臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年重訴字第三七九號
原 告 常富冷凍空調股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 趙福粦律師
被 告 乙○○ 住臺北
訴訟代理人 林志豪律師
複代理人 郭惠雯律師
李麗雯律師
右當事人間請求償還墊款事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新臺幣（下同）壹仟零肆拾壹萬玖仟叁佰肆拾肆元及 自八十四年十二月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。
（二）原告願供擔保請宣告假執行。
二、陳述：
（一）兩造於民國八十二年七月十四日，就臺北縣汐止市東方科學園區空調 配管工程之新建空調水管工程附屬工程，簽訂合約書，委由被告承包 是項附屬工程。詎被告施工緩慢，進度嚴重滯後，致原告遭業主多次 警告。嗣兩造於八十三年十二月二十日另立協議書，載明為完成兩造 間之前揭合約工程，特委託被告原僱用之施作人員林春生等繼續追趕 進度，由原告代行監督付款，所有費用自被告合約款中扣除抵付。基 此，原告已付出一千八百八十四萬三千二百二十元。系爭合約總價為 三千三百萬元，被告已領取二千四百五十七萬六千零一百二十四元， 尚餘工程款八百四十二萬三千八百七十六元，依系爭協議書規定，以 此餘款扣抵原告已支付林春生等人之款項，尚不足一千零四十一萬九 千三百四十四元，因係原告墊支，依民法第四百七十四條第一之規定 ，被告應予償還，雖經原告催討，被告均置之不理，乃提起本件訴訟 。
（二）按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算 之遲延利息，民法第二百三十三條第一項前段定有明文。又按應付利 息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據，週年利率為百分之五， 同法第二百零三條亦定明文。如前所述，被告應償還原告前揭墊款， 屢經催討，均未獲清償，原告自得請求被告給付自八十四年十二月三 十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 （三）本件訴訟標的為基於兩造間之無名契約而成立之法律關係─倘還墊款
請求權：
兩造於八十三年十二月二十日協議，為完成兩造間八十二年七月十四 日所訂之合約，特委託原施作人員林春生等人繼續追趕進度，由原告 代行監督付款，所有費用自被告與原告合約款中扣除抵付乙節，業經 最高法院八十八年度台上字第九五號民事判決、臺灣高等法院八十六 年十二月二日八十五年度重上更㈠字第一六二號民事判決認定無誤。 按該項協議屬無名契約，原告係基於該所成立之法律關係─償還墊款 請求權，提起本件訴訟，至原告於起訴狀引民法第四百七十四條第一 項係誤引。按訴狀送達後，原告將原訴變更，而請求之基礎事實同一 者，非法所不許，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款明文規定 。又按不變更訴訟標的，而補充或更正法律上之陳述者，非訴之變更 追加，同法第二百五十六條亦有明文。原告於起訴狀係主張墊款償還 請求權，而所本之基礎事實為系爭協議，雖於狀內誤引民法第四百七 十四條第一項規定，以請求被告給付，惟因所本之基礎事實仍係系爭 協議，且訴訟標的仍為墊款償還請求權，故原告所為之上揭更正，被 告不得異議。
（四）系爭協議書屬創設性之和解：
按和解，當事人如以他種之法律關係或以單純之債務約束等替代原有 之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解，最高法院八十八年度台 上字第一四三號判例著有明文。又按和解有使當事人所拋棄之權利消 滅，及使當事人取得和解契約所定明權利之效力，民法第七百三十七 條定有明文。兩造於八十三年十二月二十日之協議，就其內容觀之， 並非以原來明確之法律關係而成立之和解，而係以原告償還墊款請求 權替代原告依兩造先前於八十二年七月十四日所簽合約而取得之完成 一一定工作即臺北縣汐止市東方科學園區空調配管工程之新建水管工 程附屬工程請求權。揆諸前最高法院之判決，系爭協議書自屬創設性 之和解，與該合約原所規範之法律關係無涉。從而依前揭民法之規定 ，原告即取得該協議所定之償還墊款請求權。
（五）系爭協議書之當事人，確為原告與被告，且約定原告得扣除被告合約 款並請求被告償還墊款：
系爭協議書開宗明義即表明協議之當事人為原告與被告，而雙方雖未 書面簽署，惟其內容則係兩造口頭約定之紀錄。抑有進者，該口頭約 定非僅規定原告就應付訴外人林春生等人之款項得自被告合約款扣除 抵付，且就超出合約款之部分，以其係由原告墊付之故，亦得請求被 告償還。
（六）原告確曾依系爭協議支付一千八百八十四萬三千二百二十元： 原告已自倉庫清查出約百分之五十相關付款單據，餘仍在尋覓中。 三、證據：提出合約書、最高法院八十八年度台上第九五號民事判決、至八十四 年十二月三十一日止被告未施工部分，已另行發包施作完成金額（已 墊款）明細及單據等件影本各乙份為證，並聲請訊問證人林春生、謝
利雄、陳文德、黃建發、廖正松。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）駁回原告之訴及假執行之聲請。
（二）如受不利之判決，願供擔保免為假執行。 二、陳述：
（一）查原告起訴狀記載「：：：尚不足壹仟零肆拾壹萬玖仟參佰肆拾肆元 整。因其係由原告墊支，被告應予償還，此參照民法第四百七十四條 第一項之規定自明。」云云。似主張兩造為消費借貸之法律關係，但 依原告所述事實，被告並未向原告借款，原告請求償還，實有未合， 原告究竟依何法律關係請求償還墊款？其訴訟標的為何？應請原告先 為闡明，以利被告答辯。
（二）被告否認曾同意監督付款，否認未完成承攬之工程，否認原告係為被 告應施作之工程支付工程款予其他包商或工人，否認原告已支付一千 八百八十四萬三千二百二十元，且否認墊款計算書之真正，原告應先 就其主張之事實，負舉證責任。
（三）被告從未同意監督付款，可由原告提出於最高法院八十八年台上字第 九十五號案件之所謂監督付款協議書得知，該協議被告根本未參與及 簽名，何來同意之說？依民法第三百十條之規定，原告未經被告同意 而向第三人清償工程款，除非被告承認或在被告因而受利益之限度內 ，才有清償之效力，本件原告擅自向第三人為清償，依法自不生效力 ，原告仍積欠被告鉅額之工程款。又以監督付款之性質而言，乃業主 將應給付予承包商之款項，直接付予無契約關係之小包或工人，倘若 業主對承包商已無應付款，或第三人施作項目已超出承包商承攬之範 圍，則無可能以監督付款行之，故原告以監督付款已超額給付為由， 請求被告墊還，顯違背監督付款之法律性質，難認合理。 （四）又系爭工程被告已全部完工且無遲延責任，原告為扣剋工程尾款，曾 以被告遲延為由請求給付違約金，而遭台灣高等法院八十五年重上更 ㈠字第一六二號及最高法院八十八年台上字第九十五號判決駁回確定 ，台灣高等法院判決謂：「被上訴人乙○○所承包機房、平面管、立 管、水塔等工程除試車外應已依八十三年六月二十五日所立切結書之 記載在八十三年八月三十一日前全部完工，所剩者僅係上訴人常富公 司變更設計後之修改工程，與八十三年八月三十一日前應全部完工之 機房、平面管、立管、水塔等工程無涉，否則上訴人常富公司豈會依 該切結書所載發放三百萬元之完工獎金予被上訴人乙○○？：：：證 人謝利雄所稱尚有部分之工程未完工，既係上訴人常富公司變更設計 修改工程所致，即非被上訴人乙○○承攬系爭工程所得預見，何以上 訴人常富公司未交付施工圖予被上訴人乙○○，即令施工，致被上訴 人乙○○所承包之工程因與其他工程時生衝突而未能順利施工，誠非 可歸責於乙○○之事由，否則上訴人常富公司何需另與被上訴人陳智
義之小包謝利雄、林春生等人協議而委請謝利雄負責部分收尾之工程 ？是以，依民法第五百零二條之規定，定作人常富公司實不得請求減 少報酬或解除契約，承攬人乙○○自不負遲延責任」等語，由上開判 決書認定之事實，可知：
１、乙○○應施作之工程除試車外，已於八十三年八月三十一日前全部完 工。
２、尚有部分之工程未完工，係原告常富公司變更設計修改工程所致。 ３、工程遲延不可歸責於乙○○，乙○○不負遲延責任。 （五）當時，被告完成全部工程後，原告猶要求被告應無條件為其進行其他 工程（即變更部分的修改工程），被告則堅持原告必須給付工程尾款 及追加工程款才能辦理，因此，原告不顧被告反對，另洽他人進行工 程，又拒絕被告試車，而至今仍積欠被告一千六百餘萬元之工程款未 付，豈竟厚顏向被告提起本件訴訟，寧有是理？ （六）被告從未與原告協議工程款問題，被告更不同意原告擅自使用被告之 下包工人，遑論有監督付款之協議。何況，被告承辦者為三樓以上之 工程，合約載明為「新建空調水管工程」，早已全部完工，與原告委 託他人承辦之「儲冰配管及保溫系統工程」無關，既是不同工程，何 來工程款扣抵之可能？原告濫興訴訟，無非為逃避給付工程尾款之責 任而已。
（七）原告起訴主張本件訴訟標的為基於八十三年十二月二十日協議而成立 之償還墊款請求權，顯無理由：
１、被告不曾與聞及簽名於該協議書上。
２、原告傳訊之證人謝利雄、林昱亦（即林春生）於八十九年七月二十五 日鈞院庭訊時，均明確證稱被告未曾參與協調及協議書之簽署，且協 議之前後均不知有此協議之存在，足證原告所謂兩造有口頭協議協議 書之內容及被告同意償還墊款等主張為虛。
３、原告傳訊之證人黃建發於 鈞院八十九年六月二十七日庭訊時，明確 表示「不知道兩造之關係」、「未與兩造同時見過面」、「未見過系 爭協議書」、「原告叫伊做，伊就做」等語，足證原告所謂監督付款 ，實為其自說自話，未曾取得被告之同意。
４、證人廖正松亦表示未見過系爭協議書，雖證稱有聽說過系爭協議書及 聽說過從被告之尾款扣款等語，惟查均屬傳聞證據，無證據力，且其 為原告之受僱人，證詞難期真實。
（八）系爭工程早已於八十三年八月三十一日前完工，其後原告另委託被告 之小包從事變更設計之修改工程，被告並不同意，所謂監督付款云云 ，也是原告在八十三年八月三十一日以後對小包之說法與主張，被告 當然不可能同意，實則，原告就被告已全部完成之工程，仍積欠鉅額 之工程款未付。
（九）被告否認曾同意監督付款，否認未完成承攬之工程，否認原告係為被 告應施作之工程支付工程款予其他包商或工人，否認原告已支付一千
八百八十四萬三千二百二十元，且否認墊款計算書之真正，原告所提 單據俱未經被告簽認（此點亦經證人謝利雄、林春生結證屬實），且 單據簽收人不止系爭協議書上所示謝利雄、林春生、陳文德三人，被 告謹此再次鄭重否認其真正。原告復未能就其主張舉證，且經 鈞院 展期等候仍未能提出其自稱之證據，顯係有意拖延訴訟。 三、證據：提出協議書、臺灣高等法院八十五年度重上更㈠字第一六二號民事判 決、合約書等件為證。
丙、本院依職權調閱本院八十四年度重訴字第五五八號、臺灣高等法院八十四年度重 上字第三三九號、八十五年度重上更㈠字第一六二號、最高法院八十五年度台上 字第二六二九號、八十八年度台上字第九五號案卷。 理 由
一、程序方面：
按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。」、「不變訴訟標的，而補 充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」民事訴訟法第二百 五十五條第一項前段、第二百五十六條定有明文。查本件原告起訴時，主張其依 系爭協議書而為被告墊付一千零四十一萬九千三百四十四元，被告應予償還，其 係本於系爭協議書而為請求返還墊款，雖其謂「此參照民法第四百七十四條第一 項之規定自明」等語，而民法第四百七十四條第一項之規定；「稱消費借貸者， 謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質 、數量相同之物返還之契約。」係就消費借貸法律關係為定義，是該陳述，乃就 系爭協議書法律關係之性質為法律上之陳述，其訴訟標的仍係本於系爭協議書為 給付一千零四十一萬九千三百四十四元及自八十四年十二月三十一日起至清償日 止，按年息百分之五計算之法定利息之請求，其後嗣變更主張為系爭協議書之法 律關係為無名契約，原告係基於該協議者為償還墊款請求權。前後二者均係以系 爭協議書所生之法律關係為請求，僅前者係主張係清償借貸關係，後者係主張該 係無名契約，均屬就系爭協議書之法律關係性質之陳述，是原告之變更陳述，為 不變更訴訟標的而更正法律上之陳述，自非訴訟標的之變更，自不受前揭第二百 五十五條第一項前段之限制，是被告認原告上揭變更為訴之變更，並表示不同意 ，自屬誤會。
二、本件原告起訴主張：被告於民國八十二年七月十四日，與其簽訂合約書，以合約 總價為三千三百萬元，承攬臺北縣汐止市東方科學園區空調配管工程之新建空調 水管工程附屬工程，嗣兩造為解決被告工程進度遲延之情事，於八十三年十二月 二十日另立協議書，約定由原告委託被告原僱用之施作人員林春生等繼續追趕進 度，以完成兩造間之前揭合約工程，並由原告代行監督付款，所有費用自被告合 約款中扣除抵付。除被告已領取之部分工程款二千四百五十七萬六千零一百二十 四元外，原告因前揭協議書另支付一千八百八十四萬三千二百二十元，扣除被告 尚未領取之工程款八百四十二萬三千八百七十六元，尚不足一千零四十一萬九千 三百四十四元，被告應予償還，爰求為判決被告應給付原告一千零四十一萬九千 三百四十四元及自八十四年十二月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。被告以系爭協議書非真正，且縱使真正，亦係原告與訴外人林春生等間
之協議，對其無拘束力，況依原告主張該協議書之內容係監督付款，則應本於原 合約書約定之報酬，向第三人即訴外人林春生等為給付，自無逾越原合約書之理 ，更為給付等語資為抗辯。
三、查原告以被告未能依系爭合約書之約定完工，應給付原告自八十三年八月三十一 日起至八十四年二月十日（即原告解除契約前一日）止，共一百六十三天，按每 日以前揭合約書之總價三千三百萬元之千分之五計付違約金之三分之一即八百九 十六萬五千元為由，向本院提起給付違約金之訴，經本院以八十四年度重訴字第 五五八號判決被告應給付原告五百三十七萬九千元及自八十四年五月十日起至清 償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並駁回原告其餘之訴及假執行之聲請 ；嗣經臺灣高等法院八十五年度重上更㈠字第一六二號判決認為被告並未有遲延 完工之情事，而為廢棄本院前揭判決，並駁回原告前揭給付違約金之訴，最高法 院復以八十八年度台上字第九五號民事判決駁回原告於前揭事件之上訴確定在案 ，為兩造所不爭執，並經本院調閱前揭案卷屬實，足信為實在。四、原告主張依系爭協議書，被告同意由原告代行監督付款，所有費用自被告合約款 中扣除云云。被告否認前揭協議書之真正，並辯稱對前揭協議書之事全然不知情 等語。查：
（一）前揭協議書之內容為：「茲因常富冷凍空調股份有限公司、乙○○（以下簡稱 甲、乙方）雙方於八十二年七月十四日簽立『汐止東帝士東方科學園區空調水 管配管工程』委由乙方施作。又迄今業主來函工作嚴重落後，其間多次協商發 現人員不足進度停頓，蓋為完成貴我合約精神特委託原施作人員林春生、謝利 雄、陳文德等君繼續追趕進度，並由本公司代行監督付款，所有費用日後當自 乙方合約中扣除抵付，以維貴我信譽。『借款人』：林春生（嗣改名林昱之） （簽章）。地址：：：身份證字號：：：電話：：：『保證人』：謝利雄（簽 章）：：：八十三年十二月二十日」，有兩造所不爭執之前揭協議書附卷可稽 。上揭內容，未有被告之簽章，證人謝利雄復證稱：「（法官問：為何訂協議 書〔並提示予證人〕）因為乙○○沒有在工地，所以付款出問題，就由我跟常 富公司協調，那時沒有與乙○○協調，也沒有連絡，沒拿到所以由水電工會出 來協調，因為他跟兩造都是朋友，所以以中立的立場，出來見證協調，協議書 簽時，林春生同時也簽，陳文德他委託我的，沒有和兩邊連絡，錢也是我幫陳 文德領的再轉交給他。所以陳文德都沒有參與。」、「簽協議書後，我們繼續 施工領款時，如乙○○不在或找不到人，常富就直接付給我們。」、「（法官 問：協議書簽定之前乙○○、常富公司有無協調？）沒有。當富公司與乙○○ 有無連絡不是我的事情。」、「（法官問：常富公司事後有無與乙○○協調？ ）我不曉得。我也沒有告訴乙○○，因為找不到人。」；證人林昱之（原名林 春生）證稱：「（法官問：為何簽八十三年十二月二十日之協議書？）我施工 一段後向乙○○請款，有一部分沒領款，協議書是在常富公司的辦公室由我和 謝利雄、常富公司會計陳美妙寫的，之前沒和乙○○連絡。之前也有在水電工 會協調，是由理事協調但姓名不知道，我們做了之後，找乙○○簽名，沒辦法 簽，所以常富公司就直接付。」、「（法官問：這些協調乙○○有無參與？） 沒有看過他出面。」是雖系爭協議書雖記載兩造為當事人，然並未有被告之任
何簽名欄，且協議書上之借款人欄及保證人欄上之簽名分別為證人林昱之及謝 利雄，且二人亦均證稱在事先未與被告聯絡或看過被告出面，事後亦未告知被 告，則難認被告曾同意系爭協議書之內容，其自不受該協議書內容之拘束。是 原告之主張，自無可採。
（二）再者，觀協議書之內容，僅曰由原告代行監督付款等語，而所謂監督付款，工 程實務上，係在承包商發生財務困難，無法支付下包商，業主為免因下包商拒 絕繼續施工，延誤工程進度，乃經由承包商之同意，由業主依工程進度，以應 付承包商之工程款，逕支付承包商應付下包商之工程款。是於監督付款之作業 下，業主給付予下包商工程款，乃係於業主與承包商間原工程契約範圍內為之 ，且既係依原工程契約並按原工程進度為之，則依常理上，業主給付自必在其 給付原工程款義務之範圍。姑不論原告未能證明被告曾同意或與其簽訂系爭協 議書，被告不受該協議書之拘束，即以該協議書之內容，被告亦未曾同意委由 原告墊款，則原告本於系爭協議書之墊款關係，請求被告返還墊款，自屬無據 。
（三）依前揭關於原告訴請被告給付違約金之訴之臺灣高等法院八十五年度重上更㈠ 字第一六二號、最高法院八十八年度台上字第九五號確定判決認定系爭工程之 遲延未可歸責於被告，且原告於兩造契約有效存在期間，直接與被告之小包即 證人謝利雄、林昱之等人協議，由彼等完成部分之收尾工程，依民法第五百零 二條規定，被告亦不負遲延責任，有該二判決及前揭案卷可稽，再參諸原告所 提之「常富冷凍空調股份有限公司至八十四年十二月三十一日止乙○○未施工 部分，已『另行發包』施作完成金額（已墊款）」明細，其明白表示該部分係 原告『另行發包』而發生之給付，核與前揭判決認定該部分係原告「直接與被 告之小包證人謝利雄、林昱之等人協議，由彼等完成部分之收尾工程」相符， 既係另行發包，自與被告無涉，更無所謂「墊款」之情事。五、綜上所述，原告主張本於系爭協議書兩造成立墊款之關係，為無可取。被告抗辯 伊未曾同意上揭協議書內容，及監督付款係就原工程契約之工程款範圍內為之， 且伊未與原告成立墊款關係，堪信為真實。原告本於前揭協議書之墊款法律關係 ，請求被告給付壹仟零肆拾壹萬玖仟叁佰肆拾肆元及自八十四年十二月三十一日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應予准許。原告假執 行之聲請，因訴之駁回而失所依據，併予駁回。六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘 明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十三 日 民事第民二庭法 官 吳光釗
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴須於裁定送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十三 日~B法院書記官 呂烱昆
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