臺灣臺北地方法院民事判決 104年度婚字第313號
原 告 俞希平
被 告 柯秋華
訴訟代理人 楊沛生律師
上列當事人間請求離婚等事件，本院於民國一百零五年九月二日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應與原告同居。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：先位聲明：如主文所示；備位聲明：准兩造離 婚；被告應移轉附表所示房地權利範圍二分之一予原告。二、陳述略稱：
先位請求部分：
兩造於民國七十四年間結婚，育有子女俞志賢，兩造原共 同居住臺北市○○區○○○路○○號二樓，原告與父親俞 景傳共同創業，原告且獲有國內外多項專利，於八十六年 間工廠外移大陸地區，詎於九十七年間在大陸地區經商不 順利，發生勞資糾紛，乃賣機器關廠，於九十八年間返回 臺灣，被告擔任公司會計業務，竟不顧夫妻情份前往美國 ，並將存款提領一空侵占財產，致原告生活陷入困頓，被 告到美國後就不接原告電話，說是要透過俞志賢轉告，不 久後連俞志賢電話也不通，原告沒錢過生活，只好將前揭 臺北市○○區○○○路○○號二樓房地出賣予原告與前妻 所生之子俞志浩夫妻，且被告早有預謀，九十九年間就將 其戶籍遷出至臺北市○○區○○街○巷○○號三樓。 被告雖辯稱遭原告騷擾恐嚇被告及其娘家之人，且持續不 斷為民刑事訴訟等情狀，具有不能同居之正當理由云云， 然原告長駐大陸，被告留守臺灣，平時聯絡都是靠電話， 連吵架的機會都沒有，自無被告所稱原告動不動對被告大 小聲或毆打被告之事，至於被告母親住院，亦是經由被告 母親友人告知，原告當日與原告友人前往探視，遇到被告 兄長柯澤豪表示被告母親已出院，原告即返家。原告經營 公司資金周轉係向父親及子女俞志浩周轉，並無逼被告借 錢情事，目前兩造間之民事事件為本件，刑事案件為臺灣 臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）一○五年度偵字 第七九○號偵查案件，原告有將相關證據提出。 被告雖主張於原告撤回一切民刑事訴訟之條件下，其即願 意履行同居，但卻無法聯絡兩造子女俞志賢承擔被告違約
不履行時之違約責任，足見被告前揭主張僅為法律手段， 被告辯稱兩造無協議同居之住所及有正當理由不履行同居 義務云云，亦不實在，爰請求被告應於無前揭撤回訴訟前 提下至原告住所即基隆市○○區○○○路○○○○○號十 樓之一（即附表編號一房地）與原告履行同居。 備位請求部分：
被告不告而別，更換電話致使原告無法聯絡，將存款提領 一空致原告頓失經濟來源，惡意遺棄原告，兩造長期分居 ，有難以維持婚姻之重大事由，爰依民法第一千零五十二 條第一項第五款及第二項規定，請求判決兩造離婚。 依民法第一千零三十條之一規定，請求被告移轉附表所示 房地權利範圍二分之一予原告：
被告主張附表編號二、三房地已於一百零二年間贈與予 俞志賢，爰主張依民法第一千零三十條之三規定，追加 計算被告現存之婚後財產；另被告於同年五月二十七日 將附表編號二、三房地向銀行貸款新臺幣（下同）五百 七十三萬元，亦請求依上開規定追加計算被告現存之婚 後財產。
臺北市○○區○○○路○○號二樓房地係原告父親於婚 前贈與予原告，不應計入原告婚後財產。
本院一○二年度訴字第一七四五號、台灣高等法院一○ 三年度上字第六四八號民事判決為不利原告之判決，原 告本意並無提出離婚之想法，因為原告深知「一個沒有 父親的小孩就像房子沒有屋頂一樣任憑風吹雨打」，但 該案法官稱如果房地產要拿回來，必須打離婚官司，才 有可能要回附表所示三筆房地的二分之一。
三、證據：提出身分證影本、臺北市○○區○○○路○○號二樓 建物謄本、原告存摺明細、俞志賢戶籍謄本、附表編號二、 三房地建物、土地謄本及異動索引、被告簽名製作薪資表、 支付貸款支票簿封面及存根聯、專利資料、購屋相關資料、 帳務相關資料等件（均影本）為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述略稱：
先位請求部分：
兩造結婚前各有一段婚姻關係存在，兩造結婚後原告即於 七十四年十月二十三日購買臺北市○○區○○○路○○號 二樓房地，並登記其名下，兩造並設籍該處，協議為同居 之所，惟於九十九年十二月間原告出售前揭房地予其與前 妻所生之子俞志浩及子媳胡曙惠，自此兩造既無協議同居
之所，亦無共同戶籍地，參酌民法第一千零零二條規定， 兩造根本無協議共同住所，被告如何履行同居義務。且前 揭房地經原告出賣後，被告自當遷出，原告稱被告預謀遷 籍實不足採。
九十八年間原告從大陸回台後和其與前妻所生兩個子女為 了財務激烈爭吵，其子屢到被告娘家騷擾，要被告及其娘 家為原告解決，原告卻不肯前去制止其伊等惡行，而後因 兩造子女俞志賢在美國一直找不到工作，被告擔心俞志賢 心情不好，亦希望藉著被告的離開，讓原告及其子不要再 把被告及其娘家當作箭靶，遂前往美國陪俞志賢。離開當 天是原告送被告搭計程車去機場，並無原告所稱被告不告 而別，離家出走。又因當時被告不會使用手機傳簡訊，國 際電話又很貴，所以和原告商量用電子郵件，惟原告嫌麻 煩，故不常聯絡，並無所謂避不見面之事。
被告離開台灣後不久，原告即到被告娘家攪擾被告母親， 甚至導致被告母親心臟病發，住院期間原告仍多次繼續前 去施壓。被告返台後曾和原告商量回去住在一起，但原告 說被告只能待在自己的房間內，其他空間皆不得留置，加 上原告動不動就大小聲，老逼被告去借錢，又曾毆打被告 ，且近年來多次對被告提出的民、刑事訴訟，以及不斷騷 擾被告及娘家之人，被告如何與其共同居一處，是被告自 符合民法第一千零零一條之正當理由，合法不履行同居義 務，原告請求被告履行同居義務之訴自應駁回。 備位請求部分：
被告並未更換電話號碼，且原告於賣屋後尚有餘錢，經濟 並未困頓，又被告並未將原告存款提領一併帶走，原告並 未舉證，原告現住附表編號一房地，其手機簡訊顯示其現 仍有工作足以謀生，故其主張經濟困頓並不足採。原告屢 次騷擾被告及家人，並狀告被告民、刑案件致被告有不能 履行同居義務之正當理由，現原告又再提刑事告訴被告及 母柯魏秀月侵占等罪，目前仍調查中，被告更有不能履行 同居義務之正當理由，顯然被告並無惡意遺棄原告之狀況 。惟原告卻依此以備位聲明主張離婚，顯然原告主觀上本 不欲與被告同居，並持續狀告被告及家人，再以離婚為手 段，主張夫妻財產制消滅後之夫妻剩餘財產分配請求權， 及請求慰撫金及損害金等，故原告訴請離婚之目的，乃在 獲取被告之財產。且被告並非無意同居，業於歷次庭詢表 明在卷可稽，惟原告卻要附加條件，故兩造間若難以維持 婚姻，亦須由原告負責。從而，參酌最高法院四十年台上 字第九一號及四九年台上字第一二五一號判例意旨及八十
九年台上字第五一七號判決意旨，原告自不能依民法第一 千零五十二條第一項第五款及第二項規定請求離婚。 原告備位主張依民法第一千零三十條之一請求就附表所列 三筆房地各請求分配二分之一云云，惟查：
除附表編號一房地仍登記為被告名下所有外，附表編號 二、三所示基隆市○○區○○○路○○○○○號十一樓 之一房地、新北市○○區○○路○段○○○號二三樓之 四房地皆早於原告起訴前即一百零二年間分別以贈與原 因移轉登記予兩造子女俞志賢，並非被告財產，故原告 就附表編號二、三房地請求分配二分之一，自應駁回。 至於原告主張應依民法第一千零三十條之三第一項前段 規定將附表編號二、三房地追加被告現存之婚後財產， 惟原告未指明被告處分何財產追加計算，且該條項適用 除客觀上須有五年內處分其婚後財產之行為外，尚須主 觀上有故意侵害他方配偶剩餘財產分配請求權之主觀要 素始足當之，原告應舉證證明被告之處分財產行為，係 為減少原告對剩餘財產之分配所為，始可適用前揭規定 而追加計算，但原告既未舉證，自不能適用前揭規定。 附表編號一房地現雖登記為被告所有，但被告仍積欠臺 北富邦銀行貸款債務七百四十一萬四千九百三十一元。 又附表編號一房地現設定本金最高限額三百萬元抵押權 ，依銀行設定抵押權實務大抵以估定房價之八折設定慣 例計算，則該房地價值約為三百七十五萬元（計算式： 300萬元÷80﹪＝375萬元），而被告負債七百多萬元， 則被告顯已無剩餘財產可分配予原告。
原告並不否認於九十九年十二月十五日出賣其原有臺北 市○○區○○○路○○號二樓房地，得款九百十萬元， 應依民法第一千零三十條之三第一項、第一千零三十條 之四第一項規定應加入計算原告婚後財產。至於原告主 張前揭房地為其父於婚前贈與云云，惟前揭房地異動索 引表記載係於兩造婚後之七十四年十月二十三日以買賣 原因購入，並非原告所稱由其父親婚前贈與，故原告主 張並不可採。
本院一○二年度訴字第一七四五號、台灣高等法院一○ 三年度上字第六四八號民事判決為不利原告之判決，原 告主張附表編號一至三房地為借名登記並不足採，才又 改提剩餘財產差額分配之訴訟。原告當初購屋的時候就 說要保障被告及子女俞志賢。
三、證據：提出兩造舊戶籍謄本、臺北市○○區○○○路○○號 二樓房地異動清冊及謄本、刑事不起訴處分書及民刑事開庭
通知書、簡訊照片、臺灣高等法院一○三年度上字第六四八 號裁定及判決、貸款餘額證明書、附表編號一房地謄本、原 告手機簡訊二則（均影本）為證。
丙、本院依職權調取本院一○二年度訴字第一七四五號判決、臺 灣高等法院一○三年度上字第六四八號判決、臺灣高等法院 檢察署一○三年度上聲議字第六九六八號處分書，並安排兩 造進行婚姻諮商。
理 由
一、程序方面：按「數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非 訟事件請求之基礎事實相牽連者，得向就其中一家事事件有 管轄權之少年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第五十 三條及第二百四十八條規定之限制。」，家事事件法第四十 一條第一項定有明文。經查，原告先位請求被告履行同居乃 家事非訟事件（家事事件法第三條第五項第二款、第九十八 條參照），備位請求被告離婚及分配剩餘財產乃家事訴訟事 件（家事事件法第三條第二項第二款、同法第三條第三項第 三款參照），依前揭家事事件法第四十一條第一項規定，基 礎事實相牽連得合併請求，程序並無不合，應先敘明。二、原告主張意旨略以：原告因九十七年間於大陸地區經商不順 利，發生勞資糾紛，乃賣機器關廠，被告為公司會計，竟於 九十八年間提領款項侵占財產後前往美國，未履行同居義務 ，惡意遺棄原告，兩造有難以維持婚姻之重大事由，故先位 請求被告履行同居義務，備位請求兩造離婚，並基於剩餘財 產差額分配請求權請求被告將如附表所示不動產二分之一移 轉登記予原告等語。
三、被告答辯意旨則以：被告前往美國係陪兩造子女俞志賢，並 非離家出走，原告不僅騷擾被告及被告娘家之人，且多次對 被告提出民刑事訴訟，被告曾與原告商量同住，原告不僅限 制被告居住空間，且對被告大小聲及逼被告去借錢，還曾毆 打被告，兩造無協議共同住所，被告具有不履行同居義務之 正當事由，並無惡意遺棄原告，原告訴請離婚目的在獲取被 告財產，兩造婚姻若難以維持，責任亦在原告，且被告名下 雖有附表編號一不動產，但積欠高額貸款，附表編號二、三 不動產更已移轉兩造子女俞志賢，原告並無剩餘財產得請求 ，請求駁回原告之訴等語置辯。
四、按夫妻互負同居之義務。但有不能同居之正當理由者，不在 此限，民法第一千零零一條定有明文。所謂不能同居之正當 理由，乃指夫妻有不堪同居或不宜同居之事由，或依其情形 要求夫妻同居為不合理而言。經查：
原告主張兩造為夫妻，婚姻關係尚存續中，及被告自九十八
年間前往美國後，雖然嗣後返台，但未再與原告同居等事實 ，有原告提出身分證影本為證，並為被告所不爭執。 被告雖以原告出售臺北市○○區○○○路○○號二樓房地， 兩造現無共同戶籍地、無協議共同住處等語置辯，惟被告多 次到庭陳稱願與原告同居在原告目前居住之基隆市○○區○ ○○路○○○○○號十樓之一住處，僅是無法接受原告提出 之違約條件（參本院一百零五年六月八日、七月十五日言詞 辯論筆錄），足見被告前揭辯解並不足採。
被告另以原告不僅騷擾被告及被告娘家之人，且於被告與原 告商量同住時，原告不僅限制被告居住空間，並對被告大小 聲及逼被告去借錢，還曾毆打被告，故被告具有不履行同居 之正當理由等語置辯，惟被告前揭主張均屬空言抗辯，並未 舉證以實其說，所辯不足採信。
被告復以原告多次對被告提起民刑事訴訟，故被告具有不履 行同居之正當理由等語置辯，然而：本院依職權調取本院 一○二年度訴字第一七四五號判決、臺灣高等法院一○三年 度上字第六四八號判決內容顯示，原告主張附表不動產乃借 名登記被告名下，因無法證明借名登記之事實，以及附表編 號二、三不動產已移轉登記兩造子女俞志賢名下，致原告遭 受不利益之判決，然兩造夫妻間具有前揭不動產權屬之爭執 無法解決，原告循正當法律途徑提告，不論是否勝訴，均難 認為此構成被告拒絕履行同居之正當理由；本院另依職權 調取臺灣高等法院檢察署一○三年度上聲議字第六九六八號 處分書內容顯示，原告因質疑被告有基於公司會計身分侵占 財產之情，方提出刑事告訴，被告雖經不起訴處分確定，然 原告主張另提新證據後，現由臺北地檢署一○五年度偵字第 七九○號偵查案件進行中，被告對此刑事偵查案件進行中亦 無爭執（參本院一百零五年七月十五日言詞辯論筆錄），足 見此刑事案件亦係原告循正當法律途徑提告，不論結果如何 ，均難認為此構成被告拒絕履行同居之正當理由。 基上，兩造間並無不堪同居或不宜同居之事由，被告抗辯其 有拒絕履行同居之正當理由，並不足採。
五、綜上所述，兩造係夫妻關係，互負同居之義務，被告並無拒 絕履行同居之正當理由。從而，原告依民法第一千零零一條 規定請求被告履行同居義務，即屬正當，應予准許。原告先 位請求被告履行同居義務部分，既經本院認有理由，則本院 自毋庸就原告備位請求離婚及剩餘財產分配部分予以審究， 特此敘明。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後， 認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要
，併此敘明。
七、據上論結，本件原告先位之訴為有理由，並依家事事件法第 五十一條、民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
家事法庭法 官 文衍正
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
書記官 曾怡嘉
附表：
┌──┬──────────────────────┬────────────┐
│編號│ 門牌號碼、建號及坐落土地 │ 權利範圍 │
├──┼──────────────────────┼────────────┤
│ │基隆市○○區○○○路○○○○○號十樓之一 │全部 │
│ │（基隆市○○區○○段○○○○○號） │ │
│１ │ │ │
│ ├──────────────────────┼────────────┤
│ │坐落土地：基隆市○○區○○段○○○地號 │一○○○○○分之一○四 │
├──┼──────────────────────┼────────────┤
│ │基隆市○○區○○○路○○○○○號十一樓之一 │全部 │
│２ │（基隆市○○區○○段○○○○號建號） │ │
│ ├──────────────────────┼────────────┤
│ │坐落土地：基隆市○○區○○段○○○地號 │一○○○○○分之九四 │
├──┼──────────────────────┼────────────┤
│ │新北市○○區○○路○段○○○號二三樓之四 │全部 │
│３ │（新北市○○區○○段○○○○號建號） │ │
│ ├──────────────────────┼────────────┤
│ │坐落土地：新北市○○區○○段○○地號 │一○○○○○分之一三一 │
└──┴──────────────────────┴────────────┘