臺灣臺北地方法院民事判決 105年度重訴字第205號
原 告 李林素蘭
訴訟代理人 蕭琪男律師
朱政勳律師
被 告 蔡清源
訴訟代理人 黃炳飛律師
游敏傑律師
陳琦妍律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國105
年9 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下 列各款情形之一者，不再此限：…二、請求之基礎事實同一 者」；「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被 告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」，民事訴訟法第 255 條第1 項第2 款、第262 條第1 項分別定有明文。本件 原告起訴時，原將蔡清源、郭梅香2 人列為被告，訴之聲明 為：「一、被告蔡清源與被告郭梅香間就坐落臺北市○○區 ○○段○○段000 地號（重測前為同區上埤頭段175 地號， 權利範圍二十八分之一）及同小段109 地號（重測前為同區 上埤頭段175-2 地號，權利範圍二十八分之一）土地（108 、109 地號土地下合稱為系爭土地），於民國101 年8 月8 日所為夫妻贈與之債權行為及101 年8 月15日所為以夫妻贈 與為原因之所有權移轉登記之物權行為均應予撤銷。二、被 告蔡清源與被告郭梅香間就系爭土地於101 年8 月15日所為 以夫妻贈與為原因之所有權移轉登記應予塗銷。三、回復以 被告蔡清源名義就系爭土地為查封登記之狀態。」，嗣於訴 訟進行中，原告撤回對郭梅香之起訴，並變更訴之聲明為： 「回復以被告名義就坐落系爭土地權利範圍二十八分之一土 地為查封登記之狀態。」（見本院卷第61、142 頁）。又被 告郭梅香對於原告所為訴之撤回，已當庭表示同意（見本院 卷第60頁），且原告所為上開訴之變更，亦合於前揭規定， 應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠訴外人張崇庸於民國64年3 月4 日，以其配偶即訴外人張林
金櫻名義，向被告訂購系爭土地應有部分二十八分之一及坐 落其上之門牌號碼臺北市○○街00號3 樓之3 建物（下稱系 爭建物，與系爭土地合稱為系爭3 樓房地），價金為新臺幣 （下同）181 萬元，但因張崇庸尚未給付尾款16萬元，被告 並未將系爭3 樓房地所有權移轉登記予張崇庸。又原告對張 崇庸具有票款債權，前以張崇庸之債權人身分聲請強制執行 （案號：鈞院65年度民執字第9474號，下稱系爭65年執行案 件），並依強制執行法第116 條規定，就張崇庸對被告之系 爭3 樓房地移轉登記請求權聲請扣押執行，因被告以張崇庸 尚未給付系爭3 樓房地買賣尾款16萬元為由，提出異議，原 告遂對張崇庸、被告2 人訴請確認系爭3 樓房地移轉登記請 求權存在之訴，並於該訴訟中主張願依民法第311 條第2 項 但書規定，代替張崇庸清償買賣尾款16萬元予被告，嗣經臺 灣高等法院69年度上更㈢字第373 號民事判決（下稱系爭高 院判決）認定：⒈張崇庸（以張林金櫻名義）對被告具有系 爭3 樓房地移轉登記請求權；⒉被告於受領原告代位清償16 萬元時，應將系爭3 樓房地移轉登記予張林金櫻；⒊張崇庸 及張林金櫻應將系爭3 樓房地交由執行法院執行拍賣。原告 已依上開民事判決主文，於73年5 月25日代替張崇庸清償16 萬元予被告；鈞院即於73年7 月24日以北院立民執65辛9474 字第27060 號函，囑託臺北市中山地政事務所（下稱中山地 政事務所）將系爭3 樓房地移轉登記予張林金櫻，同時就系 爭3 樓房地辦理查封登記，然事後執行法院僅將系爭建物辦 理移轉登記予張林金櫻，並辦理拍賣後由原告承受取得系爭 建物之所有權，系爭土地應有部分二十八分之一部分則因被 告拒繳土地增值稅，致未能辦理移轉登記。原告不得已於75 年12月3 日聲明異議，鈞院為確保原告之利益，於75年12月 26日以75民執乙字第2515號函，囑託中山地政事務所以被告 名義，就系爭土地應有部分二十八分之一為查封登記（下稱 系爭查封登記），後經中山地政事務所於76年1 月6 日以北 市中地一字第1 號函覆辦竣在案。
㈡另訴外人合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）為被告之債權 人，於75年間就被告所有之系爭土地應有部分二十八分之二 及坐落其上之門牌號碼臺北市○○街00號7 樓建物（下稱系 爭7 樓房地），聲請拍賣抵押物強制執行（案號：鈞院75年 度執字第2515號，下稱系爭75年執行案件），經執行法院拍 賣後，合作金庫獲全部清償，由原告及訴外人李註得得標買 受系爭7 樓房地，並塗銷系爭土地應有部分二十八分之二之 查封登記。而系爭75年執行案件卷宗則因逾越保存年限，現 已銷毀。
㈢系爭土地應有部分二十八分之一已於76年1 月5 日辦理查封 登記，此一保全狀態為時甚久且穩定。詎被告於100 年間故 意蒙蔽鈞院，謊稱：系爭75年執行案件已終結，抵押權已塗 銷多年，惟漏未辦理塗銷系爭查封登記云云，更於101 年6 月6 日出具內容不實之切結書，主張：系爭75年執行案件並 無其他債權人併案查封或未受清償云云，而執行法院未通知 原告表示意見，終致執行法院為被告所蒙蔽，竟於101 年6 月8 日發函通知中山地政事務所辦理塗銷系爭土地權利範圍 二十八分之一之查封登記。
㈣被告係系爭高院判決之當事人，於原告依該判決主文提存16 萬元後，本應將系爭3 樓房地所有權移轉登記予張林金櫻， 因被告遲未繳納土地增值稅，致執行法院就系爭土地應有部 分二十八分之一為查封登記；被告明知上情，卻出具內容不 實之切結書偽作擔保，導致系爭查封登記誤遭塗銷。本件原 告受系爭查封登記之保全狀態，係為維護原告執行利益所享 有之法律上利益，則被告所為，顯屬故意或重大過失侵害原 告權益之侵權行為，爰依民法第184 條第1 項前段、後段、 第213 條規定，請求回復以被告名義就系爭土地為查封登記 之狀態等語。並聲明：回復以被告名義就坐落系爭土地權利 範圍二十八分之一土地為查封登記之狀態。
二、被告則以：原告雖訴請回復系爭土地應有部分二十八分之一 之查封登記，然查封乃公法上之處分行為，至民事訴訟制度 乃為保護私法上權利而設，無從逕以民事訴訟程序主張回復 業已塗銷之公法處分行為，是原告除另行向執行法院聲請強 制執行外，並無未經取得執行名義聲請強制執行，逕行訴請 以民事判決回復查封登記之理。又系爭土地應有部分二十八 分之一部分雖經鈞院以75年12月26日75年度民執乙字第2515 號函辦理查封登記，但系爭75年執行案件之債權人為合作金 庫，合作金庫查封拍賣系爭土地應有部分二十八分之二後， 已受清償完畢，則系爭土地二十八分之一之查封登記應屬漏 未啟封部分。且原告並非系爭75年執行案件之債權人，僅為 該案之聲明異議人，並非在查封期間主張債權或併案查封； 況原告已於86年7 月26日，撤回系爭65年執行案件之強制執 行終結在案，是原告本件請求並無理由等語，資為抗辯。並 聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠經查，原告為張崇庸之債權人，張崇庸前於64年3 月4 日以 其配偶張林金櫻名義，向被告訂購系爭3 樓房地，但因積欠 尾款16萬元，被告並未將系爭3 樓房地所有權移轉登記予張 林金櫻。原告前以張崇庸之債權人身分，對張崇庸、被告2
人訴請確認系爭3 樓房地移轉登記請求權存在之訴，並於該 案中主張願代替張崇庸清償尾款16萬元予被告，嗣系爭高院 判決認定：「⒈張崇庸（以張林金櫻名義）對被告具有系爭 3 樓房地移轉登記請求權；⒉被告於受領原告、訴外人田郁 代位清償16萬元時，應將系爭3 樓房地移轉登記予張林金櫻 ；⒊張崇庸及張林金櫻應將系爭3 樓房地交由執行法院執行 拍賣。」；張崇庸、被告2 人不服提起上訴後，業經最高法 院71年度台上字第69號判決駁回上訴確定。原告於73年5 月 25日依系爭高院判決主文，提存16萬元予被告後，本院於73 年7 月24日以立民執65辛9474字第27060 號函，囑託中山地 政事務所將系爭3 樓房地移轉登記為張林金櫻名義所有，並 就系爭3 樓房地辦理查封登記；其後，因被告未繳納系爭土 地之增值稅，執行法院僅單獨就系爭建物執行拍賣，拍賣結 果因無人應買，最終由債權人即原告以130 萬元價格承受， 並於75年8 月14日取得系爭建物之所有權，至系爭土地應有 部分二十八分之一仍登記為被告所有。又本院前於75年12月 26日以75民執乙字第2515號函，囑託中山地政事務所辦理系 爭土地應有部分二十八分之一之查封登記，其後，被告於99 年度司執字第75384 號執行案件中，聲請塗銷系爭查封登記 ，並於101 年6 月6 日出具內容為：被告聲請本院民事執行 處辦理有關系爭土地應有部分二十八分之一塗銷查封登記， 因系爭75年執行案件相關卷證已銷毀，一時難以查明，被告 願切結嗣後如經查明曾有他債權人在查封期間主張債權並併 案查封而未受清償，被告願負法律上清償之責任，請鈞院先 行辦理塗銷系爭查封登記等語之切結書（下稱系爭切結書） ；嗣本院於101 年6 月8 日以北院木99司執乙字第75384 號 函，囑託中山地政事務所塗銷系爭查封登記等情，為兩造均 不否認，並有系爭高院判決、提存書、本院73年7 月24日立 民執65辛9474字第27060 號函、100 年10月17日、100 年6 月27日、101 年6 月8 日北院木99司執乙字第75384 號函、 系爭土地登記第二類謄本、異動索引、切結書、被告聲請狀 等在卷可稽（見本院卷第13至17頁背面、21至29、71至78頁 ），復經本院依職權調閱系爭65年度執行案件、系爭75年執 行案件銷毀清冊資料、本院99年度司執字第75384 號執行卷 宗核閱無誤，是上開事實均堪認定。
㈡另合作金庫為被告之債權人，前於75年間向本院聲請就被告 提供擔保之系爭7 樓房地為查封拍賣抵押物，中山地政事務 所依本院囑託，於75年9 月1 日就系爭土地應有部分二十八 分之二為查封登記，嗣系爭7 樓房地經公開拍賣後，於76年 2 月間由原告及李註得以總價786 萬元得標買受，中山地政
事務所已於同年2 月21日塗銷系爭7 樓房地之查封登記（含 系爭土地應有部分二十八分之二）等情，為被告不爭執（見 本院卷第92頁），並有北院立民執75年2515字第3425號不動 產權利移轉證書、中山地政事務所100 年7 月15日北市中地 一字第10031233800 號函及附件之系爭土地查封及塗銷查封 登記事項一覽表、人工登記簿等存卷可查（見本院卷第170 、171 、177 至186 頁）。被告雖辯稱：系爭75年執行案件 之債權人合作金庫於拍賣系爭7 樓房地之抵押物後，已獲全 部清償後，但漏未塗銷系爭土地應有部分二十八分之一之查 封登記云云。惟查，中山地政事務所前於75年11月15日，函 詢本院民事執行處關於系爭75年執行案件是否需查封系爭土 地應有部分二十八分之一時，本院於同年12月26日以75年民 執乙字第2515號函覆稱：「本件債務人蔡清源土地持分二十 八分之一，本院雖曾於73年1 月24日以北院立民執65辛9474 字第27060 號囑託貴所移轉登記予張林金櫻後辦理查封登記 ，然因土地增值稅問題，迄今仍未完成移轉登記，依民法第 758 條規定，應不生效力，則現登記名義人仍為蔡清源，在 本院另以75民執乙字第2515號查封時，即已不能再為移轉登 記，請仍依本院囑託以債務人蔡清源名義為查封登記，…」 等語；中山地政事務所則於76年1 月8 日以北市中地一字第 1 號函覆稱已就系爭土地應有部分二十八分之一辦理查封登 記完畢等情，有本院及中山地政事務所間於75年9 月9 日、 同年11月5 日、同年月17日、同年12月26日、76年1 月8 日 往來之函文及系爭土地人工登記簿等附卷可考（見本院卷第 163 至165 、167 至169 、177 至186 頁）。綜上各情，系 爭75年執行案件執行債權人合作金庫之債權縱然已獲得清償 ，並塗銷系爭土地應有部分二十八分之二之查封登記，然執 行法院係因被告未依系爭高院判決主文，將系爭土地應有部 分二十八分之一移轉登記予張林金櫻，始於75年12月26日囑 託中山地政事務就上開應有部分為查封登記，則被告所辯： 系爭土地應有部分二十八分之一部分屬系爭75年執行案件漏 未塗銷云云，洵不足採。
㈢惟觀諸被告所提出系爭65年執行案件86年7 月2 日執行（調 查）筆錄及本院民事執行處86年7 月21日北院瑞民執辛二字 第9474號通知書，分別載明：「債權人即原告到院稱本件業 於75年8 月11日受償63萬2,882 元，不足部分請求核發債權 憑證並撤回參與分配。」、「本院受理系爭65年執行案件， 業經撤回終結在案。」等語（見本院卷第154 、155 頁）； 且依系爭65年執行案件全卷資料，可知原告係該案之執行債 權人，嗣原告於86年間撤回該案強制執行之聲請後，並無該
案其他具執行名義之參與分配債權人聲請接續執行。又系爭 查封登記旨在保全系爭65年執行案件即原告對張崇庸之債權 ，則如系爭65年執行案件終結時，系爭查封登記亦已失其依 據，應予塗銷，亦即系爭查封登記具有從屬性，與被保全之 上開債權同其命運，是系爭65年執行案件既因原告撤回而終 結，系爭土地應有部分二十八分之一之查封登記自應予塗銷 。準此，執行法院因被告出具系爭切結書，而於101 年6 月 8 日囑託中山地政事務所塗銷系爭查封登記，理由雖有不同 ，然執行法院所為啟封程序尚非不當。
㈣況查，所謂「查封」，係為保全債權人執行名義所載債權之 實現，由執行法院剝奪債務人對其特定財產之處分權（包括 處分、設定負擔或其他有礙執行效果之行為），改由國家取 得處分權之執行行為，是查封乃「公法上之處分行為」，本 非債權人或債務人所能支配，執行法院更無從依執行債務人 即被告之意思表示而為查封登記，此與強制執行法第130 條 規定命債務人為一定意思表示之確定判決執行名義成立後， 視為自判決確定時，債務人已為意思表示，二者本質迥異。 從而，原告訴請被告回復以被告名義就系爭土地應有部分二 十八分之一為查封登記之狀態，顯係請求被告為不能之給付 ，自不足採。
四、綜上所述，原告本於侵權行為之法律關係，請求被告回復以 被告名義就系爭土地應有部分二十八分之一為查封登記之狀 態，為無理由，不應准許。
五、本件事證囑託中山地政事務所塗銷系爭查封登記已臻明確， 兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足 以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條 ，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 23 日
民事第五庭 法 官 羅立德
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 9 月 23 日
書記官 林奕瑋