臺灣花蓮地方法院刑事判決 105年度易字第348號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 張漢文
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第815號）
，本院判決如下：
主 文
張漢文共同犯刑法第三百二十一條第一項第二、三款之竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年，未扣案與黃政憲共同犯罪所得之電鑽、電鋸、電動手提切割機、小型手電筒、破壞剪各壹個均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、張漢文（一）因竊盜案件，經本院以98年度簡字第63號判決 判處有期徒刑3月確定（起訴書誤載為本院97年度易字第464 號）；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法 院以98年度桃簡字第844號判決判處有期徒刑6月確定，上開 2罪經本院以98年度聲字第502 號裁定定其應執行有期徒刑8 月確定；（二）又因竊盜等案件，經本法院以98年度易字第 218號判決判各判處有期徒刑5月、5月、5月、8月、4月確定 ；（三）另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院 花蓮分院以98年度上訴第248號判決各判處有期徒刑8 月、6 月確定；復先後犯竊盜案件，各經本院以98 年度易字第244 號判決判處有期徒刑1年以98年度易字第304號判決判處有期 徒刑8月、以98年度易字第375號判決判處有期徒刑6 月、以 98年度易字第379號判決判處有期徒刑10月，上開 （二）所 示各罪，經本院以99年度聲字第204號裁定應執行有期徒刑5 年6月確定，並與（一）所示有期徒刑8月執行刑接續執行（ 起訴書漏載張漢文違反毒品危害防制條例案件部分，故記載 接續執行有期徒刑3月，應有誤會） ，入監執行後假釋出監 ，於104年6月18日有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未 執行之刑，以已執行論。張漢文於104年9月2日9時15分許， 駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載黃政憲 （前經審結 ），共同前往葉慶貴所有位在花蓮縣花蓮市德興308 號金山 資源回收場後方之木工工廠，見該處無人看管遂共同意圖為 自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，由張漢文持客觀上 具危險性，足以危害人之生命、身體安全，可供兇器使用之 不詳工具，毀壞工廠後方鋁窗，踰越該窗戶進入工廠，再開 啟工廠門扇讓黃政憲進入，2 人即一同竊取葉慶貴所有放置 在工廠內之之電鑽、電鋸、電動手提切割機、小型手電筒、 破壞剪等物，得手後旋即離去。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。是被告以外之人原則上當以其於審判中之陳述作為證據 ，然因本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中 傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、檢察官或同 意可作為證據使用，或未於言詞辯論終結前聲明異議，本院 審酌該證據作成之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條 之5 第1 項、第2 項規定（即刑事訴訟法第159 條第1 項之 「除法律有規定者」），應得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告張漢文固坦承與黃政憲熟識，然否認涉有竊盜犯行 ，辯稱：當時居處鄰近案發地點，時常經過，但未曾入內， 並無與黃政憲一同前往該工廠內行竊云云。惟查，上開被告 張漢文竊盜之犯罪事實，業據黃政憲先後於警詢、偵查及本 院審理時證述：與張漢文為朋友，時會一同外出，104年9月 2 日原前往張漢文住處找其聊天，張漢文相約外出，便由其 駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載前往花蓮縣花蓮市 德興308 地號土地，張漢文進入該處工廠內後開門讓伊進去 ，張漢文在其內翻找值錢之物品，伊等在工廠內待約10分鐘 ，張漢文將若干電動工具裝放在袋內後就拿取離開，該木工 廠內之電鑽、電鋸、電動手提切割機、小型手電筒、破壞剪 等物均是張漢文拿取，期間，張漢文發現有攝影之監視器， 遂指示伊將監視器移開，伊便移開監視器等語綦詳，亦與證 人即被害人葉慶貴於警詢時證述：伊於 104年09月2日晚上8 時許，前往伊位在花蓮縣花蓮市德興308 號地金山回收廠後 方之木工廠，發現其內物品遭竊，翌日調閱廠內監視器得知 遭竊時間是在104年09月02日上午9時許，廠內計有電鑽、電 鋸、電動手提切割機、小型手電筒、破壞剪等物失竊，監視 器攝得2 人行竊，因監視器未拍到工廠後門旁之窗戶，應是 其中一人先破壞後門旁之窗戶進入廠內，勘察確認無人在內 後，再打開後門讓另一人進入，2 人行竊完畢後均從後門離 開等語相符，並有監視器翻拍照片在卷可佐，足見上述證人 之證詞應非無據。被告雖稱未曾進入上址工廠行竊，且辯稱 ：監視器翻拍照片中竊嫌斜背之側背包，對照警方於104年9 月8日在其當時位在花蓮縣○○市○○路0號居處前拍攝其照 片中其當時攜帶之側背包，二者背帶顏色不同；且黃政憲原
與伊交好，然因彼此有財務糾紛後，便誣指稱伊竊盜云云； 惟觀諸前者畫面中於 104年9月2日與黃政憲一同進入工廠搜 尋財物參與竊盜者，其側臉鬢角形狀、寬度，以及左手配戴 之手錶之約略外觀，均與被告於 104年9月8日之照片大抵合 致；且由黃政憲與共犯發現現場有監視器後，推由黃政憲將 之鏡頭移開，反意外使黃政憲因此為監視器攝得其全臉面貌 乙節觀之（見警卷第31頁監視器翻拍照片），可見黃政憲要 掩飾與共犯共同竊盜之事實，應無可能是其事先欲使被告入 罪，乃帶同一人前往上開工廠內行竊；而若是其為警查獲後 ，欲設詞陷害被告，或迴護實際之共犯，該共犯竟能與被告 有上述特徵相符，亦為免過於巧合。再對照黃政憲陳述：伊 當時無工作，因認識張漢文，張漢文又住在附近，故去找張 漢文聊天等語，以及被告供稱：當時住在距離金山資源回收 場約100 公尺處，黃政憲亦住在附近，會來找伊等語，以及 證人蕭國龍於104年9月25日、104年10月8日警詢中證述：與 張漢文相識約4、5年，其近期交往對象為黃政憲，2 人均在 一起，伊是透過張漢文而認識黃政憲等語，亦可知姑不論其 等曾否因財務糾紛而交惡，黃政憲有無因此隨意指稱被告竊 盜，然其間於104年9月期間之交情應不惡，方會有所往來， 且應甚為頻繁，始會使蕭國龍留存2 人均一同出入之印象， 則黃政憲應乏搆陷被告之動機為是；復核之被告雖稱：伊於 104年使用車牌號碼0000-00號汽車，未曾進入金山資源回收 場，然當時住在附近約100公尺之處，每日會經過該處，104 年8、9月間在蘇花公路改善計畫處做綁鐵之臨時工，亦有從 事旅遊工作，駕駛計程車搭載大陸地區觀光客，幾乎每日工 作，且因會前去好樂迪KTV 處排班，每日返回居處之時間並 非固定等語，惟由監視器翻拍照片所示車牌號碼 0000-00號 汽車於 104年9月2日晚上11時21分至同日晚上11時32分行經 花蓮縣花蓮市中山路一段318 巷口及金山資源回收場後方之 時間、行向（見警卷第18至19、31至32頁），可知被告駕駛 之車牌號碼0000-00 號汽車於黃政憲與共犯進入工廠行竊後 之同日晚上，於晚上11時31分之際，行經上開工廠外，又於 同日晚上11時32分許，反方向行經上開工廠，與單純於工作 後返家或自家中外出工作之情形，應只出現單種行向有所不 同，則此已近在該處徘徊，方會於時約1 分鐘內，出現相反 行向，由是亦徵被告之辯詞能否採信，實須存疑，不若上開 證人之證詞較屬可取。綜上所述，被告所辯，委無可取，本 案事證明確，其犯行應堪認定。本件事證明確，其犯行堪予 認定。
二、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇 器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院 79年台上字第5253號判例足資參照）。觀之警卷第14頁所附 現場遭破懷之鋁窗照片，可知鄰接鋁窗窗框外裝設防盜金屬 條有數段遭裁割，以該等應屬質地堅硬之金屬材質，殊難憑 徒手為之，應是使用工具加以破壞為是，而此等工具既足以 切斷金屬材質，應相當堅硬或銳利，即客觀上足對人之生命 、身體及安全構成危險，可供兇器使用，是張漢文持以將屬 安全設備鋁窗防盜條破壞，使之失去防閑效用，再由該處越 入，其攜帶兇器毀越安全設備應可認定；故核其張漢文所為 ，係犯刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款之攜帶兇器毀越 安全設備罪。（因起訴犯罪事實明確記載張漢文破壞鋁窗此 節，故起訴書論罪所稱「踰越」，應屬誤繕）。其與黃政憲 就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告有 如事實欄所載前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表附卷可證，其受有期徒刑執行完畢後5 年內再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加 重其刑。爰審酌被告尚值壯年，卻不思循正當途徑取財，任 意竊取他人財物，損及他人財產法益，對於社會治安亦有危 害，且有多次竊盜前科，又為本案同質性犯罪，更顯其舉可 議，漠視法治之心態亦可見一斑，且犯後否認犯行，態度難 謂良好，亦足見其容無悔意，兼衡其犯罪手段、動機、目的 及其生活狀況、智識程度、前科素行等一切情狀，，量處如 主文所示之刑。
三、被告行為後，刑法第2 條第2 項修正為「沒收、非拘束人身 自由之保安處分適用裁判時之法律」，是關於沒收之規定適 用裁判時之法律。而按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收 之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1 項前段、第3項 分別定有明文。又沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝 奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於犯罪行 為人及第三人所受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者自 不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利 之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯 罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利 得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還 被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字 第2024號解釋意旨參照），以及以犯罪所得作為犯罪構成（
加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責 ，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。因之，最高 法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，業經最 高法院104年度第13 次刑事庭會議決議不再供參考，並改採 應就各人實際分受所得之數為沒收，最高法院 105年度台上 字第1733號判決可資參照。又所謂各人「所分得」，係指各 人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案 之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不 法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共 同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上 之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對 於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至 於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒 收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實 有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無 合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自 由證明程序釋明其合理之依據以認定之，最高法院 104年度 台上字第3937、3935號判決意旨參照。從而，因被告與黃政 憲竊得之電鑽、電鋸、電動手提切割機、小型手電筒、破壞 剪各1 個均未發現扣案，未由被害人領回，而此屬被告與黃 政憲本案竊盜之犯罪所得，其等如何分配並非明確，經斟酌 不論終由被告或黃政憲取走，並無證據顯示其中何人對上開 物品毫無處分權限，依共同正犯應共同負責之法理，均應依 前開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
四、同案被告黃政憲部分前經審結。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第321 條第1 項第2 款、第3 款、第47條第1 項，第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官戴瑞麒到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
刑事第四庭 法 官 戴韻玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
書記官 李俊偉
附錄法條：
刑法第321 條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。