臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第321號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 楊華菊
陳維球
共 同
選任辯護人 林溢根律師
被 告 周秋香
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第
00000號、104年度偵字第23230號），本院判決如下：
主 文
楊華菊共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯圖利容留性交罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
周秋香共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一、附表二編號二所示之物均沒收；楊華菊犯罪所得新臺幣貳拾壹萬伍仟元、周秋香犯罪所得新臺幣柒仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。陳維球公訴不受理。
犯罪事實
一、楊華菊於民國103年12月8日，向臺中市政府申請在臺中市○ ○區○○路0段000號設立「郁豐生活館」，登記營業項目為 傳統整復推拿業，並以月薪新臺幣（下同）15,000元之代價 ，僱用周秋香擔任店長職務，負責現場管理、收取營業利潤 、面試員工等工作。「郁豐生活館」之經營方式係聘僱女性 員工至店內從事按摩工作，女性員工為男客按摩2個小時收 費1,200元，店方抽480元，其餘歸員工所有，此外，為增加 營業收入，店方允許女性員工提供為男客撫摸生殖器至射精 （俗稱半套）之服務。嗣於104年3月16日，張碧金經由周秋 香面試而至「郁豐生活館」從事按摩工作。楊華菊、周秋香 乃共同基於意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利 之犯意聯絡，容留張碧金於104年3月30日晚間7時至8時間， 在「郁豐生活館」1樓之房間內，與來店男客林阜毅約定除 提供2個小時收費1,200元之按摩服務外，再加收500元提供 前述「半套」之猥褻行為。警方於104年3月30日晚間7時40 分許，持本院核發之搜索票，至「郁豐生活館」執行搜索， 扣得如附表一所示之物品，並查獲張碧金與林阜毅已完成「 半套」之猥褻行為，惟張碧金尚未收取該次服務之報酬。二、楊華菊於104年6月2日，另向臺中市政府申請在臺中市○○
區○○○道0段000號1樓設立「毓濤生活館」，登記營業項 目為傳統整復推拿業，並僱用陳維球擔任店長職務，負責現 場管理及收取營業利潤、面試服務人員等工作，該店經營獲 利之模式係聘僱女性員工為男客按摩2個小時收費1,200元， 店方抽480元，其餘歸員工所有，惟為增加營業收入，店方 允許女性員工提供與男客性交之服務。周潤花於104年6月6 日，經由陳維球面試而在「毓濤生活館」從事按摩工作。楊 華菊基於意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利之 犯意聯絡，容留周潤花於104年6月12日晚間，在「毓濤生活 館」1樓之房間內，與來店男客林添隆性交，並由周潤花向 林添隆收取2,500元之報酬。嗣於104年6月12日晚間8時57分 許，警方至「毓濤生活館」執行臨檢勤務，查獲周潤花、林 添隆已完成前述性交易，並扣得如附表二所示物品。三、案經臺中市政府警察局烏日分局（犯罪事實一部分）及臺中 市政府警察局清水分局（犯罪事實二部分）報告臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
被告楊華菊、周秋香2人同意本判決所引用被告以外之人之 審判外陳述均有證據能力（見本院卷第52頁），於本院言詞 辯論終結前復未聲明異議（見本院卷第101頁至第101頁背面 ）。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第 159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、 第2項亦有明文規定。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意
旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159 條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之 規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨 參照）。本案被告楊華菊、周秋香2人於本院準備程序時同 意作為證據，而本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並 告以要旨，且經檢察官、楊華菊、周秋香2人到庭表示意見 ，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明 異議，依據首開規定，應視為被告2人已有將該等審判外陳 述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述 作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之 情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有 關連性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據 。
二、本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日提示予楊華菊、周秋香2人辨識而為合法調查， 自均得作為本判決之證據。
貳、實體部分
一、本院之判斷
(一)訊據被告楊華菊固坦承其為郁豐生活館負責人，經營按摩業 ，並聘請被告周秋香擔任店長；被告周秋香固坦承其由被告 楊華菊聘用，擔任郁豐生活館店長，負責現場管理、收取營 業利潤、面試員工，並於104年3月16日聘用張碧金擔任服務 人員。惟上開被告2人均矢口否認有何圖利容留猥褻、性交 罪犯行，被告楊華菊就犯罪事實一部份辯稱：我有請小姐都 要寫切結書，不可以做全套、半套，小姐跟客人發生什麼事 我不知道，我沒有同意小姐與男客發生性行為等語；就犯罪 事實二部分辯稱：我開3、4家按摩店，有時候會去店裡，我 不知道為何周潤花會主動跟林添隆說要從事性行為等語；被 告周秋香辯稱：出事那天我已經回大陸，我回大陸那天我就 離職了，楊華菊要我幫忙煮飯、掃地、做不完的要幫忙做， 純粹按摩而已，店內沒有固定的接待人員，要排班輪流等語 。
(二)被告楊華菊為郁豐生活館與毓濤生活館負責人，經營按摩業 ；被告周秋香由被告楊華菊聘用，擔任郁豐生活館店長，負 責現場管理、收取營業利潤、面試員工，並於104年3月16日 起聘用張碧金擔任服務人員；被告陳維球由被告楊華菊聘用 擔任毓濤生活館店長，負責現場管理、收取營業利潤、面試
員工，並於104年6月6日起聘用周潤花擔任服務人員等情， 業據被告楊華菊、周秋香均坦認不諱，且有臺中市政府警察 局烏日分局特定對象指認紀錄表及指認表身分對照表2份、 本院104年聲搜字第870號搜索票、臺中市政府警察局烏日分 局搜索扣押筆錄、現場（郁豐生活館）照片8張、臺中市政 府警察局清水分局搜索扣押筆錄、現場（郁濤生活推拿館） 照片10張、郁豐生活館、毓濤生活館商業登記抄本（見警卷 第19頁、第28頁、第34頁至第36頁、第39頁至第42頁、第48 頁、104年度偵字第23230卷第36頁至第38頁、第46頁至第50 頁、第55頁、104年度偵字第15775卷第21頁至第22頁、第26 頁至第28頁），上開事實首堪認定。
(三)證人林阜毅於警詢及偵查中陳述及證述：104年3月30日我到 郁豐生活館消費，由張碧金接待我，按摩2個小時1,200元， 按摩到一半張碧金主動詢問我要不要加500元做半套，然後 張碧金就幫我打手槍，我與張碧金完全不認識，我說的是實 話等語（見警卷第30頁至第33頁、104年度偵字第13222號卷 第22頁背面至第26頁），證人林阜毅上開證言於警詢及偵查 中始終一致，且與證人張碧金於警詢時陳稱：當天我與林阜 毅已經做完半套了，但錢還沒給，我都只用打手槍方式，讓 男客生殖器射精等語大致相符。復參以現場查獲用以擦拭證 人林阜毅精液之衛生紙照片2張，足證證人張碧金確有於104 年3月30日為證人林阜毅以1,700元代價為其按摩並以手套弄 陰莖直至射精之猥褻行為無訛。至證人張碧金於偵查中改為 證稱：我真的沒有幫他做半套，是摸到他生殖器他就說要做 半套云云，與前揭證據不符，應認屬事後飾卸之詞，實難採 信。
(四)證人林添隆於警詢及偵查中陳述及證述：104年6月12日夜間 7時50分許，我至毓濤生活館消費，周潤花直接跟我說可以 從事性交易，代價為2,700元，我有將陰莖插入周潤花陰道 中，性交時間約20分鐘，有使用保險套，因為周潤花從1號 房間內的監視器發現警方臨檢，所以周潤花使用後的保險套 交給我，我才放入我的黑色包包，警察臨檢時請我將包包打 看，才發現有使用過的保險套等語。復參以當日現場查獲照 片10張（見104年度偵字第23230號卷第46頁至第50頁）、及 扣案使用過內有精液之保險套1枚，足認於上開時、地，周 潤花確有以2,700元之代價為林添隆按摩並從事性交易。(五)被告楊華菊、周秋香雖均矢口否認有於上開時、地意圖營利 容留女子猥褻之犯行，惟被告楊華菊擔任郁豐生活館、毓濤 生活館負責人，定期巡視該店；被告周秋香擔任郁豐生活館 店長，負責店內業務管理，每日在店內工作，上開郁豐生活
館、毓濤生活館按摩包廂雖有門片，然由前揭現場照片可知 ，該處供服務員與男客為按摩行為之包廂門片單薄，其內復 無隔音措施，若按摩小姐在包廂內私自與男客為猥褻行為或 性交行為，應有聲響會自其內傳出，被告2人應可輕易巡視 查知。又設若被告2人確實於雇用按摩服務員前，均已明確 要求不得與男客從事猥褻行為或性交行為，惟參以證人張碧 金、周潤花亦均分別住在郁豐生活館、毓濤生活館內（見 104年度偵字第23230號卷第12頁、第16頁、第18頁、104年 度偵字第15775號卷第12頁），對於郁豐生活館與毓濤生活 館之生活及經濟上依賴度甚高，一旦失去該工作，亦將頓失 所居及經濟來源，則證人張碧金、周潤花等在該禁令之下， 應不致甘冒遭店家解雇之風險，仍選擇在包廂內與男客為猥 褻行為或性交行為。然而由前揭證人林添隆、林阜毅、張碧 金等於警詢、偵查中之陳述與證述可知，張碧金、周潤花2 人在包廂內尚能自若與男客討論性交易及價格，並分別進行 猥褻行為與性交行為，顯然並非私人行為，而係被告2人明 知所允始能如此。是被告2人所辯，不知按摩服務員在包廂 內從事猥褻行為或性交行為，無圖利容留、媒介猥褻或性交 犯行云云，諉無足採。
(六)另就犯罪事實二部分，證人林添隆於偵查時證稱：毓濤生活 館的前身是芯蕊生活館，我有去過5次，我第1次到那邊就有 委婉問是否有提供性交易服務，對方回答有，我就繼續去那 邊消費，所以知道該店有提供性交易服務，芯蕊生活館更名 為毓濤生活館後，我是第2次到那邊消費。我之前去性交易 的模式都一樣，都是將2,500在房間內直接給付給小姐，如 果自己跟小姐談，可能會收便宜一點等語。益足見毓濤生活 館係持續提供性交易服務予來店按摩之男客，故被告楊華菊 身為該店之負責人，自應係明知並允許店內服務員與男客進 行性交易。
(七)至證人林秀平於警詢陳稱：我沒有聽過店內其他小姐從事違 法性交易，店長說違法行為不能做云云（見警卷第25頁背面 至第26頁）；證人周潤花於偵查時證稱：當天是因為林添隆 提出要求我才與他性交易，我只收到2,500元，陳維球對於 我與林添隆性交易不知情云云（見104年度偵字第15775號卷 第60頁），惟證人林秀平受雇於被告楊華菊與周秋香，證人 周潤花受雇於被告楊華菊，且證人周潤花係提供本案性交行 為服務之按摩服務員，其等就與男客從事性交與猥褻服務之 對己不利事實，恐有否認或避重就輕之動機，難以期待為公 正誠實之證述，況證人周潤花上開證述之情節與其於警詢時 陳述不同，且上開證人2人之證述亦分別與證人林添隆、林
阜毅前開證述所示差異甚大，是證人林秀平、周潤花上開證 述，顯係迴護被告楊華菊、周秋香2人之說詞，不足採信。(八)至被告2人均辯稱：於小姐應徵時，均要求小姐簽訂切結書 ，保證不在店內從事色情交易云云。然查，有無從事性交易 之行為，與是否簽訂切結書，本無邏輯上之必然關係，縱使 服務小姐事先書立不准作色情之書據或契約，亦僅該店預作 逃避刑責之措施而已。被告2人上開所辯，應係卸責之詞， 不足採信。
(九)被告周秋香辯稱：案發當時已返回大陸，當時已離職，不知 道發生何事云云。惟被告周秋香於104年7月10日偵查時供承 ：我於1個月前離職，警方搜索後我回來做一陣子就離職等 語。足見於警方搜索當時被告周秋香仍受雇於被告楊華菊， 且警方搜索後其仍持續任職於郁豐生活館。其容留、媒介女 子與他人為猥褻行為，並不以每次行為被告均在場為必要， 縱使被告周秋香於案發當時返回中國大陸，惟並未離職，其 容留張碧金與不特定男客為猥褻行為之犯行仍持續中，故被 告周秋香上開所辯，並不可採。
(十)被告2人確有意圖營利媒介並容留女子張碧金與不特定男客 從事猥褻行為，及被告楊華菊確有意圖營利媒介並容留女子 周潤花與不特定男客從事性交行為，已如前述，雖就本案小 姐先後與男客從事猥褻行為及性交行為之性交易部分，無證 據證明其等亦有從中抽成獲利，惟其等藉由媒介、容留女子 在店內包廂，與不特定男客從事上開猥褻與性交之性交易服 務方式，吸引男客前來消費，再從中抽取前開按摩費用，其 等主觀上確有營利之意圖，亦可認定。
()綜上事證，被告楊華菊、周秋香2人確有分別如犯罪事實一 、二所示之犯行，故所辯均屬事後卸責之詞，洵不足採， 本件事證明確，二人犯行均堪認定，應依法論科。二、論罪科刑
(一)刑法第231條所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為 限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之而行為人同一時（即 媒介後進而容留為性交之行為），仍應包括構成一罪，媒介 之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為（ 最高法院78年度台上字第2186號、95年度台上字第321號判 決意旨參考）。核被告楊華菊、周秋香如犯罪事實欄一所為 ，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之 行為，而容留以營利罪；核被告楊華菊如犯罪事實欄二所為 ，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交之 行為，而容留以營利罪。上開各行為之媒介之低度行為應為 容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告楊華菊、周秋香2
人間，就犯罪事實一之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論 以共同正犯。
(二)刑法於95年7月1日修正施行，將裁判上一罪之連續犯及實質 一罪之常業犯規定予以刪除，回歸一罪一罰，以貫徹刑罰公 平原則。但為避免流於嚴苛，對於原可單獨成罪之多數行為 ，苟依社會通念認為予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原 則者，則僅總括論以一罪；然其範圍並非毫無限制，仍須與 修法目的相契合。又所謂「集合犯」，係指犯罪構成要件之 行為，依其犯罪本質、目的或社會常態觀之，通常具有反覆 或繼續之特性，此等反覆或繼續實行之行為，在自然意義上 雖係數行為，但依社會通念應僅為一總括之評價，法律乃將 之規定為一獨立之犯罪類型而為包括一罪。故是否為「集合 犯」，在客觀上應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪 目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通 念；而在主觀上則應視其是否出於行為人之一次決意，並秉 持刑罰公平原則加以判斷。刑法第231條第1項之圖利使人為 性交或猥褻罪，以意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為， 而引誘、容留或媒介以營利，為其成立要件。從該法條文義 觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該等犯 罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留、媒介、協 助或以他法，使男女為性交易行為在內。且94年2月2日修正 前刑法第231條第2項設有常業犯之規定（已刪除），則上開 刑法第231條第1項之罪，本質上即難認係學理上所稱集合犯 之具有重複特質之犯罪，故數次犯刑法第231條第1項，為各 自獨立評價之數罪，否則即無特別制定常業犯處罰之必要。 是刑法第231條第1項之規定，本非法定總括評價之集合犯。 惟數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在 時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之 接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理者，則應依 接續犯論以實質一罪（最高法院101年度台上字第3782號判 決要旨可參）。就犯罪事實一部份，被告2人基於同一營利 意圖，自104年3月16日起至本案查獲為止媒介、容留店內按 摩服務員與不特定男客從事猥褻之行為；就犯罪事實二部分 ，被告楊華菊基於同一營利意圖，自104年6月6日至本案查 獲為止，媒介、容留店內按摩服務員與不特定男客從事性交 之行為，均顯係於密切接近之時間、空間先後實施，侵害同 一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀 念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為 數個舉動之接續施行，合為包括一行為予以評價，較為合理
，均應論以接續犯而論以一罪。至於前揭同一成年女子在被 告等人容留期間，縱有多次與男客為性交之行為，惟綜合考 量被告2人之犯意、行為狀況、社會通念及侵害同一法益下 ，仍應各僅以一罪論為適當。至被告楊華菊於犯罪事實一、 二所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。(三)爰審酌被告楊華菊媒介、容留成年女子與不特定男客從事猥 褻及性交行為茲以牟利，被告周秋香媒介、容留成年女子與 不特定男客從事猥褻行為茲以牟利，兼衡酌其等各自參與之 分工、擔任之職務、參與時間、可分得之報酬、犯罪手段尚 屬平和，並分別兼衡被告楊華菊前無經法院科刑之犯罪紀錄 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院 卷第6頁），素行尚可，自述已婚無子女，目前無業之生活 狀況；被告周秋香前無經法院科刑之犯罪紀錄，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第64頁）， 素行尚佳，自敘離婚、小孩均已成年，需扶養父母，目前在 家照顧婆婆之生活狀況，且渠等於犯罪後均否認犯行，態度 難謂良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知 易科罰金之折算標準。
(四)數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考 量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別 的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係 對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為 人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應 出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的 及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第 51條第5款之規定，採限制加重原則，資為量刑自由裁量權 之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則 、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽 象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合 法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同 ，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台上字第21號判決 意旨參照）；數罪併罰定應執行刑之裁量標準，法無明文， 然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審 酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性《 數罪間時間、空間、法益之異同性》、所侵害法益之專屬性 或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行 為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量，仍有 比例原則及公平原則之拘束，倘違背此內部界限而濫用其裁 量，仍非適法（最高法院104年度台抗字第718號裁定意旨參 照）。因之，刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非
以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑， 則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則 ，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑 度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數 增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法 理（即多數犯罪責任遞減原則），且定應執行刑之裁量時， 亦應考量罪責相當、刑罰目的、各罪關係、侵害法益及罪數 暨行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷。本院審酌被告楊 華菊所犯上開2罪之關係，其犯罪方式、侵害法益均相類似 ，爰就被告楊華菊所犯2罪定其應執行之刑及易科罰金之折 算標準。
(五)沒收
1.被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月17日修正， 並經總統於104年12月30日公布，依刑法施行法第10條之3第 1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中， 修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安 處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之 法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案 自應適用裁判時法即修正後刑法總則編沒收專章規定。 2.刑法修正後，有關犯罪物、犯罪利得沒收之規定，主要規定 於修正後刑法第38條第2條至第4項、第38條之1，而修正後 刑法第38條第2項至第4項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物 或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別 規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人 、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收 之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、第38條 之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特 別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非 法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明 知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯 不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為， 他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得， 包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯 罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」 。
3.扣案如附表一所示之物，均為被告楊華菊所有，如附表一編 號1、2、4、6所示之物，用以監視店內動態，如附表一編號 3、5所示之物，分別係記帳及按摩使用，業據被告楊華菊供
承在卷（見本院卷98頁至第98頁背面），故均係供本案犯罪 所用，爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收之；扣案如附表 二編號2所示之物，為被告楊華菊所有，且供記帳所用，亦 據被告楊華菊供承在卷（見本院卷第98頁背面），亦依刑法 第38條第2項規定沒收；扣案如附表二編號1所示之物，為證 人周潤花提供林添隆使用，且已交給林添隆保管，非被告楊 華菊所有，又無刑法第38條之1第2項情形，爰不宣告沒收。 4.共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現， 本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所 用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第 5583號判決要旨參照）；刑法及相關法令基於不正利益不應 歸於犯罪行為人所有之原則，就供犯罪所用或犯罪預備之物 、或因犯罪所生、所得之物，均有沒收或追繳、追徵價額、 以其財產抵償或發還被害人之規定，且無「扣除成本」之概 念。惟此乃因犯罪行為人於犯罪過程中所使用之物力，或係 供犯罪所用之物，或為完成犯罪之手段，均屬犯罪行為之一 部，並為刑罰之對象，所取得之財物亦係犯罪行為人之不法 所得，致無所謂成本可言（最高法院97年度台上字第6327號 判決要旨參照）。郁豐生活館與毓濤生活館每日來客約5人 ，業據被告楊華菊、周秋香於本院供承在卷（見本院卷第98 頁背面至第99頁），被告楊華菊於郁豐生活館容留女子為猥 褻行為，每次收費1,700元，犯罪期間自104年3月16日至104 年3月30日，共15日，故犯罪所得推估為127,500元(1700x5x 15=127,500)；被告楊華菊於毓濤生活館容留女子與他人為 性交行為，每次收費2,500元，犯罪期間自104年6月6日至 104年6月12日，共7日，故犯罪所得推估為87,500元(2500x5 x7=87,500)（至周潤花於犯罪事實二所示之時、地，為林添 隆按摩即與之性交之犯罪所得2,500元並未扣案，且本案因 被告楊華菊否認犯罪，而採推估方式計算犯罪所得，故不另 就此2,500元部分宣告沒收）；至被告周秋香於郁豐生活館 工作之所得，據其於供承月收入約為15,000元至20,000元， 則依最有利被告之方式，認定為每月15,000元，犯罪期間自 104年3月16日至104年3月30日，共15日，故為7,500元( 15/30x15000=7500)。爰均不扣除成本，對被告楊華菊沒收 犯罪所得共215,000元(127,500+87,500=21,500)，對被告周 秋香沒收犯罪所得共7,500元，上開犯罪所得於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
乙、不受理部分
一、公訴意旨略以：被告陳維球所涉上開犯嫌，雖前經本署檢察 官於104年11月3日以104年度偵字第15775號為不起訴處分，
惟該案偵查時，並未斟酌被告楊華菊先後成立「郁豐生活館 」、「毓濤生活館」，且2家店面經營模式相同，均遭警方 查獲店內女性員工與男客為性交易之行為，此種異常之營業 模式，足以認定被告陳維球涉嫌與被告楊華菊共犯刑法第 231條第1項之罪，故本件自得對被告陳維球再行起訴等語。二、不起訴之案件，非發現新事實或新證據，依刑事訴訟法第 260條，不得對於同一案件再行起訴，所謂新事實或新證據 云者，祇須為不起訴處分以前未經發現，且足認被告有犯罪 嫌疑為已足，並不以其確能證明犯罪為要件；刑事訴訟法第 260條第1款所謂之新事實新證據，祇須為不起訴處分以前未 經發現，且足認被告有犯罪嫌疑者為已足，並不以確能證明 犯罪為必要，既經檢察官就其發現者據以提起公訴，法院即 應予以受理，為實體上之裁判，最高法院23上字第1754號、 44年台上字第467號判例可資參照。是依上開判例意旨，刑 事訴訟法第260條之「新事實」或「新證據」，雖不以其確 能證明犯罪為要件，但仍須以「不起訴處分以前未經發現」 ，且「足認被告有犯罪嫌疑」為其門檻，符合此門檻標準， 始可稱之為「新事實」或「新證據」。
三、基於習性推論之禁止，被告之品格證據如與犯罪事實全然無 關者，除非係被告主動提出以為抗辯，自不容許由檢察官提 出作為證明犯罪事實之方法，俾免導致錯誤之結論或不公正 之偏頗效應。至於被告之品格證據，倘若與其犯罪事實具有 關聯性，在證據法上雖可容許檢察官提出供為證明被告犯罪 之動機、機會、意圖、預備、計畫、認識、同一性、無錯誤 或意外等事項之用，然若欲以被告所犯前案之犯罪手法「同 一性」作為論斷其另犯相類案件有罪之依據，除該犯罪手法 具有「驚人相似性」（即具特殊犯罪手法得據此推論犯人為 同一）之特徵外，仍須依憑卷證資料以為推論，尚不得僅憑 犯罪手法雷同，遽論被告另犯相類案件之情節（最高法院 104年度台上字第2128號判決意旨參照）。是藉由前科等他 案犯罪事實證明被告之不良性格，再由不良性格導出本案之 主觀構成要件要素，可謂係基於經驗法則、論理法則之合理 推論，造成事實誤認之危險性極低，尚無禁止之必要。另容 許以同種前科內容認定犯罪主觀要素之界線，應限定於已「 根據其他證據認定犯罪的客觀要素」為前提，換言之，以前 科等他案犯罪事實為證據，僅能用於認定如同本案故意之主 觀構成要件要素，至於客觀構成要件，仍須經由前科內容以 外之其他證據得到證明，始得為有罪判決。基此，被告本人 之品格證據，既不能作為推斷其客觀犯行之基礎，則更不得 作為推斷其他共犯客觀犯行之基礎。
四、被告陳維球前經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以104年度 偵字第15775號為不起訴處分確定，此有該案不起訴處分書 在卷可稽（見104年度偵字第15775號卷第64頁至第65頁）。 故本案被告陳維球被訴部分，因與前開已經不起訴處分確定 部分，被告同一，且基本社會事實同一，應屬同一案件。公 訴意旨所指上開新事實、新證據，無非即以被告楊華菊先後 經營郁豐生活館、毓濤生活館，且均遭警方查獲店內女員工 與男客為性交易之事實。惟楊華菊經營毓濤生活館而遭警方 查獲店內之周潤花與男客性交易之事實，前案卷內即已有被 告陳維球之供述、臺中市政府警察局清水分局梧棲分駐所臨 檢紀錄表、毓濤生活館商業登記抄本在卷可稽（見104年度 偵字第15775號卷第9頁背面至第10頁、第25頁至第25頁背面 、第33頁），為前案不起訴處分前卷內已存在之事實，並非 本案之新事實、新證據；至楊華菊經營之郁豐生活館而遭警 方查獲店內之張碧金與男客性交易之證據與事實，此為被告 楊華菊於犯罪事實二部分之品格證據，僅能用於認定本案之 主觀構成要件要素，既被告楊華菊上開品格證據均僅得作為 被告楊華菊本案之主觀要件之基礎，故更無從作為推斷其共 犯即被告陳維球客觀犯行之基礎，而仍須有其他前科內容以 外之其他證據做為佐證，故公訴意旨以被告楊華菊之前科作 為證明本案被告陳維球之新事實、新證據，顯然仍無從使得 本案達到足認被告陳維球有犯罪嫌疑之起訴門檻，故公訴意 旨所指被告陳維球如犯罪事實欄二所載犯行，仍為前揭不起 訴處分效力所及，故本院應就被告陳維球犯罪事實二部分之 犯行為不受理判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第4款，刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項，第38條之1第1項前段、第3項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官陳立偉偵查起訴，由檢察官陳興男到庭執行職務。中 華 民 國 105 年 9 月 13 日
刑事第十庭 審判長法 官 劉柏駿
法 官 高增泓
法 官 黃 杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王小芬
中 華 民 國 105 年 9 月 13 日
附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
附表一：警方在「郁豐生活館」扣押物品
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│編號│扣押物品名稱 │單位數量│備註 │
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│1 │監視器主機 │1台 │被告楊華菊所有 │
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│2 │監視鏡頭 │5支 │被告楊華菊所有 │
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│3 │帳冊 │1本 │被告楊華菊所有 │
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│4 │集音器 │1顆 │被告楊華菊所有 │
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