臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第69號
原 告 徐福昌
訴訟代理人 鐘育儒律師
被 告 徐平信
被 告 徐萬富
被 告 徐福成
上列三人
訴訟代理人 林石猛律師
複代理人 陳明賢律師
複代理人 何怡蓉律師
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國105年8月23日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：…③擴張或減縮應受判決事項 之聲明者。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件 原告提起本件訴訟其聲明第1項原請求：被告等人應連帶賠 償原告新臺幣（下同）1,085,000元及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。嗣於本 院審理時，變更訴之聲明：被告應連帶給付原告2,516,808 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利率百分 之五計算之利息（見本院卷第124頁、第128-129頁）。經核 上開原告就請求之金額所為之變更，核屬擴張應受判決事項 之聲明，按諸上揭規定，應予准許，合先敘明。貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣原告與兄弟姊妹即被告徐平信、徐萬富、徐福成以及訴 外人劉徐幼美、徐幼雀、羅徐幼葉於民國82年間共同出資 300萬元向兩造父親徐祥文購買坐落在臺南市○○區○○ ○段000000000地號之土地（下稱系爭土地）。當時為行 政登記作業之便，兄弟姊妹間約定將系爭土地所有權登記 於被告徐平信名下，而當時因手足情誼互信之故，並未簽 訂任何書面契約。嗣兩造母親徐杏春於89年間因車禍過世 ，並葬在系爭土地；徐祥文告知劉徐幼美、徐幼雀、羅徐 幼葉在取得因母親車禍而獲得之肇事者及保險理賠金後， 必須放棄系爭土地所有權。原告及被告約定共同給付129
萬元給劉徐幼美、徐幼雀、羅徐幼葉，每人獲得43萬元（ 計算式：1,290,000÷3＝430,000），以購買劉徐幼美等 三人系爭土地之應有部分，被告委託原告簽發3張面額各 43萬元之支票交付劉徐幼美、徐幼雀、羅徐幼葉。因此， 自徐杏春過世後，劉徐幼美、徐幼雀、羅徐幼葉已喪失系 爭土地所有權，系爭土地實質上為原告及被告公同共有。 除徐杏春安葬在系爭土地（墳墓現已遷走），其他部份主 要作為農地使用，種植甘蔗、蘿蔔及目前種植綠竹筍等農 作物，系爭土地平時由被告徐平信進行耕種，而原告平均 1個月會前往系爭土地1至2次以採摘農作物並祭拜徐杏春 。另原告以系爭土地所有權人之名義各支付43萬元給劉徐 幼美、徐幼雀、羅徐幼葉，顯見被告皆認原告享有系爭土 地之所有權。是原告與被告間就系爭土地為借名登記關係 ，原告實際上為系爭土地之共有人。詎原告前得知被告欲 出售系爭土地予羅徐幼葉，即寄發存證信函給被告徐平信 ，並副知被告徐萬富、徐福成及羅徐幼葉，請求禁止處分 系爭土地。然被告竟未書面通知原告，逕將系爭土地出售 給羅徐幼葉，且於104年7月6日辦理所有權移轉登記，致 原告無法主張優先承購權，被告實違反土地法第34條之1 及土地法第34條之1執行要點。而土地法第34條之1及土地 法第34條之1 執行要點係為避免共有人於未事先書面通知 他共有人時即逕行處分他共有人之應有部分，而剝奪他共 有人之優先承購權，因此屬於保護他人之法律。被告違反 前開義務將原告應有部分之所有權售與羅徐幼葉，已致原 告受有損害，原告自得依據民法第184條第2項、第185條 規定請求被告連帶負損害賠償責任。
（二）損害賠償額之計算：
⒈未取得之買賣價金：
系爭土地於104年7月6日辦妥所有權移轉登記，原告自內 政部不動產交易實價查詢服務網查詢系爭土地交易總價為 434萬元。而系爭土地為原告與被告徐平信、徐萬富、徐 福成共有，每人應有部分為四分之一，因此系爭土地售與 他人時，原告與被告每人皆可分得1,085,000元（計算式 ：4,340,000÷4＝1,085,000）。然被告等人違反土地法 第34條之1規定之書面通知義務，致原告無法主張優先承 購權，且未分得系爭土地交易總價額的四分之一，原告已 受有損害。因此，原告爰依土地法第34條之1第1、3項、 民法第184條第2項、第179條規定向被告等人請求損害賠 償，並以系爭土地交易總價額的四分之一即1,085,000元 作為損害賠償金額。
⒉侵害優先承買權之損害賠償：
系爭土地104年度之公告土地現值為每平方公尺3,838元， 原告因優先承購權受侵害，致無法以每平方公尺2,886元 之價格購買被告所有正常價格每平方公尺3,838元之系爭 土地應有部分共計四分之三，且致原告所有系爭土地應有 部分四分之一經以每平方公尺2,886元之低價出售，因而 受有以系爭土地全部按正常價格與實際處分價格間價差計 算之所受損害及所失利益計為1,431,808元｛計算式：（ 3,838元－2,886元）×1,504平方公尺＝1,431,808元｝。 ⒊前揭⒈、⒉項數額共計2,516,808元（計算式：1,085,000 ＋1,431,808＝2,516,808）。（三）原告提出其與被告徐平信對話內容及錄音譯文（見原證6 ）證稱，原告先行闡述系爭土地之應有部分狀態為兩造各 持有四分之一，被告徐平信對此表示贊同，嗣被告徐平信 再度肯認其應有部分為四分之一。是以，系爭土地乃兩造 所有，每人應有部分為四分之一。
（四）被告出賣系爭土地予羅徐幼葉未以書面通知原告是否優先 購買，未履行土地法第34條之1規定之通知共有人義務。 此外，羅徐幼葉亦證稱被告並未委請其代為通知原告，且 縱羅徐幼葉通知時，被告尚未與羅徐幼葉締結買賣契約， 從而羅徐幼葉所為通知不生合法通知效力，況羅徐幼葉就 買賣範圍、價金、付款方式等買賣條件，全然未予論及， 更未提示草擬之契約書供原告參酌，顯係隱瞞實際之締約 內容，原告自無從得知交易之實際條件為何。從而被告顯 未盡其通知義務，難生合法通知效力。
（五）被告辯稱原告就系爭土地之應有部分為七分之一云云，並 不可採。蓋一般人在毫無防備、普通場合、與他人正常對 話之情狀下所為之陳述方能貼近真實，故被告徐平信於原 證六之錄音內容所稱「原被告等人持分均四分之一」，較 為可信。土地應有部分關乎自身財產之重大事項，豈有「 當時沒想到」之理？況縱若如被告所辯，兩造每人均七分 之一，徐祥文七分之三，徐祥文過世後其應有部分由子女 等九位繼承人共同繼承，所得結果為兩造每人應有部分二 十一分之四，亦與被告徐平信當庭所稱「（問：為何你說 你老爸每次都說沒權利，我老婆說為什麼沒權利，四分之 一為何沒權利？）除非我父親過世，我們持分才會是四分 之一，但我父親還在世，所以我們持分都是七分之一」相 悖，綜上足徵被告徐平信僅係為脫免其賠償責任，不足採 信。
（六）本件被告未能舉證其有為優先承購之通知，更未舉證其所
為通知係於買賣契約有效存在之後，是以原告因被告未合 法通知而無從行使優先承購權，被告自應就原告所受侵害 負擔損害賠償責任。況被告徐平信與第三人所簽訂之買賣 契約歷經更迭（105年5月29日之契約與羅秋山所簽，105 年6月26日之契約則與羅徐幼葉簽訂，參被證三、本院卷 第49頁），原告有何知悉買賣事實、買賣條件乃至於知悉 內容為何等情，亦未見被告舉證以實其說，此足徵被告所 辯不足採信。
（七）被告雖辯稱「支票等同於現金」云云，然原告未曾收受， 亦不知其開票原因為何，已如前述，且支票未能保證兌現 ，生意場合交換票據後退票者所在多有，此乃具一般知識 之人可得推之，是以支票如何等同於現金？令人懷疑。被 告前開論述，洵無足採。
（八）並聲明：
⒈被告應連帶給付原告2,516,808元及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息。 ⒉訴訟費用由被告等人負擔。
⒊原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：
（一）緣兩造與訴外人徐幼美、徐幼雀、羅徐幼葉於82年間共同 出資300萬元向徐祥文購買系爭土地，並約定以借名登記 之方式將系爭土地登記於被告徐平信名下，然系爭土地實 際上為兩造與徐幼美、徐幼雀、羅徐幼葉共有。嗣經家族 協議後，徐祥文另出資129萬元，購買徐幼美、徐幼雀、 羅徐幼葉三人於系爭土地之應有部分，其付款方式為徐祥 文委託原告代為簽發3張面額各43萬元之支票交付予徐幼 美、徐幼雀、羅徐幼葉，此有90年1月31日臺南縣歸仁鄉 農會徐祥文活期（儲蓄）帳戶提款單及其交易明細表可稽 。執此，系爭土地於104年5月29日出賣予羅徐幼葉前，實 質上由兩造與徐祥文等人共有（被告及原告之應有部分比 例各為七分之一，徐祥文應有部分比例為七分之三）。故 而，原告稱：「自母親過世後，訴外人劉徐幼美、徐幼雀 、羅徐幼葉已不再享有系爭土地所有權，系爭土地實質上 為原告及被告等人公同共有」云云，顯與事實不符。（二）於104年4月底，因徐祥文年老欲申請看護照料，經家族討 論後，便決定出售系爭土地以貼補看護費用，同時並委請 羅徐幼葉將系爭土地買賣事實、買賣條件通知原告，徵求 原告是否行使土地法第34條之1第4項之優先承購權，惟原 告接獲通知後明確表示不願承購系爭土地，嗣於104年5月 29日經被告與徐祥文同意，以價金434萬元，出售系爭土
地。雖原告謂：「原告直至系爭土地出售給訴外人羅徐幼 葉皆未接獲任何來自被告等人之書面通知，致原告無法主 張優先承購權」云云，惟參原告於104年7月9日寄發予被 告存證信函內記載：「台端明知系爭不動產實質上為兄弟 間『共有』，卻未經本人同意而欲出售系爭不動產予徐幼 葉，本人雖多次表明不願將系爭不動產出售，然台端仍執 意行之。台端前雖曾交付乙紙面額50萬元之支票予本人， 本人拒絕受領，目前並未提示。」等語，顯見被告自承早 已知悉系爭土地買賣事實及條件卻未行使優先承購權，實 難謂原告有因未接獲通知，致其優先承購權遭受侵害之情 事。
（三）本件原告主張被告行為構成民法第184條第2項侵權行為， 惟土地法第34條之1其立法目的為「簡化共有關係」，非 民法第184條第2項所謂「保護他人為目的之法律」，故原 告主張顯無可採。
⒈土地法第34條之1第4項規定優先購買權通知方式及內容， 未有限制規定。且他共有人茍已知悉買賣事實、買賣條件 ，而未能於知悉後10日內行使其優先承買權，縱出賣人未 為通知，其優先承買權亦應視為放棄。
⒉於104年5月29日系爭土地訂定買賣契約前，原告已接獲通 知得行使優先承買權，且該通知為合法有效，故難認被告 有侵害原告之優先承買權情事。
⒊退步言之，縱認原告自系爭土地買賣契約訂立後，未受合 法有效優先承買權之通知，惟原告於104年5月29日簽訂買 賣契約後至104年7月6日辦理系爭土地移轉登記前，有自 羅徐幼葉收受買賣系爭土地50萬元支票，足見原告於辦理 移轉登記前已知悉系爭土地買賣事實及買賣價金，卻未曾 為行使優先權意思表示，依土地法第34條之1執行要點第 10點第2項規定，原告之優先承買權應視為放棄。 ⒋再退步言之，縱認原告其優先承買權無視為放棄情形，惟 原告自訴外人羅徐幼葉收受共計60萬元之買賣系爭土地應 有部分價金，足見原告有拋棄系爭土地之優先購買權而不 再行使之意思表示。
（四）觀諸證人羅徐幼葉於105年4月21日到庭證稱：「（問：當 時購買系爭土地時，是否知道土地有設定抵押？）知道， 是我用徐平信名義去貸款設定抵押的」「（問：決定買土 地前，土地設定的抵押，有無擔保債權存在？）在我借款 之前沒有」「（問：當時購買土地時，上面是否有墓地？ ）有，是我母親的墓地。我還沒有買之前就先處理墓地， 不然無法作移轉登記」「（問：整理墓地的錢多少？）大
約十萬元」「（問：當時是否因為土地上有墓地，所以才 沒有人要購買？）是。是我父親拜託我買的。」等語，足 知系爭土地於出賣時其上有臺南市歸仁區農會設定之抵押 權，而系爭土地實際上有兩造之母墳墓存在，是以，衡諸 上開情形，系爭土地之出售價格依常情應低於一般土地之 交易價格。原告主張：「該區土地一分約530萬元，1平方 公尺約為5,567元」等語，明顯忽略系爭土地實際狀況， 況且，原告亦未提出相關證明，釋明系爭土地之市面上交 易價格為每分約530萬元，故原告主張之損害賠償額顯屬 無理，應不可採。
（五）並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告徐福昌及被告徐平信、徐萬富、徐福成以及訴外人徐 幼美、徐幼雀、羅徐幼葉於民國82年2月22日向兩造之父 徐祥文購買台南市○○區○○○段○000000地號土地，每 人應有部分七分之一。系爭土地全部借名登記在被告徐平 信名下。
（二）系爭土地於104年7月6日由被告徐平信以買賣為由，移轉 登記予羅徐幼葉所有。
四、兩造爭執事項：
（一）原告主張其與被告徐平信之間就系爭土地應有部分1/4有 借名登記契約存在，是否屬實？
（二）原告主張其為系爭土地的共有人之一，被告徐平信與羅徐 幼葉就系爭土地成立買賣契約，然未通知原告是否依土地 法第34條之1行使優先購買權，侵害原告之優先承買權， 乃依民法第184條第1項、民法第185條、土地法第34條之1 第1、2、4項之規定，請求被告連帶給付1,431,808元，是 否有理由？
（三）原告主張被告將系爭土地出售予羅徐幼葉獲得價金434萬 元，原告之應有部分為四分之一，應獲得1,085,000元， 然該部分價金未轉交給原告，被告依土地法第34條之1第1 、3項、民法第184條第2項、第179條規定應連帶給付原告 1,085,000元，是否有理由？
五、得心證之理由：
（一）原告主張其與被告徐平信之間就系爭土地應有部分1/4有 借名登記契約存在，是否屬實？
⒈原告主張其就系爭土地的應有部分1/4借名登記在被告徐 平信名下，並提出支付訴外人徐幼美、徐幼雀、羅徐幼葉
之支票三紙為證。查訴外人徐幼美、徐幼雀、羅徐幼葉於 90年間出售其等借名登記在被告徐平信名下之系爭土地應 有部分各1/7，並分別受領由原告簽發、面額為43萬元之 支票乙紙，此有該三紙支票在卷可按（見本院104年度司 南調字第474號卷第8-10頁），此為兩造所不爭執，應可 認定。兩造所爭執者，為向訴外人徐幼美、徐幼雀、羅徐 幼葉購買其借名登記之持分者，究竟係原告？亦或是訴外 人徐祥文？
⒉查訴外人徐幼美、徐幼雀、羅徐幼葉所受領出售系爭土地 持分之價金支票，發票日分別為90年1月31日、90年2月1 日，發票人徐福昌、付款人台南縣歸仁鄉農會、總金額為 129萬元。然訴外人徐祥文於90年1月31日自其台南縣歸仁 鄉農會活期儲蓄存款帳戶提領124萬元，轉帳至原告帳戶 ，此有被告提出之台南縣歸仁鄉農會活期(儲蓄)提款單、 活期活儲存款收入傳票可按（見本院卷第36頁）。另訴外 人徐祥文於90年2月間有多次提領現金之紀錄（90年2月6 日領取20萬元、5萬元，90年2月13日領取10萬元），此亦 有交易明細表足證（見本院卷第37頁）。原告主張係由徐 祥文出資129萬元向徐幼美、徐幼雀、羅徐幼葉三人購買 系爭土地之應有部分等情並非無據。
⒊又查，證人係不可替代之證據方法，如果確係在場聞見待 證事實，而其證述又非虛偽者，縱令該證人與當事人有其 他利害關係，其證言亦非當然不可採，最高法院著有53年 台上字第2673號判例足資參照。證人羅徐幼葉到庭證稱： 「（問：你們兄弟姊妹共七人，在民國82年間向你父親徐 祥文購買台南市○○區○○○段000000地號土地？）是。 （問：土地是借名登記徐平信名下？）是。每個人各持分 七分之一。…（問：民國90年間，是否有人向你、徐幼美 、徐幼雀購買持分？）是我父親（徐祥文）分別向我們三 人購買持分，價錢每個人43萬元，是我父親把錢給徐福昌 ，徐福昌才開票給我們三個人。（問：當時為何會開徐福 昌的票？）我父親不識字，他沒有支票，錢是我父親的錢 。我父親持分是七分之三。」等語（見本院卷第72頁）； 另證人即兩造之妹徐幼雪亦到證稱：「（問：兩造還有徐 幼美、徐幼雀、羅徐幼葉，是否有出資向你父親徐祥文購 買臺南市○○區○○○段000000地號土地？）是。當時我 在台北，所以沒有一起買。我知道我姊姊他們有買這塊地 。82年間我知道他們有買，詳細持分我不清楚。（問：土 地購買後，是否登記在徐平信名下？）是，這是要作為母 親墓地，借名登記在我三哥名下。…（問：是何人出錢將
土地買回？）是我父親出錢，我母親出車禍後有一筆錢， 我父親將那筆錢用來將土地買回。（問：出車禍之後有一 筆錢，那筆錢是要給何人？）是要給我父親，那是賠償金 。（問：你是否知道你父親出資多少錢買回土地？）好像 是100多萬。車禍賠償金每個兄弟有分到10萬元，姊妹的 話分到5萬元，剩下的歸我父親，我父親再將這筆錢拿去 向其他姊妹購買土地持分。我記得不到40萬，（後又改稱 「隱約知道是40多萬」），因為土地不是我買的，我只知 道拿壹佰多萬把土地買回。（問：當初土地價金如何支付 ？）錢是匯到徐福昌戶頭，然後徐福昌再開支票給徐幼美 他們三個。我沒有看過那些支票。」等語（見本院卷第84 、85頁）。按證人羅徐幼葉、徐幼雪就該出資129萬元購 買徐幼美、徐幼雀、羅徐幼葉三人於系爭土地之應有部分 各1/7者，為兩造之父徐祥文，及徐祥文沒有支票，乃委 託原告代為簽發3張面額各43萬元之支票交付徐幼美等三 人，以作為價金之支付等情，證詞互核一致，且與前開徐 祥文匯款予原告等情相符，該證詞堪可採信。
⒋綜上所陳，原告、被告徐萬福、徐福成與被告徐平信之間 就系爭土地應有部分各1/7有借名登記契約存在，另訴外 人徐祥文就系爭土地應有部分3/7與被告徐平信亦有借名 登記契約存在，應可認定，原告主張其借名登記之應有部 分為1/4並無可採，應為1/7始與事實相符。（二）原告主張其為系爭土地的共有人之一，被告徐平信與羅徐 幼葉就系爭土地成立買賣契約，然未通知原告是否依土地 法第34條之1行使優先購買權，侵害原告之優先承買權， 乃依民法第184條第1項、民法第185條、土地法第34條之1 第1、2、4項之規定，請求被告連帶給付1,431,808元，是 否有理由？
⒈按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者 ，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。再 按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以 他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就 該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者 間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有 不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應 與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序 良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529 條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上 字第1662號判決意旨參照）。依土地法所為之登記有絕對 真實之公信力，於借名登記之場合，在出名人將借名登記
之不動產移轉登記返還予借名人前，該登記並不失其效力 ，借名人之債權人尚不得以該不動產有借名登記契約為由 ，主張出名人尚未取得所有權，其無提起第三人異議之訴 之權利（最高法院102年度台上字第1056號判決意旨參照 ）。
⒉又按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上 權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其 應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三 分之二者，其人數不予計算。共有人依前項規定為處分、 變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能 以書面通知者，應公告之。共有人出賣其應有部分時，他 共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」土地法第34 條之1第1、2、4項分別定有明文。查原告與被告徐平信之 間就系爭土地應有部分1/7有借名登記契約存在，已如前 述。然土地法所為之登記有絕對真實之公信力，於借名登 記之場合，在出名人即被告徐平信將借名登記之不動產移 轉登記返還予借名人即原告之前，該登記並不失其效力， 故系爭土地仍屬被告徐平信單獨所有。原告未登記為系爭 土地所有權人前，僅得依借名登記契約之法律關係，向被 告徐平信主張權利，非系爭土地之共有人。故原告主張其 基於借名登記之法律關係，為系爭土地的共有人之一，並 進而主張行使土地法第34條之1第4項之優先購買權，自屬 於法未合。
⒊又按，土地法第34條之1第4項規定共有人出賣其應有部分 時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。其立法 意旨，在於藉應有部分之出賣，為第三人買受共有人之應 有部分時，承認其他共有人享有優先承買權，以減少共有 人之人數，簡化共有關係，促進不動產之有效利用。此項 優先承購權係屬法定形成權之性質，自不容許任意予以剝 奪（最高法院98年度台抗字第1001號裁定意旨參照）。查 土地法第34條之1之立法目的，為避免極少數共有人之阻 撓致整筆土地無法處分，不利於土地之整體開發與利用， 及儘量簡化或消滅共有關係，以促進土地整體使用，故其 適用的態樣為「共有不動產」之處分、變更。惟系爭土地 原本即登記在被告徐平信個人名下，縱使有部分係因他人 借用徐平信名義登記，然在出名人將借名登記之不動產移 轉登記返還予借名人前，該登記並不失其效力，系爭土地 屬於被告徐平信為單獨所有，非共有之不動產，自無共有 人優先承買權存在可言。故系爭土地於104年7月6日由被 告徐平信以買賣為由，移轉登記予羅徐幼葉時，並無土地
法第34條之1之適用，原告主張其有優先購買權云云亦屬 無據。
⒋綜上，原告並非系爭土地之共有人，不得行使共有人方得 主張之土地法第34條之1第4項優先購買權；況系爭土地為 被告徐平信單獨所有，非「共有」之不動產，被告徐平信 將之出賣予羅徐幼葉所有時，並無土地法第34條之1之適 用，難認原告有何優先承買權被侵害之情事。從而，原告 主張其優先承買權被侵害，乃依民法第184條第1項、民法 第185條、土地法第34條之1第1、2、4項之規定，請求被 告連帶給付1,431,808元為無理由。
（三）原告主張被告將系爭土地出售予羅徐幼葉獲得價金434萬 元，原告之應有部分為四分之一，應獲得1,085,000元， 然該部分價金未轉交給原告，被告依土地法第34條之1第1 、3項、民法第184條第2項、第179條規定應連帶給付原告 1,085,000元，是否有理由？
⒈查系爭土地於104年7月6日由被告徐平信以買賣為由，移 轉登記予羅徐幼葉所有，出賣之價金為434萬元，原告借 名登記在被告徐平信名下之持分為1/7，應分得62萬元， 原告主張其應有部分為1/4，應分得1,085,000元尚有違誤 。
⒉又查「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上 權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其 應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三 分之二者，其人數不予計算。」、「第一項共有人，對於 他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。」土地法 第34條之1第1、3項定有明文。又「違反保護他人之法律 ，致生損害於他人者，負賠償責任。」民法第184條第2項 前段亦規定甚明。原告主張，依據土地法第34條之1第1、 3項、民法第184條第2項之規定，被告三人應連帶給付、 賠償其應得之對價62萬元云云。然查，系爭土地為被告徐 平信單獨所有之土地，原告、被告徐萬富、徐福成、訴外 人徐祥文均非土地之共有人，系爭土地之出賣無土地法第 34條之1第1、3項之適用，原告無優先購買權被侵害之情 事。從而，原告依據上開規定主張被告三人對於其應得之 對價，負連帶清償、賠償責任云云，於法不合。 ⒊又查「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返 還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同 。」民法第179條定有明文。原告又主張，被告三人並未 將系爭土地出售予羅徐幼葉之價金交付原告，係獲有不當 得利云云。然查：
⑴被告徐平信雖與羅徐幼葉就系爭不動產成立買賣契約， 以434萬元出售予羅徐幼葉，然買賣價金之交付之經過 ，業經證人羅徐幼葉到庭證稱：「（問：購買系爭土地 關於應該支付給徐福昌價金，如何支付？金額多少？） 總價金434萬元，最初104年5月29日開票每個兄弟給50 萬元，我把四張支票都交付給我父親，請我父親轉交給 每個兄弟。…（提示被證四支票，本院卷第65頁，問： 是否是這張支票？）是，我把支票給我父親及打電話跟 原告催討時，當時系爭土地還沒有過戶。…（提示原證 三存證信函，問：有無收到存證信函？）是有收到，但 是當時都已經都過戶完了。（問：60萬元價金，除了50 萬元支票以外，10萬元如何支付？）是我父親拿給他的 ，他也有收。我交付給我父親，再由我父親轉交給他。 …（問：尾款是何時交付？）大約是在7月6日交付，是 在土地辦理移轉登記完成後才交付尾款。尾款234萬元 是交付現金，每個兄弟各分10萬元尾款，剩下就是給我 父親。…（問：目前原告從證人收受60萬元，有無歸還 給證人？）有收到，而且也沒有還我錢。如果原告不要 收這些錢，他也要還我錢，且也沒有還我支票。（問： 你四張支票拿給何人？）拿給我父親。」等語（見本院 卷第125頁）。
⑵又原告於104年7月9日以台南新南郵局第000218號存證 信函予被告徐平信，並副本送達被告徐萬富、徐福成及 訴外人羅徐幼葉，函告其等禁止處分系爭不動產，並稱 ：「…台端明知系爭不動產實質上為兄弟間『共有』， 卻未經本人同意而卻出售系爭不動產予徐幼葉，本人雖 多次表明不願將系爭不動產出售，然台端仍執意行之。 台端前雖曾交付乙紙面額50萬元之支票予本人，本人拒 絕受領，目前並未提示。」等語（見本院104年度司南 調字第474號卷第11-18頁），核與前述證人羅徐幼葉證 述，已交付50萬元之支票予原告作為系爭土地之買賣價 金等情相符。
⑶按債權契約為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向 債務人請求給付，此為債之相對性原則。系爭土地以被 告徐平信名義出售予訴外人羅徐幼葉，依債之相對性原 則，僅被告徐平信得向羅徐幼葉請求給付價金，而被告 徐平信依其與原告、被告徐萬富、徐福成、徐祥文間之 借名登記契約，於取得價金後，按借名人持分比例交付 出賣土地之價金，難認出名人徐平信，及其他借名人徐 福成、徐萬富有何無法律上原因而受有利益，致原告受
有損失之情事，原告主張其等受有不當得利云云為無理 由。縱原告主張其領取之價金尚未及其所應得之金額屬 實，惟此亦係原告依其與被告徐平信間之借名登記契約 ，類推適用委任之規定，依民法第541條第1項之規定， 請求被告徐平信交付因處理委任事務，所收取之金錢， 然此與不當得利之規定無涉，並此敘明。
六、綜上所述，原告與被告徐平信就系爭土地應有部分1/7有借 名登記契約存在，雖被告徐平信於104年間以434萬元將系爭 土地出售予羅徐幼葉，然原告既非系爭土地之共有人，無土 地法第34條之1所規定之優先購買權，且系爭土地登記為徐 平信單獨所有，縱使出售，亦無土地法第34條之1之適用， 從而，原告主張其優先購買權被侵害，依民法第184條第1項 、民法第185條、土地法第34條之1第1、2、4項之規定，請 求被告連帶給付1,431,808元，及被告未將出售土地應得之 價金交付原告，依土地法第34條之1第1、3項、民法第179條 、第184條第2項之規定應連帶給付原告1,085,000元，以上 共2,516,808元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，均 為無理由，應予駁回；其假執行之聲請已失所依附，一併駁 回之。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證 據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐 一論述，併此敘明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 20 日
民事第一庭 法 官 張麗娟
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 105 年 9 月 22 日
書記官 黃郁淇