，其本案犯行即與毒品危害防制條例第20 條第3項所稱之 「5年後再犯」有別，即應依毒品危害防制條例第10 條之 規定處罰(最高法院95年第7次刑事庭會議決議參照) 。是 檢察官依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。 (二)按海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所稱之第一級毒品及第二級毒品，不得非 法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10 條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒 品罪。其施用毒品前後持有毒品之低度行為，應為高度之 施用毒品行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開2 罪 ，時異行殊，顯係基於各別犯意而為，應予分論併罰。被 告有如前科紀錄欄(二)所載科刑及執畢之情形，有前開被 告前案紀錄表1份在卷可稽，其於徒刑執畢後5年內，故意 再犯本案有期徒刑以上之施用第一級毒品罪、施用第二級 毒品罪，均為累犯，咸應依法加重其刑。又被告於偵訊中 供稱：員警對其攔查檢視證件後，詢問其有無吸毒，其回 稱「沒有」，員警即對其表示其口袋內有東西要拿出來， 其旋自口袋內拿出海洛因等語(見偵卷第9頁) ，參以員警 偵查報告書紀載略以：員警攔查被告時，發現其有多項毒 品前科紀錄，神情呈現緊張，目視其口袋明顯有凸出，而 得其同意執行搜索，扣得如附表所示之海洛因等情 (見警 卷第3頁)，堪認員警自被告口袋內起出如附表所示之海洛 因時，業已發覺其有上揭施用毒品犯行之梗概，是被告於 警詢及偵訊中始終自白上揭犯行，仍與自首要件有間。至 被告固於警詢中供出其毒品來源為綽號「古仔」男子，然 始終無法明確吐露該綽號「古仔」之真實姓名年籍等其他 足資識別之特徵，卷內亦無該人之相關資料，顯難確認「 古仔」究係何人，是被告之供述客觀上無從使偵查犯罪之 公務員因而對之發動調查或偵查並破獲，自難謂均合於毒 品危害防制條例第 17條第1項之規定，咸難邀減刑之寬典 ，附此敘明。
(三)爰審酌被告前有多項施用毒品前科紀錄，有前開被告前案 紀錄表1 份在卷可參，素行非佳，亦應知悉施用毒品為我 國法律誡命禁止，猶再犯本案，顯無視施用毒品易戕害自 己身心，亦漠視法規禁令，所為實屬不該，應予非難；惟 本院考量施用毒品本質上屬自我戕害行為，對於他人尚無
具體危害，反社會性情節非高，再酌以目前尚乏任何實證 研究得以立證犯罪均係行為人在考量刑罰之反應強度後完 全理性之選擇，難以前案之宣告刑為本案之量刑基礎；兼 衡「罪刑相當原則」、因碰上吸毒友人及工作上煩悶而施 用毒品之動機及目的、犯後坦認犯行之態度、初中肄業之 教育及智識程度、現係從事廚師及須提供金錢予女兒就讀 大學之經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之 刑，並就施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標 準，以示懲儆。
三、沒收：
(一)按刑法沒收之規定，業經立法院於 104年12月17日修正通 過，並於 105年7月1日施行，修法後業將沒收以第五章之 一專章規範，確認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之 法律效果，具有獨立性，而非刑罰(從刑)，又因本次修法 未涉及犯罪與刑罰之創設或擴張，故與原則性禁止之溯及 既往無涉，故於同法第2條第2項修正為「沒收、非拘束人 身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是本案有關沒收 部分，自應適用修正後刑法關於沒收之相關規定。 (二)又按「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」修 正後刑法第38 條第1項定有明文。觀其修法理由，係考量 違禁物本身即具有社會危害性，不問屬於犯罪行為人與否 ，均應沒收，故將舊法第 1項第1款及第2項合併在本項規 定。復按「供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，『得』 沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、 「前2項之沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。」修正後刑法第38條第2、4項分別定有明文。考其修 法理由，係因犯罪行為人所有供犯罪所用之物，係藉由剝 奪其所有以預防並遏止犯罪，有沒收之必要，由法官審酌 個案情節決定有無沒收必要。
(三)另按「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規 定，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」 修正後刑法第11條定有明文，考其修法理由，依本次增訂 本法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關 於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定， 就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原 則，優先適用本法。至於刑法沒收施行後，其他法律另有 特別規定者，仍維持第11條「特別法優於普通法」之原則 。而毒品危害防制條例亦於105年5月27日修正通過，並於 同年7月1日施行(見本條例第36條)，修正後之毒品危害防 制條例第18條規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造
或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』 與否，均沒收銷燬之…。」、第19條第1項規定：「犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪 者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收之。」除維持供犯罪所用之物仍屬義務沒收外，並已刪 除「或因犯罪所得之財物」、「如全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額或以其財產抵償之」等舊規定條文內容，以 茲呼應，第2項規定： 「犯第四條之罪所使用之水、陸、 空交通工具，沒收之。」。可知在沒收部分，修正後之毒 品危害防制條例仍屬修正後之刑法之特別法，應優先適用 ，於修正後之毒品危害防制條例未有規定時，方回歸適用 普通法之修正後之刑法，其理甚明。
(四)綜觀上開修法後之規定內容及修法理由，有關修正後之刑 法與修正後之毒品危害防制條例在沒收個案之適用，就違 禁物部分，應優先適用修正後之毒品危害防制條例第18條 第1 項前段規定，就供犯罪所用之物部分，應優先適用修 正後之毒品危害防制條例第19條之規定，於修正後毒品危 害防制條例未有規定時，回歸適用修正後之刑法第38條第 2、4項規定。
(五)經查，扣案如附表所示之海洛因8包(含殘留第一級毒品海 洛因成分且無法完全析離之包裝袋各1只)，均係第一級毒 品，業據前述慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定在案，而直 接包裹上開毒品之包裝袋，無論依何方式分離均會有極微 量毒品殘留，且無析離之實益與必要，應與扣案之第一級 毒品，併依修正後之毒品危害防制條例第 18條第1項前段 規定，均沒收銷燬之(最高法院95年度臺上字第3739、735 4號判決參照)，又經驗鑑耗損之海洛因，既已滅失，自不 另為沒收銷燬之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第 299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第 18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官余佳恩到庭執行職務
中 華 民 國 105 年 9 月 22 日
刑事第三庭 法 官 顏維助
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 9 月 23 日
書記官 賴心瑜
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表：
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│編號│扣案物 │純質淨重 │實驗室編號 │
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│1 │海洛因 │零點壹壹壹柒公克│Z0000000000 │
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│2 │海洛因 │零點壹壹壹壹公克│Z0000000000 │
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│3 │海洛因 │零點壹零陸陸公克│Z0000000000 │
├──┼─────┼────────┼──────┤
│4 │海洛因 │零點壹零捌伍公克│Z0000000000 │
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│5 │海洛因 │零點肆參肆參公克│Z0000000000 │
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│6 │海洛因 │零點壹壹玖陸公克│Z0000000000 │
├──┼─────┼────────┼──────┤
│7 │海洛因 │零點壹參伍貳公克│Z0000000000 │
├──┼─────┼────────┼──────┤
│8 │海洛因 │壹點貳貳伍零公克│Z0000000000 │
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