臺灣臺中地方法院民事判決 104年度勞訴字第30號
原 告 廖俊傑
訴訟代理人 周仲鼎律師
被 告 蔡雅婷即百里宏大藥局
訴訟代理人 葉柏岳律師
洪鈺婷律師
上列當事人間給付資遣費事件，於民國105年9月1日言詞辯論終
結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參拾柒萬壹仟陸佰貳拾捌元及自民國一０四年三月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告應提撥新臺幣參拾陸萬零陸佰貳拾柒元及自民國一０四年三月七日起至提撥日止按週年利率百分之五計算之利息，至原告之勞工退休金專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之五十六，餘由被告負擔。本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣貳拾肆萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒拾參萬貳仟貳佰伍拾伍元為原告預供擔保或提存，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴聲明第2項請求被告提撥新臺幣（下同）37萬7169 元及利息至原告之勞工退休金專戶，後迭次擴張減縮聲明如 後開原告聲明所示（見卷㈠第202頁反面、卷㈡第148頁反面 ），合於民事訴訟法第255條第1項第3款規定，應予准許。二、原告主張：
㈠原告於民國94年3 月起任職於被告經營之藥局，每日之工作 時間，早班上班時間自上午9時至下午1時，再從下午6時至1 1時，晚班上班時間為下午1時至5時，再從下午6時至11時， 每日上班合計9小時，每月僅固定休息6日，每月薪資6萬800 0元，包含底薪4萬3900元及固定年資獎金2萬4100 元。被告 於春節、清明節、勞動節、端午節、中秋等國定假日均無放 假，且被告應固定於每月10日發放薪資，卻經常未按時發放 ；甚至原告於103年9月份之薪資，本應於同年10月10日發放 ，被告卻遲至103年10月22日仍未發放，另原告月薪為6萬80 00元，被告於97年以投保薪資4萬3900 元為原告提撥勞工退 休金，多年來未為原告提撥足額退休金，顯然違背勞動契約 及勞工法令，原告原告因有許多固定支出急待繳納，於103 年10月22日請求被告盡快給付薪資，然被告法定代理人竟當 場怒責原告：如果未按時領到薪水就抱怨那就不要做了，即
被告向原告表示終止勞動契約，原告認係可歸責被告事由未 按時給付薪資，被告反指原告不應催促，依勞動基準法（下 稱勞基法）第14條第1項第5、6款（原告書狀記載第5、6 項 應係誤載）同時向被告為終止勞動契約之表示。原告於103 年10月30日向臺中市勞工局申請調解，雙方於103 年11月18 日進行調解，原告表示因被告未付9 、10月薪資，故要請求 資遣費，亦係為終止意思表示。被告未給付原告假日加倍工 資、足額加班費、特別休假未休之工資、提撥足額勞工退休 金、預告工資及資遣費未給付，爰依兩造之勞動契約之法律 關係請求被告給付。
㈡假日加倍工資及加班費：原告任職期間，被告未依勞動基準 法第37條、勞動基準法施行細則第23條規定於國定假日休假 ，原告僅就農曆除夕、春節（農曆正月初一至初三）、清明 節、勞動節、端午節、中秋節之國定假日工作請求加倍工資 ，其餘節日則暫不請求；又依勞動基準法第30條第1 項規定 ，勞工每2 週工作總時數不得超過84小時，以每月28日計算 ，被告應予原告每月至少7 日之例假，惟被告每月僅讓原告 例假休息6日，就1日例假工作應給付加倍工資；原告於例假 、休假日工作9小時，就延長工作時間1小時得請求按每小時 工資額加給3分之1之加班費。
1.98年10月至98年12月部分，例假日工作3 天，被告應給付例 假日0天，加倍工資及加班費為7930元（(68000元/30日×3 日＝6799.9元)＋(68000元/30日/8小時×1.33×1小時×3日 ＝1130.5元)＝7930元，元以下4捨五入(下同)）。 2.99年1月至102年12月部分，例假日工作共計48天（1日×12 月×4年＝48日、休假日工作共計32天（8日×4年＝32日） ，合計80日（48日＋32日＝80日），加倍工資及加班費為21 萬1480元（(68000元/30日×80日＝181333.3元)＋(68000元 /30日/8小時×1.33×1小時×80日＝3014.6元)=211480元） 。
3.103年1月至103年10月部分，例假日工作共計10天、休假日 工作共計8日，合計18日，加倍工資及加倍費為4萬7583元（ (68000元/30日×18日＝40799.9元)＋(68000元/30日/8小時 ×1.33×1小時×18天＝6782.9元)＝47583元）。 4.綜上所述，被告應給付予原告之假日加倍工資及加班費共計 26萬6993元（7930元＋211480元＋47583元＝266993元）。 ㈢非節日、休假日加班費：原告任職期間，每日工作9 小時， 即每日加班1小時，被告並未給付加班費，扣除每月休假6日 、每月例假日工作1日、國定休假日每年8日，自98年10月起 至103 年10月止，被告應給付之非節日、休假日加班費如下
：
1.98年10月至98年12月部分，原告非節日、休假日之工作日數 為：71日（31日＋30日＋31日－(每月固定休假6日×3個月) －(前已計算之每月例假日工作1日×3個月)=71日），故加 班費應為2萬6755元（68000元/30日/8小時×1.33×1小時× 71日＝26755元）。
2.99年度部分，原告非節日、休假日之工作天數為：273日（ 365日－(每月固定休假6日×12個月)－(前已計算之每月例 假工作1日×12個月)－(8日休假日)＝273日），加班費為10 萬2875元（68000元/30日÷8小時×1.33×1小時×273日＝ 102875元）。
3.100年度部分，原告非節日、休假日之工作天數為：273日（ 365日－(每月固定休假6日×12個月)－(前已計算之每月例 假工作1日×12個月)－(8日休假日)＝273日），加班費為10 萬2875元（68000元/30日÷8小時×1.33×1小時×273日＝ 102875元）。
4.101年度部分，原告非節日、休假日之工作天數為：274日（ 366日－(每月固定休假6日×12個月)－(前已計算之每月例 假工作1日×12個月)－(8日休假日)＝274日），加班費為10 萬3252元（68000元/30日÷8小時×1.33×1小時×274日＝ 103252元）。
5.102年度部分，原告非節日、休假日之工作天數為：273日（ 365日－(每月固定休假6日×12個月)－(前已計算之每月例 假工作1日×12個月)－(8日休假日)＝273日），加班費為10 萬2875元（68000元/30日÷8小時×1.33×1小時×273日＝ 102875元）。
6.103年1月至10月部分，原告非節日、休假日之工作天數為： 226日（304日－(每月固定休假6日×10個月)－(前已計算之 每月例假工作1日×10個月)－(8日休假日)＝226日），加班 費為8萬5164元（68000元/30日÷8小時×1.33×1小時×226 日＝85164元）。
7.綜上所述，自98年10月起至103 年10月止，被告應給付予原 告之非節日、休假日加班費合計為52萬3796元（26755元＋1 02875元＋102875元＋103252元＋102875元＋85164元＝5237 96元）。
㈣應休未休之特休補償：原告自94年3 月進入被告藥局工作， 被告依勞基法第38條規定，應讓原告休特休假，然被告自10 1年起，拒絕讓原告休特休，是原告於101年度、102年度、1 03年度皆未休特休，是被告應補償原告應休而未休之特休。 而原告自94年3月起至101年2月止，已於被告藥局工作滿7年
，則依上開規定原告於101年3月至102年2月之特休應有14日 ；102年3月至民國103年2月之特休應有14日；103年3月至10 3年10月之特休應有9 日（14日×8/12(年)＝9.3），故原告 總計未休之特休為37日，又原告之日薪為2267元已如上述， 則原告應休未休之特休補償金應為8萬3879元（37日×2267 元＝83879元）。
㈤被告應提撥36萬0627元至原告之勞工退休金專戶：被告自97 年9月19日起為原告投保勞保，然被告卻於101年11月始為原 告提撥勞工退休金，且被告未依勞工退休金條例第14條第1 項規定，以原告實際薪資提撥勞工退休金，顯有違法之情形 ，且按勞工退休金條例第31條規定，雇主未依規定按月提繳 足額勞工退休金，致勞工受有損害，勞工得自離職時起5 年 內向雇主請求損害賠償，爰請求被告應將不足額提撥部分， 再提撥至原告之勞工退休金專戶，且勞工退休金應按實際薪 資提撥，故自94年7月1日（即勞工退休金施行日）起至103 年10月止，原告之薪資共計693萬9674 元，依勞工退休金條 例第14條第1 項規定，被告應提撥之勞工退休金為41萬6380 元（6939674元×0.06＝416380元），被告僅為原告提撥5萬 5753元（439元＋(2634元×21 )＝55753 元），故被告應再 為原告提撥36萬0627元至原告之勞工退休金專戶。 ㈥預告工資部分：原告自94年3月於被告藥局開始工作，至103 年10月，原告業已工作長達9年，然被告卻因原告向其請求 給付遲延薪資時，要求原告離職，顯見被告未依勞動基準法 第16條規定，提前預告原告終止勞動契約，則依同條第3項 規定，被告仍應給付預告工資予原告，依勞動基準法第16條 第1項第3款，被告應給付原告1個月之預告工資，即6萬8000 元。
㈦資遣費部分：共計33萬6600元，原告自94年3月1日任職於被 告，至勞工退休金改制前即94年6月30日，原告任職於被告 之年資共計4個月，依勞基法第17條規定被告應給付原告0.3 個月平均工資。另原告於勞工退休金改制後，選擇新制之勞 退制度，故原告自94年7月1日至103年10月30日，任職於被 告公司之年資共計9年又4個月，依勞工退休金條例第12條規 定，被告公司應給付原告4.65個月平均工資之資遣費即33萬 6600元(0.3+4.65)×68000元＝336600元）。 ㈧綜上所述，被告應給付原告假日加倍工資及加班費30萬505 3元，非節日、休假日加班費52萬3796元，應休未休之特休 補償8萬3879元，預告工資68000元，資遣費33萬6600元，合 計131萬7328元，及提撥36萬0627元至原告之勞工退休金專 戶。
㈨訴之聲明：⑴被告應給付原告131萬7328 元，並自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算利息。⑵被 告應提撥36萬0627元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之5 計算利息，至原告之勞工退休金專戶。⑶ 願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
㈠兩造並不存在勞動基準法所稱之勞僱關係，本件原告具有藥 師資格，被告為藥局，原告在被告藥局內執行藥師業務，原 告在勞務給付方式上，係藥品販賣或管理、藥品調劑、藥品 儲備、供應及分裝之監督、藥事照護相關業務等，但此係因 藥師法第15條之規定使然，尚無從據此判斷被告在原告勞務 給付過程中對原告所為指揮監督情狀，故系爭契約並無勞基 法之適用。此外，原告加入被告藥局「委託經營」，負責經 營管理藥局之進貨、商品販售、管理藥局助理工作，控管藥 局營收、成本等，薪資數額則依照店營收業績多寡而不同， 被告對原告勞務之提供、指揮命令、監督控制程度甚低，兩 造間之勞動契約並非僱傭，非屬勞動基準法上所稱之勞動契 約。
㈡原告係自請離職，並非被告予以解僱，原告請求預告工資及 資遣費並無理由。原告任職於被告擔任藥師之初，每月薪資 為3萬5000元，103年1月起薪資調整為4萬1000元，加班費、 獎金紅利則依當月實際加班時數及業績另外計算，固定每月 10日發薪。然自101年6月起，被告藥局負責人與全體資深同 仁（含原告在內）商議，改採「委託經營」方式，即由資深 同仁（含原告在內）共同負責經營藥局，資深同仁之薪資則 依藥局營收、業績比例抽成，加班費則依當月實際加班時數 另外計算。藥局業績越好，同仁薪資越高，如此不但能夠提 升同仁工作熱誠，亦能提升藥局業績。此前被告雖固定於每 月10日發放薪資（如遇該月10日為假日則順延1 日），然自 101年6月起薪資計算涉及藥局營收、業績核計，因此未能固 定於每月10日發放薪資（但仍有每月發放薪資），此情為原 告及被告藥局其他資深同仁所明知，故被告自101年6月起並 未固定於每月10日發薪，原告稱103年10月薪資未準時於10 日發放，原告向被告請求盡快給付薪資，而遭被告斥責並解 僱，並非事實，原告亦未舉證。事實係原告於103年10月22 日晚間，應上班卻未至藥局上班，被告之經理劉惠容遂以藥 局電話撥打原告手機詢問，原告於電話中向經理劉惠容表示 要辭職，並請劉惠容轉達藥局負責人，劉惠容於電話中加以 慰留，原告仍表示要辭職。原告自103 年10月22日起即未上 班，藥局人員胡進川於103 年10月28日曾發簡訊予原告，希
望原告與藥局聯絡，並歡迎原告隨時回藥局上班，然原告均 置之不理，亦未回藥局上班，被告不得已僅得於103年10月2 9日寄發存證信函予原告，同意兩造勞動契約於103年10月31 日終止。綜上所述，足證原告係自願離職，並非被告解僱。 原告以遭被告解僱為由請求預告工資6萬8000元及資遣費33 萬6600元並無理由。
㈢原告任職於被告藥局期間，有關工時、加班工資、例假、休 假、特別休假、假日工資及加班工資等，被告均依勞動基準 法之規定辦理：
1.原告任職於被告藥局期間，被告並無原告所稱「未給付足額 加班費」、「自101 年起未讓原告依法享有特休假期」等情 事。故原告請求被告給付假日加倍工資及加班費30萬5053元 、非節日及休假日加班費52萬3796元、應休未休之特休補償 8萬3879元，均屬無據。
2.退萬步言，假設原告稱被告未足額給付加班費及未給予特休 加班費為真，依民法第127條第4款之規定，原告既為藥師， 薪資為其報酬，報酬請求權2 年間不行使即消滅，故原告僅 得請求起訴狀繕本送達被告時起回推2年，即自102年3月至1 03年10月間被告未給付之薪資，原告逾此範圍之請求已罹於 時效而消滅。
3.再退步言，縱原告得請求自102年3 月至103年10月間被告未 給付之薪資，惟原告稱其自到職日起每月薪資為6萬8000 元 （計算式：本薪4萬3900元＋年資獎金2萬4100元＝月薪6萬8 000 元），然觀諸原告所提出之存摺影本、合作金庫商業銀 行存摺存款未登摺交易清單，原告自94年7 月起月薪金額均 非6萬8000元，原告稱其每月薪資為6萬8000元，顯不實在， 是原告以月薪6萬8000 元做為計算加班費之基準，顯屬無據 。
㈣原告任職期間，被告均依原告實際工資按月提撥勞工退休金 ，原告稱其任職期間被告未足額提撥勞工退休金並非事實。 退步言之，縱然被告未依規定按月提繳或足額提繳勞工退休 金，然原告94年3月至103年10月份薪資總額並非721萬5374 元，原告依此基礎計算應提撥之勞工退休金43萬2922元及應 再提撥之勞工退休金37萬7169元，顯然有誤。再按民法第12 6條規定，勞工退休金既屬於民法第126條之退職金，有5 年 消滅時效之適用，故原告僅得請求起訴狀繕本送達被告之日 起回推5年，即自99年3月起未足額提撥之勞工退休金，原告 逾此部分之請求為無理由。
㈤被告藥局有給與原告特休假，並未禁止原告休特休假，原告 未休之特休假均折算薪資補償之，此有證人劉惠容、胡進川
、孔寶鈺、石采葳於本件105年3月17日之證述可參，故被告 員工有特休假，被告並未禁止員工休特休假，未休完之特休 假則以薪資補償，倘若特別休假係可歸責於雇主之原因而未 休完，雇主應依勞動基準法施行細則第24條第3 款發給未休 完日數之工資，然應由原告就不休假之原因負舉證之責。 ㈥被告就原告於被告藥局工作，上班日工作超過8 小時、並於 例假日及休假日上班不爭執，然被告均給與原告足額加班費 ，此亦有證人劉惠容、胡進川、孔寶鈺、石采葳於本件105 年3月17日證稱，若上班日工作超過8小時、例假日及休假日 上班，被告藥局均會給予加班費，加班費由被告藥局會計依 照打卡資料計算，是原告主張均未領得加班費並不實在。 ㈦本件經鈞院函查被告有無短少提撥原告勞工退休金，經勞動 部勞工保險局以105年3 月17日保退二字第10510029850號函 覆稱，原告於97年8月28日至101年11月25日擔任被告藥局負 責人，依照勞工退休金條例第7 條規定被告藥局毋須為原告 提繳勞工退休金。原告於101 年11月26日起變更為一般勞工 ，被告藥局於101年11月至103年10月間短少應負擔提繳金額 總共為3萬3912元；被告就此函覆結果不爭執，是原告請求 被告提撥勞工退休金超過3萬3912元之部分應無理由。 ㈧答辯聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利之判決，被告願供 擔保請求免予假執行。
四、得心證之理由：
㈠查「百里宏大藥局」經營者為蔡雅婷，有藥師執照在卷可稽 （見卷㈡第14頁），兩造並未釋明「百里宏大藥局」為合夥 或有其他設立人而具備團體性，自不能認為屬非法人團體而 有當事人能力，惟蔡雅婷既以「百里宏大藥局」法定代理人 名義委任訴訟代理人而為訴訟行為，與實際上自為當事人無 異，亦不生當事人能力欠缺或當事人不適格之問題，爰逕將 被告更正為蔡雅婷即百里宏大藥局，合先敘明。 ㈡次查醫療保健服務業之從業人員，除醫師經指定不適用勞基 法外，其餘醫療保健從業人員均有勞基法之適用，此有行政 院勞工委員會87年12月31日（87）台勞動一字第059606號函 可考，原告受雇於被告擔任藥師，為受雇於醫療保健服務業 之人員，自有勞基法適用。按所謂委任，係指委任人委託受 任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理 。故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得 在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方 法，以完成委任之目的。而勞動基準法所規定之勞動契約， 係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之 勞動力，而由他方給付報酬之契約。僱傭之目的，僅在受僱
人單純提供勞務，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地， 與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之 裁量權者有別。又勞動契約之從屬性具有下列特徵：⑴人格 從屬性，即勞工在雇主企業組織內，服從雇主指示命令提供 勞務，並接受懲戒或制裁。⑵經濟上從屬性，即勞工並不是 為自己之營業勞動而是從屬於雇主，為該雇主之目的而勞動 。⑶組織上從屬性，勞工納入雇主生產組織體系，並與同僚 間居於分工合作狀態。又當事人間成立以供給勞務為內容之 契約，縱兼有承攬、委任等性質，而僅有部分從屬性存在， 基於保護勞工之立場，仍應從寬認定係屬勞動基準法所規範 之勞雇關係，而有勞動基準法之適用（最高法院81年度台上 字第347 號判決、89年度台上字第1301號判決參照）。查原 告自94年3月起在被告藥局從事藥師工作，迄103年10月22日 止持續為相同單一之雇主工作，工作時間長達9年7個月，為 被告所不爭執，期間原告上下班需打卡，有打卡紀錄表在卷 可參（見卷㈠第17-22 頁），顯然原告須依被告指定工作時 間提供勞務，另被告並自97年9 月19日起為原告投保勞保， 自101 年11月起為原告提撥勞工退休金，為被告所不爭，並 有已繳納勞工個人專戶明細資料在卷可參（見卷㈠第23頁） ，又依被告提出原告99年5月至103年10月薪資明細表，薪資 項目載明「本薪」、「假日加班費」、「責任獎金」等，並 有扣除健保、勞保費用，顯與委任契約通常約定處理委任事 務給予一定之報酬不同。又被告雖稱101年6月起改採委託經 營方式薪資依藥局營收業績比例抽成云云，惟依前開原告薪 資明細表，原告101年6月後本薪數額固定，僅責任獎金每月 高低不同，顯然僅係依藥局營收業績比例給予原告獎金充為 薪資之一部，並非單純依執行業務分配利潤，堪認原告任職 於被告，人格上、經濟上及組織上係從屬於被告提供勞務給 付而獲取報酬，自屬勞動基準法所稱勞動契約關係。被告抗 辯謂係委任關係，而非勞動關係云云，不足採取。 ㈢查原告自94年3 月起受雇於被告擔任藥師，雙方並未訂立書 面契約，原告主張兩造約定原告月薪為6萬8000 元等語，被 告則稱原告94年3月起月薪為3萬5000元，98年起調整為3萬8 000元，103年1月起調整為4萬1000元，每月實領數額並依加 班時數、獎金、業績等變動等語，雙方就原告薪資數額所述 不一。原告主張其自94年3月起受雇被告約定月薪為6萬8000 元，惟依其提出94年7月至103年10月薪資匯款紀錄、存摺及 交易明細（見卷㈠第163-182頁），原告94年7月固定受領薪 資4萬5000元，94年8、9月固定受領薪資5萬元，94年10月至 103年10月每月受領薪資4-8萬元不等，原告主張其月薪（不
含加班費）固定為6萬8000 元，顯難認為真正。又原告主張 自94年3月受雇被告時起至103年10月22日終止勞動契約止， 每月僅休息6日，每日工作9小時之事實，業據被告自承屬實 ，堪信為真正。原告主張98年10月至103 年10月被告就其平 日加班，及於春節、清明節、勞動節、端午節、中秋等國定 假日均無放假而照常工作，被告亦無給付加班費云云，為被 告所否認，參以被告提出原告99年5月至103年10月之薪資明 細表確均有給付原告加班費（見卷㈠第104-157 頁），原告 即應就其前開期間有加班之事實及被告短付加班費之事實舉 證證明。惟原告並未能提出98年10月起至102年4月、102年6 月及102年10月至103年3 月之出勤紀錄，且未舉證證明兩造 約定工資包括本薪、獎金及加班費如何計算及其正常工時月 薪數額，自無從據以計算被告確有短付加班費。另原告提出 101年6、7 月薪資明細表為被告否認為真正（見卷㈠第67頁 ），此薪資明細表與被告所提原告99年5月至103年10月之薪 資明細表格式及明細內容不同，惟記載實付金額及實際匯給 原告薪資數額均相同，且有罰金數額及罰金備註欄記載扣款 原因，參酌證人即被告會計陳亭妤證稱被告薪資單版本很多 ，被告所提原告99年5月至103年10月之薪資明細表係從電腦 內原始資料變動格式後印出等語（見卷㈡第96頁），堪認原 告提出101年6、7月薪資明細表應為真正。前開原告101年6 月薪資明細表記載「本薪43900元」、「年資獎金24100元」 、「加班費8400元」，101年7月薪資明細表記載「本薪4390 0元」、「年資獎金24100元」、「加班費2880元」，既有給 付加班費之項目及金額，足認被告已就101年6、7 月經其認 可原告加班時數給付原告加班費，非如原告所稱均未給付加 班費。再原告提出102年5、7-9月及103年4-9月打卡紀錄（ 見卷㈠第13-22頁），及原告聲請被告提出103年4-10月打卡 紀錄（見卷㈠第97-103頁），原告於102年5月1 日勞動節、 同年9月19日中秋節、103年4月6日清明節、同年5月1日勞動 節、同年6月2日端午節、同年9月8日中秋節確有出勤工作紀 錄。按勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假；另紀念 日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應 休假。前開例假、休假，工資應由雇主照給；雇主經徵得勞 工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞基法第36、37 、39條前段分別定有明文。次按，勞工每日正常工作時間不 得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時。又雇主延 長勞工工作時間者，延長工作時間在2 小時以內者，按平日 每小時工資額加給3分之1以上，勞基法第24規定甚明。此所 稱平日每小時工資額係指勞工在每日正常工作時間內每小時
所得之報酬，延長工作時間之工資及休假日、例假日工作加 給之工資均不得計入。所稱工資，係指勞工因工作而獲得之 報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金 或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給 與均屬之，此觀勞基法第2條第3款規定甚明。所謂經常性之 給與，衹要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。兩造 約定之正常工作時間為每日8 小時，工資採按月給付，兩造 未約定例假日、國定假日及特別休假日不給薪，計算勞基法 第24條所稱平日每小時工資額，應以原告月薪總數除以當月 日數再除以每日8小時計算。查原告每月休假6日，不足修正 前依勞基法第30條規定每2週工作總時數不得超過84小時所 應有7 日休假，其於休假日工作，自得請求超時加班費（按 ：依修正前勞基法第30條規定每日正常工時8 小時之勞工， 每2週得休3.5日，包括應加倍給薪之2 日例假及毋庸加倍給 薪之1.5日休息日，依此勞工每月得休7日，原告每月休假6 日，此6日應有4日例假及2日休息日，另有1日休息日工作即 有加班1日），即每月應付1日9小時之前2小時延長工時1/3 之加班費、後6小時再延長工時2/3之加班費、最後1 小時再 延長工時1又2/3之加班費。原告平日工作時數9 小時，被告 應給付1小時延長工時1又1/3之加班費。原告於102年5月1日 勞動節、同年9月19日中秋節、103年4月6日清明節、同年5 月1日勞動節、同年6月2日端午節、同年9月8 日中秋節出勤 工作，被告就1日8小時範圍內應加給1日工資，並應給付1小 時延長工時1又1/3之加班費。茲以102年5月為例，原告得請 求加班費為9448元（詳附表1 ），被告已給付原告假日加班 費5056元、平日加班費2萬1305元，合計2萬6361元（5056元 ＋21305元＝26361元），已逾原告該月得請求之加班費9448 元。又依被告提出原告99年5月至103年10月薪資明細表，被 告給付原告102年7-9月及103年4-9月之加班費均超過1 萬元 至2萬餘元，103年10月之加班費為1萬2171元（5056元＋711 5元＝12171元），推算應均逾原告得請求之加班費數額。被 告抗辯就原告加班部分均已依法給付加班費，應屬可採。再 原告雖主張被告所提出之原告99年5月至103年10月薪資明細 表所載勞健保自付額從未更動且與原告所提101年6、7 月薪 資明細表有所出入，前開薪資明細表為臨訟製作並非真正等 語，惟前開薪資明細表所載勞健保自付額依序為790元、647 元，對原告薪資數額影響不大，證人陳亭妤證稱：薪資資料 表係被告電腦原始資料，以前是平日假日加在一起，伊列印 前係將平日、假日加班分開，金額沒有改，扣勞健保部分是 看舊的會計扣多少，伊跟著扣多少等語（見卷㈡第96頁），
無從證明薪資明細表全然不實。此外，原告不能舉證與被告 間約定薪資計算方式，復無完整出勤紀錄可考，無從認為前 開薪資明細表所載給付原告薪資項目並非真正，原告此節主 張尚難採取。綜上所述，原告不能證明被告全部未付加班費 或短付加班費，其請求被告給付假日加倍工資及加班費共計 26萬6993元及非節日、休假日加班費合計為52萬3796元，為 無理由，不應准許。
㈣按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工 不供給充分之工作者；雇主違反勞動契約或勞工法令，致有 損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準 法第14條第1項第5、6 款定有明文。又勞工終止勞動契約時 ，並無須將其據以終止之具體事由（如雇主有何違反勞動契 約之情節、並如何有損害勞工權益之虞）告知雇主，且亦不 以書面為之為必要，勞工如認為雇主違反勞動契約或勞工法 令而有損害勞工權益之虞時，自得僅以言詞表明終止契約之 意，縱其未於終止契約時表明其具體理由，亦非謂此等理由 不能作為審究勞工終止契約是否合法之依據（最高法院92年 度台上字第1779號判決參照）。被告陳稱原告係表示自願離 職等語，顯然原告確有為終止兩造勞動契約意思表示，原告 既主張係基於勞基法第14條第1項第5、6 款為終止兩造勞動 契約，本院即應就是否符合勞基法第14條第1項第5、6 款規 定判斷原告終止勞動契約是否合法。次按，工資之給付，除 當事人有特別約定或按月預付者外，每月至少定期發給2 次 ；按件計酬者亦同，勞基法第23條第1、2項定有明文。被告 抗辯渠原本固定本月10日發薪，自101年6月起，被告與原告 及其他同仁約定改採「委託經營」方式，原告之薪資依藥局 營收及業績比例抽成，薪資計算涉及藥局營收及業績，因此 未能固定於每月10日發放薪資等語。原告則稱：原告並未參 與「委託經營」，被告不得以此晚發原告薪資等語。經查， 證人即藥局經理劉惠容證稱：因為因為我們是屬於管理的， 薪資大約在10日發薪水或超過10日，這個原告自己本身都知 道，採取委託經營領薪水的時間不一樣，加入委託經營有簽 書面契約等語（見卷㈡第86-88 頁）；證人即藥局管理主管 胡進川證稱：我們是主管，員工會當月發薪水，主管級薪水 會因為廠商款項及其他額外支出而延後，主管的薪水延後這 種情形大概有壹年了，參與委託經營的主管薪資不會在每月 10日發放這個是經過每個主管都同意，又稱：參與委託經營 在場有陳桂蘭、孔寶鈺、劉惠容、原告，有談到如果廠商的 貨款支出、額外支出有不足的話，主管的薪資會延後發薪， 原告本人在場沒有發表任何意見，參與委託經營沒有訂立書
面契約等語（見卷㈡第91-94 頁）；證人即藥師助理孔寶鈺 證稱：有跟陳桂蘭簽委託經營書面契約，在場有石采葳、劉 惠容、胡進川還有原告都有簽名，定委託經營契約後薪資發 放時間不同，有時候會比較晚發，委託經營契約裡面並無約 定發放薪資的時間等語（見卷㈡第97-98 頁）；證人即藥局 店長石采葳證稱：102年10月有加入委託經營，有簽1張表格 ，不知道原告有無簽，是說委託管理，薪資可能會比較晚發 ，要看當月的開銷、獎金分紅，會比較晚發，不太記得契約 裡面有明確的寫到薪水會比較晚發等語（見卷㈡第100 頁） 。前開證人就委託經營是否訂有書面契約陳述不一，是否確 有合意委託經營已非無疑，況其等證詞均未明確證明委託經 營契約內容有具體約定延後發薪，被告亦未提出委託經營書 面，自難遽認原告曾經同意被告延後給薪。證人孔寶鈺並證 稱：曾聽到原告抱怨他的薪水晚收到，有聽到他在唸，他說 家裡需要急用。他有1、2次有這麼講，他說10號沒有領到薪 水，小孩子學費、補習費會沒有辦法繳等語（見卷㈡第98頁 ），自不能認定原告默示同意被告延後給薪。被告本係於每 月10日發前1個月之薪資，惟其未於103年10月10日按時給付 原告103年9月薪資，至103 年10月22日遲延達12日仍未給付 ，自屬違反勞動契約及勞工法令，致有損害原告權益之虞， 原告於103 年10月22日向藥局經理劉惠容、證人即藥局管理 主管胡進川表示因薪資遲付問題終止與被告間之勞動契約， 於法並無不合，已生合法終止勞動契約效力。被告抗辯原告 係自願離職云云，自無可採。
㈤按雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣 費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相 當於1 個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數 ，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1 個月 計。前項所定資遣費，雇主應於終止勞動契約30日內發給， 勞基法第17條定有明文。此規定於勞工依勞基法第14條規定 終止契約準用之，同法第14條第4 項規定甚明。又勞工適用 本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動 契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業 災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇 主按其工作年資，每滿1年發給2分之1 個月之平均工資，未 滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不 適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1 項定 有明文。原告主張自94年7 月起適用勞工退休新制，為被告 所不爭執，因此，其資遣費之計算，於94年7月1日以前之工 作年資，應依據勞動基準法第17條之規定計算，自94年7月1
日以後之年資，另適用勞工退休金條例後之工作年資，應依 據勞工退休金條例第12條第1 項計算。按平均工資係指計算 事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日 數所得之金額。又工資乃勞工因工作而獲得之報酬，為其勞 動對價而給付之經常性給與。所謂經常性給與，與固定性給 與不同，僅須在一般情況下經常可領取者，即屬經常性給與 。假日加班費是否屬於經常性給與，應從制度面上雇主之需 求營運、作業及規範等予以考量，而非以勞工個人有無於假 日加班及支領假日加班費為準。假日加班倘係頻仍，而非偶 爾為之，即具經常性（最高法院99年度台上字第1825號判決 參照）。原告任職被告藥局每日上班9小時，每月固定休息6 日，顯然其加班為常態，每月領取之加班費自屬經常性給與 而應計入工資。本件勞動契約於103 年10月22日終止，原告 終止本件勞動契約前6 個月之薪資分別為7萬2156元（4月） 、7萬5348元（5月）、8萬0396元（6月）、7萬5276元（7月 ）、7萬4196元（8月）、7萬2996元（9月）（見卷㈠第151 -156頁）。據此計算，其平均工資為7萬5061元（(72156 元 ＋75348元＋80396元＋75276元＋74196元＋72996元)÷6＝ 75061 元）。原告自94年3月起至94年6月30日止，舊制工作 年資共4月，依勞基法第17條規定，得請求之資遣費為25020