臺灣臺北地方法院刑事判決 105年度原訴字第15號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 黃俋埁
指定辯護人 本院公設辯護人唐禎祺
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年
度偵字第9738號），本院判決如下：
主 文
黃俋埁販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表所示物品均沒收。
事 實
一、黃俋埁明知氯甲基卡西酮、芬納西泮均係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得販賣， 竟意圖營利，基於販賣第三級毒品氯甲基卡西酮、芬納西泮 之犯意，以附表編號3 所示行動電話1 支，作為販賣聯繫工 具，於民國105 年4 月28日上午，在不詳地點，利用該行動 電話以網際網路連結至微信（WeChat）通訊軟體之「100 黑 貓宅急便可可支援」群組，以「蠟筆小新」為暱稱，張貼「 24h 歡樂送，雙北地區有需要，優質香甜，保證讓您精神飽 滿活力十足，牛軋糖開心，舒服，能吃又能睡，私我喔！！ 」等文字，向不特定第三人要約販賣含有前開第三級毒品成 分之咖啡包。適臺北市政府警察局信義分局五分埔派出所警 員陳虞錦於同日15時許，執行網路巡邏勤務，以不詳暱稱登 入上開聊天室時發現黃俋埁所使用「蠟筆小新」暱稱及張貼 內容，察覺有異，佯裝欲向其購買，雙方談妥毒品交易事宜 ，約定在臺北市○○區○○路000 號前進行交易，由黃俋埁 以每包新臺幣（下同）270 元價格，販賣附表編號1 所示含 有第三級毒品氯甲基卡西酮、芬納西泮成分之藍色外包裝咖 啡包7 包，連同附表編號2 所示未檢出毒品成分之金黃色外 包裝咖啡包27包（其中4 包為附贈）予警員陳虞錦。嗣黃俋 埁於同日18時許，在上開地點，將附表編號1 、2 咖啡包共 計34包交付予喬裝買家之警員，經警表明身分後，旋遭當場 逮捕而未遂，並扣得附表編號1 至3 所示之物。二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、本院下列用於證明被告黃俋埁犯罪之供述證據，被告及其辯 護人於言詞辯論終結前均同意作為證據使用，而本院審酌上 開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，亦無證明力明 顯過低等瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第
159 條之5 第1 項之規定，均得作為證據。
二、本院下列所引用之其他非供述證據，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋 ，亦均得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
上開犯罪事實，業據被告於歷次警詢、偵查、本院準備程序 及審理時均坦承不諱（偵字卷第10至13、61至64、84至85、 90頁、原訴卷第19至22、36至39頁），核與證人即查獲員警 陳虞錦於偵查時結證與被告接洽毒品交易及查獲過程等情節 相符（偵字卷第83至85頁），並有自願搜索同意書、搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片、被告所 持附表編號3 行動電話之微信對話紀錄截圖畫面等件在卷可 稽（偵字卷第31至35、38至、47頁），暨附表編號1 至3 物 品扣案可憑。又附表編號1 之物品，經送請內政部警政署刑 事警察局（下稱刑事局）鑑驗，取樣後驗出該編號所示第三 級毒品氯甲基卡西酮、芬納西泮成分等情，有刑事局105 年 5 月16日刑鑑字第1050038746號鑑定書1 份存卷足憑（偵字 卷第75頁），足認被告前開任意性自白，核與事實相符，應 堪採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科 。
參、論罪科刑部分
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項 之販賣第三級毒品未遂罪。本案被告販賣之附表編號1 咖啡 包所含第三級毒品成分純質淨重未達20公克，本即不另構成 持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，起訴意旨認被告 另持有第三級毒品之低度行為為販賣第三級毒品之高度行為 所吸收，不另論罪等語，尚有違誤，應予指明。又本件被告 已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟未及售出即為警查 獲，其犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既 遂犯之刑度減輕之。再按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制 條例第17條第2 項定有明文。查被告迭於警詢時、偵查中及 本院準備程序、審理時均自白確要販售毒品與警察以牟利之 事實，核與毒品危害防制條例第17條第2 項規定意旨相符， 應依該項規定減輕其刑，復依刑法第70條規定遞減之。至被 告雖供承伊本件販賣之毒品來源為另案在監之「林志庭（音 同）」等語，然被告於歷次警詢、偵查及本院準備程序、審 理時均未能明確表明該人之真實年籍資料，並陳稱：我與他 有關購毒的聯繫都是透過行動電話之微信軟體，他的微信帳 號是「新光3 越」，我只有他微信的聯絡資料等情（偵字卷
第12頁反面、第61頁反面至第62頁、原訴卷第36頁），惟被 告僅於105 年4 月29日檢察事務官詢問時曾成功登入伊扣案 之附表編號3 行動電話之微信軟體，而經檢察事務官當庭翻 拍伊所指之帳號「新光3 越」微信聯絡人資料頁面（見偵字 卷第65頁），嗣經偵查檢察官及本院審理時均當庭開啟被告 所有之扣案附表編號3 行動電話，輸入被告陳稱之微信帳號 、密碼後，均因帳號或密碼錯誤而登入失敗（偵字卷第90頁 反面、原訴卷第36頁），是卷內並無相關被告與所述上開「 林志庭」或微信帳號「新光3 越」之人之對話紀錄等具體證 據資料，資為被告所述本案毒品來源係屬該人一節之補強證 據，被告亦未提出其他具體事證可供本院調查審酌，難認被 告本件販賣之毒品確係自該人所取得，是本件要難認有因被 告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情，被告自無毒品 危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用。第 按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事 由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2 種以上法定 減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時 ，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105 年度台 上字第952 號、102 年度台上字第3444號裁判意旨同此見解 ）。查被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，其法定本刑固為7 年以上有期徒刑之罪，但本案因有刑法第25條第2 項未遂犯 ，及毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用， 其最低度刑已大幅降低，已足使之為適當刑罰制裁；且依被 告供承本件係因沾染吸毒惡習，購入本案毒品原欲供己施用 ，因一次購入數量過多，乃起意透過網路群組兜售施用所餘 毒品以牟利，並無經濟困難之需求等語（偵字卷第12頁、第 61頁反面、第63、84頁、原訴卷第21頁反面、第40頁），而 伊於本案遭查獲後，猶未深切反省、記取教訓，竟又遭查獲 多起毒品案件而為檢察官偵查中（見原訴卷第33頁臺灣高等 法院被告前案紀錄表），其犯罪情狀並無可憫恕之情，要難 謂於此情形下，課予上開法定遞減刑度後猶嫌過重而有情輕 法重之憾；故被告之辯護人請求併依刑法第59條規定酌減其 刑，應認無據。
二、爰審酌被告明知第三級毒品殘害人之身體健康，竟為牟求私 利，無視於國家防制毒品危害之禁令，為本件販賣第三級毒 品未遂等行為，其所為助長毒品散布，戕害國民身心健康， 對社會所生危害程度非輕，應予非難，兼衡其犯後尚能坦承 犯行，表明悔意之犯後態度，暨斟酌其年紀尚輕，自述高中
休學之智識程度，案發時從事景觀造景之家族企業，每月收 入約3 至4 萬元，離婚、育有一名年約3 歲之子等家庭生活 經濟狀況，以及本件原欲販出之毒品數量、成分含量及收取 之對價金額多寡、前述犯罪之動機、目的、手段、犯罪所造 成之危害程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕 。
三、沒收部分：
（一）刑法沒收規定業於104 年12月30日修正，105 年7 月1 日 施行，依該法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法 律。又該法第38條第1 項規定，違禁物，不問屬於犯罪行 為人與否，沒收之。因本次刑法修正將沒收列為專章，具 有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用 刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法 律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但 其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法 修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑 法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關 於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定， 就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原 則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規 定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正 立法理由參照）。為因應上開中華民國刑法施行法第10條 之3 第2 項規定，相關特別法將於刑法沒收章施行之日（ 即105 年7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第19條關 於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。毒品危害防制條例第19條第1 項規定 修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十 四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問 屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍 ，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項 、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有， 均應沒收之。再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、 犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，為符合比例原則 ，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限 度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款， 於宣告第38條之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠 缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告 人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。是依前述刑 法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第三級毒品所用 之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣
告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條 第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。（二）查本件扣案之被告欲販賣之附表編號1 咖啡包，經檢出含 第三級毒品氯甲基卡西酮、芬納西泮成分，自屬違禁物， 應依刑法第38條第1 項規定沒收之。而附表編號2 之咖啡 包雖未檢出違禁物成分，然亦為被告所有，並為伊連同該 等咖啡包一併與喬裝買家之警員兜售議價而達成本件販毒 交易約定，並一併持至約定地點交貨，至附表編號3 之行 動電話1 支（不含SIM 卡1 張）亦為被告所有供本件販毒 聯繫之物，應認均係屬供伊本件販毒犯罪所用之物，予以 宣告沒收亦無何過苛之虞、欠缺刑法上之重要性等情形， 是應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。至 附表編號3 之行動電話中之SIM 卡1 張，被告供承係伊姐 姐名下之門號等語（原訴卷第37頁反面），卷內亦無證據 顯示係被告登記所有之門號，衡以家人間互相借用名下電 話門號尚屬常情，被告所述尚稱可採，參酌該SIM 卡1 張 之價值及本件應係家人間單純借用之情，應認予以宣告沒 收實欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2 第2 項規 定，不予宣告沒收。另扣案之電子磅秤1 台，被告供承係 伊購入毒品為供施用時，為免遭偷斤減兩而秤重之用等語 （原訴卷第37頁反面），亦無證據顯示此與伊本件嗣另行 起意販售毒品犯行有何關聯，應與另扣案之安非他命吸食 器1 組，均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第2 項、第25條第2 項、第70條、第38條第1項、第38條之2 第2 項，判決如主文。
本案經檢察官顧仁彧到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 黃翊哲
法 官 張耀宇
法 官 林伊倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 桑子樑
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────┐
│編號│物品 │
├──┼────────────┤
│ 1 │含微量第三級毒品氯甲基卡│
│ │西酮、芬納西泮成分之藍色│
│ │外包裝咖啡包7 包（含塑膠│
│ │包裝袋7 只，驗前總毛重94│
│ │.54 公克，塑膠包裝袋總重│
│ │7.84公克，取樣1.11公克鑑│
│ │定用罄，驗餘總淨重為85.5│
│ │9 公克，測得上開第三級毒│
│ │品成分均未達1%，故無法估│
│ │算總純質淨重） │
├──┼────────────┤
│ 2 │未檢出毒品成分之金黃色外│
│ │包裝咖啡包27包（含塑膠包│
│ │裝袋27只，驗前總毛重232.│
│ │74公克，塑膠包裝袋總重29│
│ │.97 公克，取樣1.15公克鑑│
│ │定用罄，驗餘總淨重為201.│
│ │62公克） │
├──┼────────────┤
│ 3 │行動電話壹支（不含門號０│
│ │九六五一九六一九一號SIM │
│ │卡壹張，IMEI：0000000000│
│ │40924 、000000000000000 │
│ │） │
└──┴────────────┘