臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度智易字第31號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 黃國賢
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第253
號），本院判決如下：
主 文
黃國賢共同犯商標法第九十七條之販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿冒「MACALLAN」商標圖樣之威士忌酒玖拾陸瓶、仿冒「THE SINGLETON」商標圖樣之威士忌酒叁拾陸瓶，均沒收。 犯罪事實
一、黃國賢明知「MACALLAN」係英商麥卡倫蒸餾酒有限公司（下 稱麥卡倫公司）向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註 冊之商標圖樣，指定使用於威士忌酒，專用期限至民國113 年12月31日；「THE SINGLETON」係英商迪吉歐蘇格蘭有限 公司（下稱迪吉歐公司）向智財局申請註冊之商標圖樣，指 定使用於威士忌酒及含威士忌酒之飲料，專用期限至105年4 月30日。詎其竟與真實姓名年籍均不詳綽號「輝哥」之成年 男子及鍾廷聲基於販賣仿冒商標商品之犯意聯絡，於102年1 1月13日上午受「輝哥」之指示，負責載運仿冒「MACALLAN 」商標圖樣之威士忌酒96瓶、仿冒「THE SINGLETON」商標 圖樣之威士忌酒120瓶，至屏東縣販賣予鍾廷聲所仲介知情 之張明塚，每瓶售價新臺幣（下同）550元（總價折為11萬 8000元），待交付完畢取得價款後，黃國賢可抽得每瓶30元 之運送費，鍾廷聲可抽得每瓶50元之仲介費，惟黃國賢當日 另有要事無法親自南下屏東送貨，遂於同日中午委託不知情 之友人林朝慶運送，林朝慶又找其不知情之友人林健清一起 駕駛黃國賢所有車牌號碼00-0000號之自小貨車，載運仿冒 前開商標圖樣之威士忌酒合計216瓶至屏東縣○○鄉○○路 000號前交貨，嗣於當日14時30分許，林朝慶、林健清駛抵 上址，由鍾廷聲帶同張明塚前來取貨，而陸續將其中仿冒「 THE SINGLETON」商標圖樣之威士忌酒84瓶搬至張明塚所駕 駛車牌號碼0000-00號之自小客車內後，即為警當場攔檢查 獲，並扣得已搬至0000-00號自小客車內仿冒「THESINGLETO N」商標圖樣之威士忌酒84瓶，及尚留在00-0000自小貨車上 仿冒「MACALLAN」商標圖樣之威士忌酒96瓶、仿冒「THE SI NGLETON」商標圖樣之威士忌酒36瓶，並循線查悉上情。二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺南地方法院 檢察署呈請臺灣高等法院檢察署函轉臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同 法第159條之5定有明文。本案證人鍾廷聲、張明塚、林朝慶 、林健清、王明廉、許淑珍於警詢中之陳述，及張明塚、林 朝慶、林健清、王明廉、許淑珍於偵查中未具結之陳述，其 性質均屬於證人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符 合刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之情形，原雖無證據 能力，然上開供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告 以要旨，且經檢察官及被告表示意見，當事人已知上述供述 證據乃傳聞證據，卻均未表示無證據能力，本院審酌上開供 述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形 ，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而均有證據能力。㈡、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未 獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。本案證人鍾廷聲於偵查中具結所為之證述，被告並未 提及有何顯不可信之情況，且於本院經交互詰問，自具有證 據能力。
㈢、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。 本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程 序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並 告以要旨而為調查時，檢察官及被告均未表示無證據能力， 自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
上開犯罪事實業據被告黃國賢於警詢偵訊及本院準備程序、 審理中一再坦承不諱（參卷5第112-113頁、卷6第22頁背面 -23頁、本院卷第16、64頁背面），並經證人鍾廷聲（參卷 3第35頁背面-36頁、卷4第201-202、263-264頁）、張明塚 （參卷3第4-5頁、7-9頁、卷4第199頁背面）、林朝慶（參 卷3第54-57頁、卷4第19-20頁、卷6第22頁背面）、林健清 （參卷3第47-49頁、卷4第17頁、卷6第23頁背面）於警詢偵 訊中證述前情明確，復有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（ 參卷3第17頁背面-19頁）、智財局之前開商標圖樣資料（參 卷5第166頁、卷7第15頁）等在卷可稽，及前開仿冒商標之 威士忌酒216瓶扣案足憑，而該些扣案酒類之商標圖樣經證 人王明廉、許淑珍鑑定後於警詢偵訊中證稱：「麥卡倫仿酒 瓶身貼紙無防偽隱藏圖樣、錫箔瓶蓋印刷粗糙、雷射標籤與 真品不符，蘇格登威士忌仿酒錫箔瓶蓋與真品不符，酒瓶的 封膜都是偽造商標的錫箔紙。」（參卷3第84頁、卷6第29頁 ）、「蘇格登威士忌仿酒錫箔瓶蓋與真品不符，目測其外觀 ，瓶蓋就有不同，瓶蓋上面就有侵害到蘇格登威士忌的商標 。」（參卷5第163頁、卷6第40頁）等語。本件事證已臻明 確，被告犯行應堪認定。
三、論罪科刑部分：
㈠、本件「輝哥」之男子請被告載運仿冒前開商標圖樣之威士忌 酒216瓶予鍾廷聲介紹之買家張明塚，雖然因中途被警查獲 ，而尚未取得價金及完全交貨，但因買賣雙方已經達成買賣 契約且已交付一部分之貨品（即84瓶仿冒「THE SINGLETON 」商標圖樣之威士忌酒），自應認本件販賣已經完成。故核 被告所為係犯商標法第97條前段之販賣仿冒商標商品罪。又 ①被告利用不知情之林朝慶、林健清為本件犯行，屬間接正 犯，②被告與「輝哥」、鍾廷聲有犯意聯絡及行為分擔，均 為共同正犯，③被告以一行為侵害二商標權人之商標權，為 想像競合犯，應從一重處斷。
㈡、爰審酌被告犯後坦承不諱，態度良好，聲稱「輝哥」尚未給 付分文報酬，犯罪並無所得，所為破壞商品交易秩序，損害 真正商品所表彰之商譽及品質，查獲之仿冒商標商品數量非 微，情節非輕，尚未與商標權人達成和解，國小畢業之教育 智識程度，月收入約1萬多元之生活狀況（參本院卷第64頁 背面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金 之折算標準。
㈢、沒收部分：按被告行為後，刑法關於沒收業於104年12月30 日修正公布， 並於105年7月1日生效施行，其中第2條第2
項修正規定：「沒收適用裁判時之法律。」。又於105年6月 22日修正公布增訂刑法施行法第10條之3：「105年7月1日前 施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。 」，同於105年7月1日生效施行。是以違反商標法規定之沒 收，已不適用該法第98條之規定，應適用刑法之規定。查 本件扣案尚未交付予張明塚之仿冒「MACALLAN」商標圖樣之 威士忌酒96瓶、仿冒「THE SINGLETON」商標圖樣之威士忌 36瓶，均係共犯「阿輝」所有，供違反本件商標法規定所用 之物，此經被告陳明在卷，並經本院調查屬實，故依刑法第 38條第2項前段之規定，併予宣告沒收。另扣案仿冒「THE S INGLETON」商標圖樣之威士忌84瓶，已基於買賣交付張明塚 完畢，屬張明塚所有，非屬被告或其他共犯所有，與沒收要 件不符，非能在本案件中宣告沒收，附此敘明。四、不另為無罪諭知部分：
㈠、本件公訴意旨另以：被告黃國賢前開載送仿冒商標之威士忌 酒之行為，除違反商標法之規定外（即前揭論罪科刑部分） ，尚涉犯修正前刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂 罪嫌云云。
㈡、惟按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不 足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據（參最高法院30年上字第816號判例 ）。又刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己 或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為 要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於 錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤 ，即不構成該罪（參最高法院46年台上字第260號判例）。㈢、查①本件起訴書記載被告將前開威士忌酒運送至屏東縣某處 交予仲介仿冒洋酒買賣之鍾廷聲，並記載鍾廷聲為共犯（參 起訴書第1頁），足見起訴書對於本件因買受而遭詐欺之對 象並未載明。②由卷內資料顯示，本件之扣案威士忌酒是由 「輝哥」委託被告載運至屏東縣販賣予鍾廷聲所仲介之張明 塚，每瓶售價550元（總價折為11萬8000元），交付完畢取 得價款後，被告可抽得每瓶30元之運送費，鍾廷聲可抽得每 瓶50元之仲介費，此經被告、鍾廷聲、張明塚一再陳述明確 ，是可確定本件仿冒商標的洋酒是要賣給張明塚。③被告等 人若有詐騙意圖，則其對象為張明塚，惟共犯鍾廷聲於警詢 偵訊及本院審理中一再證稱：「張明塚於102年大約10月間 向我詢問何處可以購買低價的仿冒洋酒以便出售獲取暴利， 我便打電話向黃先生訂購，並約定102年11月13日14時許， 到屏東縣○○鄉○○路000號交貨，…這些酒是我叫的，因
為張明塚要找這些酒，我當中間人介紹，如果介紹成功的話 ，我每瓶抽50元，張明塚知道酒是假的，他是在做喜慶宴席 的。」，張明塚於警詢偵訊中證稱：「仿蘇格登酒是鍾廷聲 介紹我向一名臺中酒商買的，對於涉嫌詐欺、違反商標法， 我承認。」等語明確。足見本件仿冒洋酒的販賣對象張明塚 因經營喜慶宴席需要低價洋酒，而主動請鍾廷聲代為尋找仿 冒商標之低價洋酒購買，其並無遭被告等人施用詐術而陷於 錯誤之情形，依前揭說明，被告所為顯與刑法第339條第1項 、第3項之構成要件未合
㈣、綜上，公訴人所舉之證據，尚無法使本院形成被告有修正前 刑法第339條第3項、第1項詐欺取財未遂之確信。此外，復 查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之前開犯行 ，依前揭判例意旨，即應為有利於被告之認定，而因起訴書 記載此部分若成立犯罪，則與前開論罪科刑之違反商標法部 分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，乃不另為無罪之諭知 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第97條前段，刑法第11條前段、第2條第2項、第28條、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李基彰到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 張清洲
法 官 李宜璇
法 官 李秋娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服，具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決書正本之日為準。 書記官 蕭榮峰
中 華 民 國 105 年 9 月 7 日
附錄論罪科刑法條
商標法第97條：
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
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