臺灣臺東地方法院民事判決 104年度重訴字第18號
原 告 劉宇
訴訟代理人 李泰宏律師
被 告 李德宗
訴訟代理人 李百峯律師
上列當事人間請求給付合夥利得事件，本院於民國105年8月30日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告借用其妻即訴外人詹秀菊之名義與被告、訴外人吳天 庇3人於民國80年間合夥投資坐落臺東縣臺東市新生段465 、466、468、473、 474、475、499地號等7筆土地（下稱 系爭土地）建屋出售事務，因投資標的價值甚鉅，約定由 3 人各自募得三分之一股份所需之股金。訴外人陳顯興、 王嘉亮、張維來、洪永從分別按出資比例，與原告互約投 資原告就系爭土地之三分之一投資部分，訴外人劉穎尚及 原告則另投資被告應募之三分之一股金，至吳天庇則獨自 承擔其應募部分之股金。合夥財產總計分為300 股份供出 資認購（下稱系爭合夥契約），並委由被告執行合夥建屋 出售事宜。嗣於96年建售完畢，被告拒不結算，交付各股 東應獲利得。依售屋利得各人可得新臺幣（下同） 1,198 萬元觀之，被告依合夥股份比例應給付原告之利得為1,30 5萬8,200元，爰依系爭合夥契約之法律關係，訴請被告給 付。
（二）對被告抗辯之陳述：本院103年度訴字第119號民事判決（ 下稱系爭判決）認定之合夥總獲利及分得部分，與本件訴 訟乃屬同一合夥關係，自有爭點效之適用，且吳天庇於10 1年5 月1日、101年11月13日偵訊筆錄，及被告分別於100 年12月30日、101年7月9日、102年12月18日偵訊筆錄中均 稱因處分不動產，吳天庇、原告及被告每人可得款一千多 萬元等語，顯見合夥事業業經結算，被告辯稱未經結算、 不得分取等情，自無足採，原告亦追認被告及吳天庇結帳 之結果，其請求自屬有據；原告當時係公務員，原則上不 能隨意從事商業投資行為，被告與其妻詹秀菊或有合資或 金錢往來，亦與原告無關，礙於金額龐大，導致詹秀菊不 得不退出，改由原告參與，此自合夥文書中途更名可知； 雖張維來、洪永從之股份出售轉讓股份予被告，惟其等未
經全體「小合夥」同意之舉，依法不生效力；又被告另主 張與原告成立合夥關係，進而主張其自該合夥應得分配款 與本件債務抵銷之，惟被告應先就該合夥關係存在並經清 算之事實證明之，否則難認有足以抵銷之債權存在等語。（三）並聲明：⒈被告應給付原告1,305萬8,200元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告既未主張並舉證其請求業經合夥人全體之同 意決議為之，亦未舉證其已合法聲明退夥、合夥業已解散， 竟即逕行請求給付合夥利得或分配利益，無異在請求分析應 屬合夥人全體公同共有之合夥財產，於法有違，亦僅單獨向 合夥人之一之被告請求，亦有當事人不適格；另系爭判決之 當事人與本件之當事人欠缺同一性，且該事件之各項爭點非 經當事人窮盡攻擊防禦、完全辯論，或由法院為實質認定， 自無爭點效之適用；所謂合夥表乃原告自行製作之私文書， 不具有契約形式，更無所謂合夥契約內容，甚且該表上方之 文字係原告於刑案偵查中事後擅自加註，顯非當事人合意作 成，原告執此主張被告應給付合夥利得云云，更無足取；原 告主張之股份，已與合夥表上載股份比率有所不同，況依民 法第683 條、第691條第1項之規定，吳天庇及被告均未同意 詹秀菊轉讓其股份，或讓原告加入成為合夥人，況張維來、 洪永從之股份已出售轉讓股份予被告，原告有何立場請求給 付三分之一之合夥利得；原告復無法舉證有「小合夥」存在 ，其所謂未經全體「小合夥」同意出讓股權云云，亦無可採 ；縱認原告之請求有理由，被告願以其得向原告請求之投資 應得利益、借款債權、墊付款項及返還投資款項共計 2,768 萬7,732 元之債權行使抵銷權等語，資為抗辯。並聲明：㈠ 原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）原告、被告及吳天庇於81年1月5日簽訂契約書，約定被告 、吳天庇及詹秀菊（原告借用其妻名義），共同投資購買 系爭土地，約定出資比例均為三分之一，以被告名義登記 為應有部分十分之八、吳天庇為十分之二。
（二）詹秀菊（原告借用其妻名義）於81年1月5日與訴外人陳顯 興、王嘉亮、張維來、洪永從簽訂確認書，確認系爭土地 詹秀菊所有權之三分之一，由其等依詹秀菊19/300、陳顯 興30/300、王嘉亮30/300、張維來15/300及洪永從 6/300 之出資比例共有。
（三）合夥表（見本院卷第7 頁）為原告所寫，定金欄下方欄位
為被告所寫。
（四）嗣被告於系爭土地中之新生段473 地號土地上興建房屋， 並分割出同段473-1地號土地及473-3、473-13、473-14、 473-15、473-16、473-17地號等土地及坐落其上之建物， 其後出售系爭不動產獲總價三千多萬元，經概算原告、被 告及吳天庇3人均分，一人可分得1,198萬元。（五）訴外人劉穎尚、王嘉亮、張維來因系爭合夥契約，對被告 提起返還合夥利得之訴，業經本院以103年度訴字第119號 民事判決認劉穎尚、原告與被告間就被告關於系爭土地三 分之一之投資部分成立合夥契約，判決被告應給付劉穎尚 67萬2,000 元，至王嘉亮、張維來部分則判決駁回確定在 案。
四、本院之判斷：
（一）按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約 ；前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或 其他利益代之；合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定 外，應於每屆事務年度終為之；分配損益之成數，未經約 定者，按照各合夥人出資額之比例定之；第537條至第546 條關於委任之規定，於合夥人之執行合夥事務準用之，民 法第667條第1項、第2項、第676條、第677條第1項、第68 0 條分別定有明文。次按當事人適格為訴權存在之要件， 屬法院應依職權調查之事項。合夥財產係合夥人全體公同 共有，合夥並無獨立之人格，其因合夥事務涉訟者，應由 合夥人全體為原告或被告，其當事人始稱適格。又合夥人 死亡時，其繼承人並不當然為合夥人，除合夥契約有關於 繼承人得繼續為合夥人之約定外，合夥人死亡，即當然退 夥。合夥人退夥時，其出資之返還，必須依民法第689 條 之規定為結算分配，亦自須就退夥時合夥財產狀況結算， 於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求，且其請求返 還出資之對象應為合夥，而非他合夥人（最高法院86年度 台上字第3840號、92年度台上字第1234號判決意旨參照） 。經查，原告固主張其與被告及吳天庇間成立合夥關係， 惟縱認原告與被告及吳天庇間確係存在合夥關係，原告依 民法第676條、677條第1項、第680條準用第541條及第179 條等規定，逕對被告請求分配合夥利益之不當得利予己， 或以其自行結算之結果，請求被告等返還出資額，而非請 求法院就合夥財產結算，始就出資額請求返還，於法已有 未洽。
（二）次按合夥因左列事項之一而解散：一、合夥存續期限屆滿 者；二、合夥人全體同意解散者；三、合夥之目的事業已
完成或不能完成者；合夥財產，於清償合夥債務及返還各 合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之 成數分配之，民法第692條、第699條分別定有明文。又合 夥財產須依民法第697條第1項清償債務，或劃出必需之數 額後尚有賸餘，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分 配於各合夥人，此在民法第697條第2項、第699 條規定甚 明。是各合夥人中之一人，若在清算人未將合夥財產清償 合夥債務，或劃出必需之數額以前，亦即在未經清算終結 確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求，亦 不能就屬於合夥公同共有之財產請求其他合夥人給付（最 高法院53年台上字第203號判例、86年度台上字第553號判 決要旨參照）。原告雖主張：被告於系爭土地中之新生段 473地號土地上興建房屋，並分割出同段473-1地號土地及 473-3、473-13、473-14、473-15、473-16、473-17 地號 等土地及坐落其上之建物，其後出售系爭不動產獲總價三 千多萬元，經概算原告、被告及吳天庇3 人均分，一人可 分得1,198 萬元，爰請求被告給付如聲明所示之金額云云 。惟本件縱原告與被告及吳天庇成立合夥關係，然本件合 夥財產既僅經原告概算，而原告復未舉證證明本件合夥財 產業已完成清算程序，揆諸前揭說明，合夥財產未經清算 程序，尚不生賸餘合夥財產得否分配之問題，且請求返還 出資之對象應為「合夥」，而非合夥人，是原告未經清算 終結確定盈虧以前，逕為利益分配之請求，自非法之所許 。
五、從而，原告依系爭合夥契約之法律關係，請求被告給付原告 1,305萬8,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴 既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據， 於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
民事第一庭 法 官 朱家寬
以上為正本係照原本作成。
如對本判決不服，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
書記官 許惠棋