臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第二八三六號
原 告 甲○○
訴訟代理人 郭嵩山律師
複 代 理人 郭淑萍律師
林孜俞 住台北市○○路○段二一八號二樓
被 告 交通部台灣區國道新建工程局
設台北市○○○路○段一巷一號五樓
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 王寶輝律師
複 代 理人 吳嘉榮律師
右當事人間不動產所有權移轉登記事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應將坐落中和市○○段牛埔小段208-8，205-2號土地各應有部分二分之 一所有權移轉登記予原告。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）鈞院對本案請求收回及移轉所有權登記事件有審判權： 原告依土地法二百一十九條享有之收回權其法律性質如何？按最高法院七十 三年二一七二號判決曾指出：「土地法第二百十九條所規定收回權之性質， 非為解除徵收原因之原狀回復請求權，係屬收回之再取得權，質言之，被徵 收土地之所有權，需經移轉登記為原土地所有權人（包括其繼承人在內）名 義所有，始能取得收回，尚非一有上開收回土地權利之主張，即足使原被徵 收之土地當然回復為原所有權人所有。」此項見解係將收回權視為私法請求 權，準此，鈞院對本事件自享有審判權。
（二）被告機關具有當事人適格：
按最高法院認為土地收回權之行使對象應為「需用土地人」，其於七十一年 台上字第二八二四號判決謂：「徵收私有土地後，不依核准許計劃使用，或 於徵收完畢一年後不實行使用者，其原土地所有人依土地法第二百十九條規 定，收回其土地，僅得向需用土地人請求之。縱如上訴人主張，其被徵收之 土地，得依該條規定收回其一部，然被上訴人（台中縣政府）既非原徵收案 需用土地人，上訴人對之為上開之請求，即非有據‧‧‧」故被告機關既屬 需用土地人，自具有本案被告當事人適格。
（三）原告就系爭徵收土地有應有部分二分之一： 甲、原系爭徵收土地係屬家產：
１、原告之養父訴外人曹母與俞石生係兄弟，原告祖父訴外人曹俞標於日據時
期明治三十九年逝世後，即由俞石生繼任為戶主，遺留台北縣中和市○○ ○段橫鹿路寮小段148-3地號土地壹筆，由兄弟二人共同耕作，維持同籍 、同居共財之關係。俞石生、曹母二兄弟復陸續購置坐落台北縣中和市○ ○段214-1、200、205、207-4地號土地，並因家長（戶主）俞石生總攝家 務，家屬同居共財，家產悉以戶主俞石生名義登記為所有權人。 ２、按民法物權編施行法第一條規定：「民法物權編施行前發生之物權，除本 施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定。」台灣地區於三十四年 十月二十五日以前，曾為日本所統治，我國民法於該時不能於台灣地區施 行，故當時所發生之物權，應適用當時日本民法及習慣。而台灣之家產， 自清代以降即屬父祖子孫所構成家屬之公同共有，日本割據後，仍然維持 家產制度；戶主所有之財產，除有特別情事外，均屬此種財產；家產未經 龜分以前，係屬家屬全體之公同共有，故前揭家產土地雖以俞石生名義登 記，仍為家產，非私產，屬俞石生與曹母二人公同共有。此有歷審法院判 決可按（鈞院八十年度重家訴字第一號民事判決理由、台灣高等法院八十 二年度重家上字第一號民事判決第七頁、台灣高等法院八十二年度重家上 更一字第五號民事判決第三、四頁、台灣高等法院八十四年度重家上更二 字第二號民事判決第四頁、鈞院八十年度訴字第八六二號民事判決第六頁 、台灣高等法院八十三年度上字第一五一七號民事判決第十頁）。 ３、嗣戶主俞石生於三十五年八月十五日逝世，家產土地由曹母與俞石生之子 訴外人俞添福、俞進財等人共同耕作，未辦理家產分析，此由俞添福之女 俞碧妃於台灣高等法院八十二年度重家上更一字第五號請求所有權移轉登 記事件中證述可稽。曹母於六十年四月二日逝世，家產由俞石生之子嗣接 管，原告繼承養父曹母之權利，與俞石生之子嗣就家產繼續維持公同共有 關係，此由訴外人俞添福、俞進財於鈞院八十年度重家訴字第一號所有權 移轉登記事件中到庭之陳述，堪以佐證。
乙、原告就家產土地有應有部分二分之一
１、訴外人俞添福、俞進財與俞阿笑（俞石生之女，六十一年二月十日歿）之 子女張秀榮、張益義、張阿樹、陳張月娥、裡張月裡、張阿德於六十五年 七月十三日就家產土地辦理分別共有之繼承登記，並由俞添福之女俞碧妃 委請代書辦理，當時代書漏未將亦為家產共有人之一之原告列入，使原告 未成為家產土地之登記共有名義人，此由俞碧妃、俞進財於台灣高等法院 八十二年度重家上字第五號所有權移轉登記事件證明可稽。嗣訴外人張阿 德逝世，其子女張慶忠、張仁甫、張嘉惠、黃秀絨再於七十九年九月七日 就張阿德應有部分辦理分別共有之繼承登記。以上諸情，由鈞院八十六年 度訴字第一○一一號卷八十九頁至一二二頁土地登記謄本影本三十四紙及 族譜可按。
２、衡諸以上所述，家產土地雖由俞添福等十一人辦妥分別共有之繼承登記， 即有分析家產，解消公同共有關係之意，惟家產土地原為訴外人俞石生與 曹母兄弟二人公同共有，按家產之分析，原則上以房為標準予以均分，故 每人實際所有為家產二分之一，原告為曹母之唯一繼承人，故原告就家產
土地有應有部分二分之一，此由訴外人俞添福、俞進財於台灣高等法院八 十一年度重家上字第一號判決證述明確。蓋渠等於俞石生及曹母死前均已 成年或接近成年，對渠等父親及叔父從事何業，自屬知之甚稔，且渠等此 項利於原告之證述，將使渠等遭受重大不利益（喪失原登記應有部分二分 之一），故渠等證言顯非偽言。且渠等於八十一年重家上字第一號請求所 有權移轉登記上訴事件與原告達成和解，願將家產土地六分之一移轉登記 予原告，原告就前揭家產土地有應有部分二分之一，委可認定。 ３、再則，家產土地中坐落台北縣中和市○○段214-1、200、205、207-4地號 土地於七十八年五月間因政府闢建第二高速公路受徵收，原告遂向徵收土 地登記共有人張秀榮等九人以鈞院八十二年度訴字第八六二號請求給付相 當於徵收土地應有部分二分之一之徵收補償費，並獲最高法院八十六年度 台上字第一六三○號勝訴判決確定，於此判決中亦肯認原告對家產土地所 有權有二分之一應有部分。
丙、原告對家產土地所有權有二分之一應有部分之事實已由歷審判決所確認。 又系爭徵收土地中和市○○段牛埔小段200-8，205-2號係於七十七年十一 月二十二日分別自同段200、205號地號土地分割並受政府徵收，同理原告 對系爭徵收土地徵收前亦有所有權應有部分二分之一。 丁、原告亦於八十六年六月二十四日與共有人之俞添福、俞進財訂定「解消公 同共有關係契約書」，同意終止同居共財之家產共有關係。再者，家產中 座落台北縣中和市○○段214-1、200、205、207-4地號等四筆土地於民國 八十七年五月間因政府闢建第二高速公路被徵收，同居共財之土地既因徵 收而喪失，原告與俞添福等人就家產成立之公同共有關係，事實上已無法 繼續存在，當然發生終止之效力。至此，原告繼承自曹母之家產所有二分 之一（即潛在之應有部份），即因解消公同共有關係，成為顯在之應有部 份二分之一。
戊、系爭家產土地公同關係業已終止，原告有應有部份二分之一所有權： １、按家產未經龜分以前，係屬家屬全體之公同共有，乃為依習慣成立公同共 有關係。其終止亦應依習慣決定之，非依現行民法關於公同關係終止之規 定。「系爭家產土地公同關係發生於日本統治台灣時期，故當時發生之物 權，應適用當時台灣民間習慣。縱使系爭家產土地已分別由俞石生之子嗣 及曹母之子即原告繼承，惟依前述最高法院八十六年度台上字第一六三○ 號判決：「家屬對於戶主之家產分析請求權，係因身分關係所生之財產上 請求權，在家產尚未分析前，自有財產上之利益，此一財產上之利益，可 作為繼承之標的。」故就家產公同關係之終止仍應依日據時期台灣民間習 慣。查按當時習慣，家屬得隨時請求分析家產（分析家產自含有終止家產 公同關係之意，否則如何分析？），並無需得全體家屬之同意，詳述如下 ：
⑴分財與別籍，雖不一定同時為之；但通常情形，分財即同時別其戶籍。原 告與俞添福等共有人已別戶許久，公同共有關係亦隨之終止。 ⑵其對旁系尊長，得請求分析。
⑶兄弟叔侄同意，即可分析。蓋家產本即帶有濃厚之父權主義色彩，兄弟叔 侄同意即可分析，女子不能繼承宗祧，此係我國固有之傳統。查原告與其 堂兄弟俞添福與俞進財二人訂有「解消公同共有關係契約書」，公同共有 關係終止，委可認定。
⑷因而祇有一人堅持分析，其餘之人亦不能阻止。故分析家產，無需徵得其 他家屬之同意。
⑸通常於尊親屬死亡兩三年後，始龜分家產。查系爭家產原由原告父執輩俞 石生與曹母所建立，兩人分別於民國三十五年及民國六十年逝世，依照台 灣日據時期習慣，經過適當時期而無同居共財之事實即可分析家產，無需 徵得全體家屬之同意。
己、原告於歷審判決中，請求分析家產，並由歷審判決理由中承認原告就系爭 家產土地有「應有部份」二分之一所有權，茲舉如左： １、台灣高等法院八十一年重家上字第一號民事判決：「家產之分析通常固以 龜分之方法為之，但若未經龜分，當事人起訴求為分析，並無不可」；「 是上訴人（即原告）依據分析家產之關係，請求被上訴人等直接將其等就 系爭不動產所登記之應有部份二分之一‧‧‧移轉登記予上訴人，洵屬正 當」。
２、台灣高等法院八十二年重家上更一字第五號民事判決：「而家族請求分析 家產，即為解消公同共有關係之意，本件上訴人不請求分割共有物，僅請 求分析家產，於法尚無相悖。」
３、台灣板橋地方法院八十二年度訴字第八六二號民事判決：「原告為曹母之 唯一繼承人；從而原告依據分析家產之關係，請求被告就系爭土地被徵收 所發放之補償費『應有部份』二分之一‧‧‧」。 ４、台灣高等法院八十三年上字第一五一七號民事判決：「次按家產分析請求 權，其性質為形成權之一種，並非請求權‧‧‧」；「家族請求分析家產 ，即為解消公同共有關係之意」；「原告為曹母之唯一繼承人；從而原告 依據分析家產之關係，請求被告就系爭土地被徵收所發放之補償費『應有 部份』二分之一‧‧‧」。
５、最高法院八十六年台上字第一六三○號民事判決：「次按家產分析請求權 ，其性質為形成權之一種，並非請求權‧‧‧」；「家族請求分析家產（ 四）原告，即為解消公同共有關係之意」
庚、就民法第八百三十條第一項立法目的而言，公同關係終止之原因，繫於公 同關係係由何而生，簡言之，由契約成立者，便以契約方式終止；由法律 規定成立者，便依法律規定使其終止。而家產成立公同共有關係，係由習 慣承認而生，故其消滅亦應依習慣定之。按台灣自清末以降乃至於日據時 期之習慣，家為同居共財之團體，因有同居之事實，始有共財之必要，藉 此以共同維持家之生存，反之，若有分居之事實，家產公同關係失所依附 ，故許家屬請求分析家產，且無需徵得全體共有人同意。欲強以現代民法 公同共有關係之終止制度適用於固有家產制度，即忽略家產特有之時代背 景，並不符合當事人之需要。
己、綜合上述日據時期台灣民間習慣及前開判決之意旨，歸納如左： １、尊親屬死亡後經過適當時期（二、三年），家屬即得隨時請求分析家產， 無需徵得其他家屬之同意。分財通常即同時別其戶籍。 ２、祇需有一人堅持分析，其餘之人即不得反對。 ３、家族請求分析家產，即為解消公同共有關係之意，不請求分割共有物，僅 請求分析家產，於法尚無相悖。
４、家產分析請求權，其性質為形成權之一種，並非民法第一百二十五條之請 求權。職是，分析家產固以龜分之方法為之（即為分割共有物），原告於 歷審判決中請求分析家產，雖未主張分割家產，仍發生終止公同關係之效 力，蓋依上述習慣及判決意旨，分析家產，邏輯上必發生終止公同關係之 效力，否則無從為分割共有物之主張，進而言之，分析家產所生終止公同 關係與分割共有物為兩個不同層次之問題，前者為後者之先決條件，且前 者為單方行為，後者則需全體共有人之同意（若無法達成協議，只有請求 法院裁判分割）。而家產分析請求權，其性質為形成權之一種，僅需表示 分析之意思表示，即發生終止公同關係之效力，並無需徵得其他家屬之同 意。公同關係終止後，公同共有之關係亦隨之消滅，故除同時就公同共有 物予以分割外，原依公同共有關係對某物共享一所有權之狀態，勢將因此 成為分別共有。故原告與俞添福等十一人於徵收前終止公同關係後，並未 就公同共有物即系爭家產土地加以分割，則原告與俞添福等十一人就系爭 家產土地變為以分別所有共享所有權之狀態，原告就系爭土地有應有部份 二分之一所有權，委可認定。
（四）退萬步言，即便鈞院仍認家產之公同共有關係之終止需由全體共有人同意始 生效力，事實上，全體共有人亦業已同意終止公同關係： 甲、俞添福、俞進財與俞阿笑之子女張秀榮、張益義、張阿樹、陳張月娥、李 張月裡、張阿德於六十五年七月十三日就家產土地辦理分別共有之登記， 即有合意解消公同共有關係之意，惟該合意未得同為共有人原告之同意， 應不生效力，而尚不至遽論為無效，至少仍拘束為該合意之當事人，並經 原告之同意該合意始生效力。
乙、原告於歷審判決中一再向其他共有人表示請求分析家產，解消公同共有關 係之意，有附呈歷審判決可稽，並於民國八十六年六月二十四日與共有人 之俞添福、俞進財訂定「解消公同共有關係契約書」，則前揭尚未生效之 解消合意，經原告之同意，已生效力，即公同共有關係發生終止之效力， 原公同共有關係變為分別共有關係。
丙、被告雖以：「俞添福、俞進財與俞阿笑之子女張秀榮、張益義、張阿樹、 陳張月娥、李張月裡、張阿德固於六十五年七月十三日就家產土地辦理分 別共有之登記，但伊等係針對繼承自俞石生之『遺產』所為分別共有之繼 承登記，非為解消家產之公同共有關係。」云云，惟查，被告所指俞添福 等共有人繼承自俞石生之遺產內容，核與系爭家產土地完全相同，伊等共 有人除俞添福、俞進財外不承認原告為家產共有人之地位（故原告乃於歷 審判決對其請求分析家產，移轉應有部份所有權），故對伊等共有人而言
，家產即屬遺產，兩者無異，伊等對俞石生之『遺產』所為分別共有之繼 承登記，即為解消家產之公同共有關係。
（五）被告有當事人適格被告辯稱渠並無當事人適格，無非以土地法第二百一十九 條第一項規定之行使收回權對象為「該管市、縣地政機關」云云，惟查： 甲、土地法第二百一十九條第一項規定之行使收回權對象為「該管市、縣地政機 關」，惟觀諸土地法第二百一十九條之規定，「該管市、縣地政機關」僅為 受理機關及執行機關，並非核准徵收機關。
乙、次按被告於八十四年十月二十八日以國工局八四地字第一八七八五號函（被 證二號），徵詢原土地所有權人行使土地收回權之意願，故被告若非有權決 定原土地所有權人有否權利行使收回權，其函詢即為無意義。 丙、再就被告以八十八年五月二十日國工局八八地字第一一五九八號函所載：「 ‧‧‧前經本局函詢原土地所有權人是否願意繳還原領徵收補償費、領回土 地，‧‧‧本案請俟台端取得所有權後再向本局聲請撤銷徵收。」觀之，被 告僅以原告未得司法判決確定所有權之理由否准，並未以渠非准駁機關為由 否准，故被告有當事人適格無疑。
丁、末以系爭徵收土地登記之管理機關而言，被告既登記為管理機關，自屬有權 決定機關，原告以其為被告行本案訴訟，洵屬合法正當。另原告於起訴狀中 所舉最高法院七一年台上字第二八二四號判決亦認被告有當事人適格。 （六）系爭徵收土地徵收前確為家產土地之一（論其實際，應解為原告等共有人分 別共有之土地之一，蓋公同共有關係業已終止，已如前述）：系爭徵收土地 中坑段200-8、205-2於七十七年十一月二十二日分別自同段200、205地號土 地分割並為登記，是徵收前仍為共有人共有之土地。今原告已舉上列事實證 明就系爭徵收土地有應有部分二分之一所有權，爰提起本訴，請求被告移轉 系爭徵收土地所有權二分之一予原告。
三、證據：提出台北縣中和市○○段牛埔小段200-8號、205-2號土地登記謄本，原告 八八年度地字第一五九八號函影本，司法通訊雜誌社印行「台灣民事習慣調查報 告」第三三五頁至第三三六頁、第三五七頁、第三五九頁、第三七六頁、第三九 四頁、第四○一頁，鈞院八十年度重家訴字第一號民事判決影本壹份，台灣高等 法院八十一年度重家上字第一號民事判決影本壹份，台灣高等法院八十二年度重 家上更一字第五號民事判決影本壹份，台灣高等法院八十四年度重家上更二字第 二號民事判決第四頁影本，鈞院八十二年度訴字第八六二號民事判決第六頁影本 ，台灣高等法院八十三年度上字第一五一七號民事判決第十頁影本，台灣高等法 院八十一年度重家上字第一號上訴事件和解筆錄影本壹份，最高法院八十六年度 台上字第一六三○號判決影本壹份，謝在全著民法物權論〈上〉八十三年第九刷 第三七六頁及第三七七頁等為證。
貳、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）程序方面之抗辯：
甲、關於系爭坐落台北縣中和市○○段牛埔小段200-8及205-2地號土地徵收案件 ，係需地機關即被告以原徵收舉辦公共工程變更設計辦理撤銷徵收處分，乃 基於公法上權力作用所為之處分，原告自無從對之提起本件民事訴訟之陳述 及證明。
１、按民事訴訟制度原為保護私法上權利而設，故凡人民對國家本於公法上權利 之作用所為之處分，無論該部分正當與否，其撤銷或廢止之權，乃在於上級 主管機關或行政法院，故人民對於行政處分有所不服者，應向該管上級行政 機關提起訴願或行政訴訟，不得依民事訴訟程序，向普通法院訴請裁判。 ２、次按依土地法第二百一十九條規定，被徵收土地原所有權人行使之收回權及 原核准徵收機關准其收回之行政處分，分別為公法性質之請求權及對原徵收 處分之廢止，亦即徵收土地之收回權，並非私法上之再取得權，而係請求原 徵收機關廢止原徵收處分，使原處分向將來失其效力，發還土地予原所有權 人，此有內政部八十八年一月二十日台內字第八八九二一八八號函示意見。 添３、查系爭土地原登記為訴外人俞添福、俞進財、張秀英、張益義、張阿樹、陳 張月娥、李張月裡、張慶忠、張嘉惠、張仁甫及黃秀絨等人所共有，被告於 七十七年間為興辦北部第二高速公路中和至鶯歌路段工段，曾申請前台灣省 政府報奉行政院以七十七年十月五日台（七七）內字第六四二五八三號函准 徵收包括系爭土地在內之坐落台北縣中和市○○段二八張小段六一六－二五 地號第四九九筆土地，有台北縣政府七十七年十二月三十日（七七）北府地 四字第三九六二四六號函可稽，惟於施作上開北部第二高速公路工程期間， 因發現包括系爭土地在內之坐落台北縣中和市○○段灰碳小段一地號等四十 二筆土地屬軟弱地盤，無法施作原設計路堤工程，遂將原路堤填築工程變更 為高架橋設計施工，乃致上開四十二筆土地未處於興辦工程範圍內，被告即 於八十四年十月二十八日以國工局八四地字第一八七八五號函徵詢上開四十 二筆土地原所有權人繳還原領取徵收補償費、辦理撤銷原徵收處分，但於辦 理撤銷原徵收處分期間，適逢內政部以（８７）內地字第八七○八三八二號 函頒「撤銷土地徵收作業規定」（下稱該作業規定），而依該作業規定第二 條第一項及第二項規定，因系爭土地部分原登記所有權人未表示繳還徵收補 償費，且原告亦非系爭土地原登記所有權人，並爭執系爭土地所有權歸屬， 已未符撤銷徵收要件，以及被告原屬行政機關亦無確認私權之權限，故於八 十八年五月二十日以國工局（八八）地字第一一五九八號函知原告，俟其就 系爭土地所有權屬訴請司法機關判決確定後，始申請原告轉送原核准徵收機 關辦理撤銷徵收處分云云，均係原告基於公法上之權利所為之行政行為，是 被告究否依該作業規定第二條第一項規定轉請原核准收機關撤銷系爭土地之 徵收處分，以及原告是否因該行政處分而受有損害，亦祗能依訴願或行政訴 訟程序向上級行政機關請求救濟，殊無捨此另提本件訴訟之餘地。 ４、依右３所述，姑不問被告係依該作業規定辦理系爭土地徵收處分之撤銷，退 步言之，即令如原告所主張被告確曾依土地法第二百一十九條規定，通知其 行使系爭土地之收回權，惟徵收土地收回權性質上仍屬請求原徵收機關廢止
原徵收處分，而為公法上之權利，已俱如右２所述，故原告倘因被告未廢止 原徵收處分而受有損失，亦應依訴願或行政訴訟程序向上級行政機關或行政 法院請求救濟。
乙、關於原告提起本件給付之訴，欠缺當事人適格之要件，具體陳述事證如左： １、按公同共物權利之行使，除依其公同關係所規定之法律或契約另有約定外， 應得公同共有人全體之同意，民法第八百二十八條定有明文，並無民法第八 百二十一條規定之適用，故以公同共有之財產為訴訟標的者，其法律關係性 質即須合一確定，非由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起訴 或被訴，於當事人之適格要件即有欠缺。準此，公同共有人之一人或數人以 公同共有之財產為訴訟標的者，倘非因其他公同共有人所在不明，事實上無 從取得該公同共有人之同意時，自應徵得全體公同共有人之同意，始得於特 定訴訟以自己名義為原告或被告就公同共有財產行使權利，否則其當事人之 適格即有欠缺。
２、依右１各項所述，姑不問被告係依該作業規定第二條第二項規定否准撤銷系 爭土地之徵收處分，且原告迄未依土地法第二百一十九條規定向原徵收機關 即台北縣政府行使系爭土地收回權，以及系爭土地收回權性質上原屬公法上 之權利，原告已無從據以為本件訴訟之請求，退步言之，即令原告確已向訴 外人台北縣政府行使系爭土地收回權，且系爭土地收回權性質上又屬私法上 之權利，惟原告既已主張系爭土地為其養父曹母及已故訴外人俞石生生前所 購置之家產，則系爭土地仍屬原告與訴外人俞添福等人即已故訴外人俞石生 之繼承人全體公同共有，是原告於未徵得全體公同共有人之同意，即以自己 名義訴請被告移轉系爭土地所有權二分之一，其原告當事人之適格，已有欠 缺外，且於系爭公同共有家產未分析之前，即遽以其應得之權利部分，執而 請求移轉登記系爭土地所有權應有部分二分之一，於法亦屬無據。 （二）實體方面之抗辯 添
甲、按給付之訴，須原告在私法上對被告有給付請求權，被告有給付義務，因被 告違反給付義務，原告始得訴請給付，準此，主張給付請求權存在之事實者 ，自應對於其主張請求權存在之事實，負舉證證明其事實存在之責。 乙、查原告起訴請求被告移轉登記系爭土地所有權應有部分二分之一，其主張之 前提事實，無非以系爭原登記於訴外人俞添福等人名義之土地係其養父即已 故訴外人曹母與已故訴外人俞石生生前所購置之家產，而為原告與訴外人俞 添福等人公同共有，並以卷附台灣板橋地方法院八十年度重家訴字第一號、 台灣高等法院八十一年度重家上字第一號、八十二年度重上更（一）字第五 號、八十四年度重家上更（二）字第二號原告與訴外人張秀榮等人間請求土 地所有權移轉登記事件判決書及台灣板橋地方法院八十二年度訴字第八六二 號、台灣高等法院八十三年度上字第一五一七號、最高法院八十六年度台上 字第一六三號原告與訴外人間張秀榮等人間請求給付補償費事件判決書為其 證據方法，並主張土地法第二百一十九條規定收回權為私法上權利，且被告 已依該條項規定通知其行使收回權，惟查：
１、姑不問被告係依該作業規定第二條第二項規定准否原告申請撤銷系爭土地之
徵收處分，且土地法第二百一十九條規定徵收土地收回權，性質上屬公法上 之權利，原告已無從據以為本件之請求，已俱如右所述，況且即令土地法第 二百一十九條第一項規定徵收土地收回權性質上屬私法上之權利，惟其行使 之對象仍為辦理徵收程序之該管市、縣、地政機關，亦即需用機關之被告並 無發返系爭土地之義務規定至明，乃原告完全未察及此，徒以卷附被告八十 八年五月十二日國工局八八地字第一一五九八號函知原告否准撤銷系爭土地 收之內容，即遽認被告有依土地法第二百一十九條規定發返系爭土地之義務 ，殊非可取。添
２、更何況卷附上揭台灣板橋地方法院、台灣高等法院及最高法院歷審判決認定 為原告之被繼承人曹母及訴外人俞添福等人之被繼承人俞石生生前所購置之 家產，僅坐落台北縣中和市○○段牛埔小段200、205、206、207-4、207-14 、207-23地號及同市○○○段○路鹿寮小段148-2地號等七筆土地，並未包 括系爭土地，是卷附上揭判決認定之事實，尚不足以證明系爭土地確為原告 與訴外人俞添福等人公同共有，要無疑義，既原告迄未依法舉證證明系爭土 地為其所有，則縱令土地法第二百一十九條規定徵收土地收回權性質上屬私 法上之權利，原告亦無從依該條項規定主張其為系爭土地所有人，即遽為本 件之請求，法理至明，是原告擬申請撤銷系爭土地之徵收處分，仍應以訴外 人俞添福等人為被告，訴請確認其對於系爭土地之權利存在，方屬正辦。三、證據：提出台北縣政府77.12.30（七七）北府地四字第三九六二四六號函影本、 被告84.10.28國工局八地字第一八七八五號函影本、撤銷土地徵收作業規 定影本各一件為證。
理 由
甲、程序方面：
按土地法第二百十九條所規定收回權之性質，係屬收回之再取得權，亦即被徵收 土地之所有權，需經移轉登記為原土地所有權人（包括其繼承人在內）名義所有 ，始能取得收回，尚非一有上開收回土地權利之主張，即足使原被徵收之土地當 然回復為原所有權人所有，是以如「上訴人主張有土地法第二百十九條規定得收 回之原因存在，亦須訴經辦理移轉登記為上訴人名義所有，始克排除其私法上受 侵害之危險」（參最高法院七十三年度台上字第二一七二號判決要旨），因此本 件有關原告主張之土地法第二百十九條收回權爭執，當屬私法請求權之爭訟，自 屬普通法院得以審判之範圍，因此被告抗辯本件係屬基於公法上權力作用所為之 處分，非屬本院可以審判之事項云云，不足採取，合先敘明乙、得心證之理由：
一、本件原告起訴主張原告之養父即訴外人曹母與俞石生係兄弟，原告祖父訴外人曹 俞標於日據時期明治三十九年逝世後，即由俞石生繼任為戶主，遺留台北縣中和 市○○○段橫鹿路寮小段148-3地號土地一筆，由兄弟二人共同耕作，維持同籍 、同居共財之關係。俞石生、曹母二兄弟復陸續購置坐落台北縣中和市○○段 214-1、200、205、207-4等地號之土地，並因家長（戶主）俞石生總攝家務，家 屬同居共財，家產悉以戶主俞石生名義登記為所有權人，而前揭家產土地雖以俞 石生名義登記，仍為家產，屬俞石生與曹母二人公同共有，嗣戶主俞石生於三十
五年八月十五日逝世，家產土地由曹母與俞石生之子訴外人俞添福、俞進財等人 共同耕作，未辦理家產分析，曹母於六十年四月二日逝世，家產由俞石生之子嗣 接管，原告繼承養父曹母之權利，與俞石生之子嗣就家產繼續維持公同共有，其 後訴外人俞添福、俞進財與俞阿笑之子女張秀榮、張益義、張阿樹、陳張月娥、 裡張月裡、張阿德於六十五年七月十三日就家產土地辦理分別共有之繼承登記， 並由俞 添福之女俞碧妃委請代書辦理，當時代書漏未將亦為家產共有人之一之 原告列入，使原告未成為家產土地之登記共有名義人，嗣訴外人張阿德逝世，其 子女張慶忠、張仁甫、張嘉惠、黃秀絨再於七十九年九月七日就張阿德應有部分 辦理分別共有之繼承登記，茲家產土地雖由俞添福等十一人辦妥分別共有之繼承 登記，即有分析家產，解消公同共有關係之意，惟家產土地原為訴外人俞石生與 曹母兄弟二人公同共有，按家產之分析，原則上以房為標準予以均分，故每人實 際所有為家產二分之一，原告為曹母之唯一繼承人，故原告就家產土地有應有部 分二分之一，而家產土地中坐落台北縣中和市○○段214-1、200、205、207-4地 號土地於七十八年五月間因政府闢建第二高速公路受徵收，原告遂向徵收土地登 記共有人張秀榮等九人以鈞院八十二年度訴字第八六二號請求給付相當於徵收土 地應有部分二分之一之徵收補償費，並獲最高法院八十六年度台上字第一六三○ 號勝訴判決確定，又本件土地即台北縣中和市○○段牛埔小段200-8，205-2等地 號之土地（以下簡稱系爭土地）係於七十七年十一月二十二日分別自同段第200 、205號等地號之土地分割並受政府徵收，原告對系爭徵收土地徵收前亦有所有 權應有部分二分之一，何況原告亦於八十六年六月二十四日與共有人之俞添福、 俞進財訂定「解消公同共有關係契約書」，同意終止同居共財之家產共有關係， 再家產中座落台北縣中和市○○段214-1、200、205、207-4地號等土地於八十七 年五月間因政府闢建第二高速公路被徵收，同居共財之土地既因徵收而喪失，原 告與俞添福等人就家產成立之公同共有關係，事實上已無法繼續存在，當然發生 終止之效力。至此，原告繼承自曹母之家產所有二分之一（即潛在之應有部份） ，即因解消公同共有關係，成為顯在之應有部份二分之一，按被告既於八十四年 十月二十八日以國工局八四地字第一八七八五號函，徵詢原土地所有權人行使土 地收回權之意願，為此依土地法第二百十九條規定，提起本訴請求被告移轉登記 系爭土地各應有部分二分之一之所有權予原告等語。被告則抗辯原告並未證明系 爭土地彼具所有權，以及原告既主張系爭土地為其養父曹母及已故訴外人俞石生 生前所購置之家產，則系爭土地仍屬原告與訴外人俞添福等人即已故訴外人俞石 生之繼承人全體公同共有，是原告於未與其他共有人一併起訴或徵得全體公同共 有人之同意，即以自己名義訴請被告移轉系爭土地所有權二分之一，其原告當事 人之適格，有所欠缺，其訴為無理由各語。
二、按有關坐落於台北縣中和市○○○段橫鹿路寮小段148-3地號及同縣市○○段 214-1、200、205、207-4等地號土地係屬已去世之訴外人俞石生與曹母二人自訴 外人即被繼承人曹俞標處繼承所得、或於二人同居共財期間所購入，並均於日據 時代即登記於俞石生所有，而俞石生與曹母應成立家長（戶主）及家屬之關係， 故前開財產，應屬訴外人俞石生與曹母二人之家產，雖以訴外人俞石生個人名義 辦理登記，並不影響其實際為家產之性質，未經鬮分以前，係屬家屬全體之公同
共有，而俞石生及曹母陸續去世後，其繼承人分別有俞進財、俞添福等人及原告 ，而彼等間就前開財產未經鬮分以前，係成立家屬全體之公同共有關係等節，已 經卷附之最高法院八十六年度台上字第一六三○號判決敘明甚詳，而系爭土地， 又各係在七十七年十一月八日始分別自前述台北縣中和市○○段200、205等地號 土地分割而來一情，復有上開土地之登記簿謄本在卷足佐，因此系爭土地，亦應 屬於原告與俞石生之繼承人等人所公同共有之家產，當無疑義。故而被告辯稱上 開土地原告並非所有權人云云，即無足取。
三、惟本件爭議所在，乃系爭土地是否已因原告與訴外人俞進福、俞添財等人解消因 家產而形成之之公同共有關係，致而因此取得系爭土地應有部分二分之一之所有 權？考諸原告主張之要，無非以：⑴系爭土地已經訴外人即俞石生之繼承人及再 轉繼承人俞添福、俞進財、張秀榮、張益義、張阿樹、陳張月娥、李張月裡、黃 秀絨、張慶忠、張嘉惠、張仁甫等人由公同共有之轉為分別共有之登記，以及⑵ 原告於八十六年六月二十四日與共有人之俞添福、俞進財訂定「解消公同共有關 係契約書」，同意終止同居共財之家產共有關係，與⑶含系爭土地及座落台北縣 中和市○○段214-1、200、205、207-4等地號之土地為部分家產，均於七十八年 五月間因政府闢建第二高速公路被徵收，同居共財之土地既因徵收而喪失，原告 與俞添福等人就前開家產成立之公同共有關係，事實上已無法繼續存在，當然發 生終止之效力等語為其依據。然查：
（一）揆諸原告並不爭執系爭土地係屬原告及俞石生之繼承人間所公同共有之家產， 則共有人間如欲終止公同共有關係，惟有以分割方式為之，而將公同共有關係 終止、變更改為分別共有關係之登記，性質上乃屬分割方法之一，依民法第八 百二十八條第二項規定，應經全體共有人同意始得為之（即土地登記規則第三 十一條第一項亦明定繼承之土地應登記為公同共有；經繼承人全體同意者，始 得登記為分別共有），茲原告既主張其為系爭土地之公同共有人之一，而訴外 人俞添福、俞進財、張秀榮、張益義、張阿樹、陳張月娥、李張月裡、黃秀絨 、張慶忠、張嘉惠、張仁甫等人辦理系爭土地為分別共有之登記時，據原告於 起訴狀三之２Ⅰ、Ⅱ自認「訴外人俞添福、俞進財與俞阿笑之子女張秀榮、張 益義、張阿樹、陳張月娥、李張月裡、張阿德於六十五年七月十三日就家產土 地辦理分別共有之繼承登記，並由俞添福之女俞碧妃委請代書辦理，當時代書 漏未將亦為家產共有人之一之原告列入，使原告未成為家產土地之登記共有人 」、「家產土地中坐落台北縣中和市○○段214-1、200、205、207-4地號土地 於民國七十八年五月間因政府闢建第二高速公路受徵收，原告遂向徵收土地登 記共有人張秀榮等九人以鈞院八十二年度訴字第八六二號請求給付相當於徵收 土地應有部分二分之一之徵收補償費」等情，可見前述訴外人等事前即未將原 告列為本件家產之共有人之列，事後更就上開亦屬家產之土地因征收所領取補 償費之分配問題與原告發生爭執致須以訴訟解決，可見訴外人俞添福等人於辦 理系爭土地分別共有登記之際，顯即有意排除原告公同共有人之身分，更無意 徵詢原告是否同意辦理分別共有登記，當無疑問。茲上開分別共有之登記既未 經全體繼承人之同意已如前述，參考前述民法暨土地登記規則等規定，該分別 共有之登記即難認已發生效力，因此系爭土地，自仍屬於原告及已故之訴外人
俞石生之繼承人或再轉繼承人等人之家產，於經分析之前，仍屬彼等所公同共 有（最高法院七十五年度台上字第七六九號判決要旨參考），而公同共有之財 產於分割前，參照民事訴訟法第五十六條第一項之規定，應以全體共有人之名 義起訴或取得其他共有人之同意，其當事人之適格，始能謂無欠缺，並無許共 有人之一人（如本件原告）單獨行使權利之餘地，因此原告本件請求，即難成 立。
（二）其次，參酌原告提出之「解消公同共有關係契約書」其內固記載俞添福、俞進 財二人與原告於八十六年六月二十四日「同意終止同財共居時之家產共有關係 並協議原為家產之土地之分析如左」等文字，惟細繹其內容，彼等所謂欲解消 公同共有關係之「家產」，不過指該契約書所引「附件」記載之台北縣中和市 ○○段牛埔小段單200、205、206、207-4、207-14、207-23等地號之土地及台 北縣中和市○○○○路鹿寮小段148-3地號之土地而已，而上開土地，不過係 屬已故之訴外人俞石生及曹母之部分家產而已，茲前述「解消公同共有關係契 約書」既未言及系爭土地彼等之間亦欲解消公同共有之關係，而公同共有人間 又非不得就共有財產之其中一部份解消公同共有關係，然並不因此即可認為其 餘公同共有之財產其共有關係併均解消（最高法院八十三年度台上字第二九五 二號判決要旨參照），是以原告與訴外人俞添福、俞進財二人間所締結之上開 契約，亦無從認為已有解消系爭土地公同共有之「家產」之性質，因此原告執 此認為其起訴行為於當事人適格之要件並無欠缺云云，亦無足取。（三）再者，原告雖主張系爭土地已因政府徵收而導致同居共財之土地喪失，造成原 告與俞添福等人就家產成立之公同共有關係，事實上已無法繼續存在，當然發 生終止之效力各語，但查台北縣中和市○○段200、214-1、205、207-4等地號 之土地亦屬已故訴外人俞石生、曹母所有之家產之一部份，乃為原告所自承， 而上開土地嗣後亦經政府徵收並發放補償費，由訴外人張秀榮等人所領取，其 後由原告對於前開訴外人等主張家產分析請求權而請求解消該部分之公同共有 關係，而經最高法院以該院八十六年度台上字第一六八○號判決認為原為家產 之土地雖因徵收，亦不失其仍為家產之性質各語（該判決影本附件），因此相 同情形之系爭尚未經原告行使家產分析請求權之土地縱經政府徵收，亦不得認 為已有當然發生終止公同共有之效力，至為明顯，如欲終止（或解消）公同共 有關係，仍須由共有人行使家產分析請求權始足當之，因此原告此部份主張， 顯乏依據。然本件雖經本院就此部分迭加闡明（參本院八十九年八月二十一日 言詞辯論筆錄），惟迨至言詞辯論終結之際，均未見原告舉證證明已經對於其 他共有人主張或行使此部份之家產分析請求權，是以原告就仍與訴外人俞添福 等人公同共有、並無「應有部分」之系爭土地，逕以個人名義提起本件訴訟， 併請求被告交還自己部分，其當事人即屬不適格，訴無理由，應予駁回。四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核 與判決之結論均無影響，毋庸一一論列，併此敘明。丙、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十 月 十一 日 民事第一庭法 官 蕭胤瑮
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 十 月 十一 日 書記官 方美雲