臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第719號
原 告 安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 丁予康
訴訟代理人 林鈺陽
黃一展
被 告 李毅中
鐘奇欣
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，於民國105年8月
1日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
確認被告鐘奇欣就被告李毅中所有坐落臺中市○○區○○段○○○地號土地權利範圍10000分之151及其上一一三八建號建物即門牌臺中市○○區○○路○○○巷○號四樓房屋權利範圍全部於民國九十四年十二月六日設定登記之第二順位本金最高限抵押權所擔保之新臺幣壹佰萬元債權不存在。
被告鐘奇欣應將前項抵押權設定即收件字號臺中市太平地政事務所九十四年平普資字第一四一三八０號抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告法定代理人齊百邁變更為丁予康，有原告公司變更登記 表影本在卷可稽（見本院卷第54頁），具狀聲明承受訴訟， 核無不合，應予准許。
二、原告主張：
㈠被告李毅中於民國93年6月8日向原告申辦信用貸款新臺幣（ 下同）117萬6000 元，惟被告李毅中自94年12月11日起未依 約繳款，原告於95年間向臺灣臺北地方法院聲請95年度票字 第58022號裁定暨確定證明書，後經鈞院換發104年度司執字 第39661 號債權憑證，原告屢向被告李毅中催討未獲清償， 迄至原告起訴時止，被告李毅中尚欠原告91萬0789元及自99 年11月29日起至清償日止，按年息百分之12計算之利息暨違 約金。原告執前開執行名義聲請鈞院104年度司執字第00000 號強制執行，就被告李毅中所有坐落臺中市○○區○○段00 0地號土地權利範圍10000分之151 及其上1138建號建物即門 牌臺中市○○區○○路00巷0號4樓房屋權利範圍全部（下稱 系爭不動產）執行拍賣，因系爭不動產存有匯豐銀行設定本 金最高限額215萬元之第1順位抵押權，及被告鐘奇欣設定本 金最高限額100萬元之第2順位抵押權（下稱系爭抵押權）， 系爭不動產核定之拍賣最低價額不足清償優先債權，致使前 開強制執行拍賣無實益。
㈡原告於96年6月12日聲請鈞院96年度執辰字第35784號就系爭 不動產辦理查封登記，依民法第881條之12第1項第6 款之規 定，被告鐘奇欣設定系爭抵押權所擔保債權（下稱系爭債權 ）業已確定，被告鐘奇欣就上開已確定之系爭債權，應舉證 其有交付金錢，以證被告間確有抵押債權存在。如無法舉證 ，依抵押權之從屬性，應許抵押權人請求塗銷抵押權設定登 記。爰請求確認被告鐘奇欣就被告李毅中所有系爭不動產設 定之系爭抵押權所擔保之系爭100 萬元債權不存在，又被告 李毅中怠於行使權利，原告為保全債權，爰依民法第242 條 及第767 條中段規定，代位請求被告鐘奇欣塗銷系爭抵押權 設定登記。
㈢並聲明如主文所示。
三、被告李毅中以：伊於94年12月間向訴外人陳建杉借款36萬元 ，實際上僅取得23萬元，每月利息4萬元，伊已於95年3月30 日還款49萬9980元，惟還款時並未將為擔保上開借款所簽發 之50萬元本票取回，嗣後訴外人陳建杉仍持上開本票對伊提 起訴訟，其後之事情伊即不清楚。至於系爭抵押權之權利人 登記為鐘奇欣，係被告鐘奇欣與訴外人陳建杉間之關係。伊 與訴外人陳建杉間之借款已經全數清償，聲明同意原告之請 求等語。
四、被告鐘奇欣則以：被告李毅中係於94年12月間向渠借款60萬 元，迄今尚未清償。該筆借款係因渠好友訴外人陳建杉向渠 提及，且被告李毅中同意將其房屋設定抵押，渠始同意借款 。渠當時將借款交給訴外人陳建杉，至於借款金額因事隔多 時已忘記。被告李毅中於訴訟進行中，先係陳述伊有向渠借 款60萬元，並自訴外人陳建杉處取得60萬元，嗣後又改稱其 僅取得23萬元，其陳述應有不實等語資為抗辯，答辯聲明： 駁回原告之訴。
五、兩造不爭執之事實：
㈠被告李毅中於93年6月8日向原告申辦信用貸款117萬6000 元 ，迄尚負欠原告91萬0789元及利息，有信用貸款申請書、信 用借款契約書、本票、交易明細、試算表、本院104 年度司 執字第39661號債權憑證在卷可稽（見本院卷第6-13頁）。 ㈡被告李毅中先將伊所有系爭不動產，設定本金最高限額215 萬元之第1順位抵押權予匯豐銀行，又於94年12月6日將伊所 有系爭不動產，設定系爭抵押權予被告鐘奇欣，原告已於96 年6月12日聲請本院96年度執辰字第35784號就系爭不動產辦 理查封登記，有土地建物登記謄本在卷可佐（見本院卷第17 -20頁），並有臺中市太平地政事務所105年3 月21日平地一 字第1050001894號函附系爭抵押權申辦登記資料在卷可參（
見本院卷第23-28頁）。
六、本件爭點：
㈠系爭抵押抵押權所擔保之債權是否存在？
㈡原告主張代位被告李毅中請求被告鐘奇欣塗銷系爭抵押權登 記是否有理？
七、得心證之理由：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且 此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張系爭抵押權 所擔保債權不存在乙節，為被告鐘奇欣所否認，而系爭抵押 權所擔保債權存否，攸關原告依強制執行程序聲請拍賣被告 李毅中所有系爭不動產有無執行實益及其得受償金額多寡， 是原告於私法上之地位難謂無受侵害之危險，又此項危險得 以對於被告之確認判決除去，則原告提起本件確認之訴，應 有即受確認判決之法律上利益而有權利保護之必要，合先敘 明。
㈡按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能 依設定登記之內容行使權利（最高法院72年台上字第2432號 判例參照）。又最高限額抵押契約定有存續期間者，訂立契 約之目的，顯在限制於該存續期間內所發生之債權，始為最 高限額抵押權所擔保債權，並以存續期間屆滿之日為所擔保 債權之確定期日，若非在存續期間所發生之債權，即不在抵 押權擔保範圍。查系爭抵押權登記存續期間自94年12月5 日 至95年6月4日，有土地建物登記謄本在卷可佐（見本院卷第 17-20頁），故系爭抵押權之擔保債權於95年6月4 日即告確 定。
㈢次按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內 容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長 ，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為 登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權， 雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵 押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登 記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年台上字第 1967號判例參照）。查本件系爭抵押權設定申請書「申請登 記以外之約定事項」記載：「交付利息日期及方法依照各個 債務契約分別約定…於實際貸放時，另立借據或本票」字樣 ，並以被告鐘奇欣為「抵押權人即債權人」，被告李毅中為
「義務人兼債務人」（見本院卷第25頁反面），堪認系爭抵 押權所擔保之債權為被告李毅中向被告鐘奇欣借貸所生債權 。
㈣再按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。 」，民事訴訟法第277 條定有明文。原告主張系爭抵押權所 擔保之消費借貸債權不存在，為被告所否認，應由主張該債 權存在之被告就此有利於己事實負舉證責任（最高法院103 年度台上字第1451號判決參照）。查被告李毅中先稱伊向被 告鐘奇欣借60萬元等語；又稱：伊向陳建杉借錢，有收到陳 建杉交付60萬元借款，至於設定抵押權予被告鐘奇欣，係陳 建杉與被告鐘奇欣間關係，伊不清楚等語；又稱：伊尚欠被 告鐘奇欣15萬元等語；又稱：伊於94年12月間向陳建杉借36 萬元，實際上拿到23萬元，每月利息4萬元，已於95年3月30 日還49萬9980元，伊現在沒有欠被告鐘奇欣15萬元等語；再 稱：伊第1次簽發50萬元之本票，借得25萬元，第2次簽發25 萬元之本票，借得15萬元，以匯款方式還款49萬9980元，以 現金還款10萬等語（見本院卷第37、57、96頁）。被告鐘奇 欣則稱：係渠友人訴外人陳建杉介紹於設定抵押後借款予被 告李毅中，渠將款項交付陳建杉，當時借出多少因時間太久 已忘記等語（見本院卷第37、57頁反）。而陳建杉曾以其執 有被告李毅中簽發，發票日94年12月6 日、面額50萬元、票 號WG0000000號本票，聲請本院95年度票字第35452號准予強 制執行，陳建杉即執本院95年度票字第35452 號裁定暨確定 證明書為執行名義，聲請本院96年度執字第29863 號對於被 告李毅中強制執行，另被告鐘奇欣曾以其執有被告李毅中簽 發，發票日95年3月8日、面額25萬元、票號WG0000000 號本 票，聲請本院96年度票字第8257號准予強制執行等情，業據 本院調取前揭卷宗核閱確實。參以系爭抵押權設定申請書「 申請登記以外之約定事項」記載：「於實際貸放時，另立借 據或本票」字樣，及被告均稱被告李毅中係經由陳建杉居中 向被告鐘奇欣借款，所借款項係由被告鐘奇欣交付被告李毅 中等語，應認前揭2 紙本票應係被告李毅中向鐘奇欣借款時 開立之票據。被告李毅中就其借得款項金額說詞反覆，且未 提出相關收受證據，被告鐘奇欣亦不知實際借款金額，且未 提出交付借款證明，無從憑以認其間確實借貸金額。酌以依 一般民間借貸習慣，借貸時簽發本票供作還款擔保，本票面 額均高於實際借款金額，且於按利息先扣之金錢借貸，其貸 與之本金數額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準， 該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸
（最高法院29年上字第1306號判例、104年度台上字第1278 號判決參照）。參以被告李毅中於本院先稱伊向被告鐘奇欣 借60萬元，有收到陳建杉交付60萬元借款等語，金額較接近 伊所簽發2 紙本票合計金額75萬元，應較可信，依此應認本 件借貸金額為60萬元。而被告李毅中於95年3 月30日匯款49 萬9980元予陳建杉，有匯款委託書影本在卷可稽（見本院卷 第63頁），另被告鐘奇欣曾於96年3 月間以存證信函催告被 告李毅中返還借款，該存證信函表明被告李毅中向被告鐘奇 欣借款25萬元，日前先償還10萬元等語，有存證信函影本在 卷可佐（見本院卷第65頁），依此堪認被告李毅中遲至96年 3月間止已償還59萬9980 元。再陳建杉執本院95年度票字第 00000 號裁定暨確定證明書為執行名義，聲請本院96年度執 字第29863 號對於被告李毅中任職於訴外人欣中天然氣股份 有限公司（下稱欣中公司）強制執行結果，因陳建杉之帳戶 自102年10月遭凍結後無法匯入，經統計凍結前償還金額計1 8萬0409元，凍結後仍保留於欣中公司計6萬5505元，有欣中 公司105年7月14日105財發字第904號函在卷可參（見本院卷 第92頁）。被告鐘奇欣陳明：被告李毅中簽的本票都在陳建 杉那裡，也是陳建杉持以聲請本票裁定，渠只有他項權利書 ，渠借款予被告李毅中，利息是陳建杉跟被告李毅中收取， 再由陳建杉交付給渠等語（見本院卷第57頁反- 58頁、第95 頁反），陳建杉持有充為借貸證明之本票，且前均由其向被 告李毅中收取借貸利息，堪認陳建杉為有受領權人，被告李 毅中向陳建杉為清償，依民法第309條第1、2 項規定發生清 償效力。被告李毅中向被告鐘奇欣借貸金額60萬元，而被告 李毅中迄今業已清償84萬5894元（499980元＋100000元＋18 0409元＋65505元＝845894 元），顯逾所欠借款本息，應認 該借貸債權業因清償而歸消滅。原告主張系爭抵押權所擔保 之債權業經清償而消滅，應屬可採。
㈤再按，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以 自己之名義，行使其權利，民法第242條第1項前段定有明文 。被告李毅中、鐘奇欣間設定系爭抵押權所擔保之債權既不 存在，依抵押權之從屬性，為債權擔保之抵押權應歸於消滅 ，惟土地建物登記簿現登記被告李毅中為系爭抵押權人，自 屬對於被告李毅中之所有權有所妨害。被告李毅中迄未請求 被告鐘奇欣塗銷系爭抵押權登記，顯然怠於行使權利，原告 對於被告李毅中有債權，因保全債權，依民法第242條第1項 前段、第767 條規定，代位被告李毅中請求被告鐘奇欣塗銷 系爭抵押權登記以除去妨害，亦無不合。
八、從而，原告請求判決確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，
並依民法第242條及第767條規定，代位被告李毅中請求被告 鐘奇欣塗銷系爭抵押權登記，均為有理由，應予准許。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決之結 果不生影響，無庸逐一論究，末此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 1 日
民事第七庭 法 官 熊祥雲
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 9 月 1 日
書記官 劉家汝
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