臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度訴字第96號
105年度訴字第105號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 徐景蜂
選任辯護人 張志隆律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
103 年度偵字第28934 號）及追加起訴（105 年度偵字第1538號
），本院判決如下：
主 文
徐景蜂犯如附表編號１至７所示之罪，分別處如附表編號１至７所示之宣告刑及沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑伍年陸月，從刑部分併執行之。
其餘被訴部分（即起訴書附表一編號２、３、６部分），均無罪。
犯罪事實
一、徐景蜂明知海洛因、甲基安非他命非別為毒品危害防制條例 所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、販賣， 另愷他命係屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，且經 行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥 品，除依藥事法相關規定製造外，乃屬藥事法所稱未經核准 擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟分別為下列之行為： ㈠徐景蜂知悉丁國忠取得第一級毒品海洛因係為供販賣之用， 竟基於幫助丁國忠販賣第一級毒品之犯意，分別為附表編號 1 、2 、3 、6 、7 之行為，而幫助丁國忠販賣第一級毒品 。
㈡徐景蜂另基於轉讓偽藥之犯意，為附表編號4 之犯行。 ㈢徐景蜂意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，為附表編號 5 之犯行。
二、嗣經警對丁國忠所持用門號0000000000號行動電話、徐景蜂 所持用之0000000000號行動電話實施通訊監察後，因而查獲 。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265 條第1 項定有明文。 而所謂相牽連案件，依刑事訴訟法第7 條規定，包括一人犯 數罪者、數人共犯一罪或數罪者、數人同時在同一處所各別
犯罪者、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓 物各罪者。查被告邱文廷、徐祥峰前因違反毒品危害防制條 例案件，經檢察官以103 年度偵字第28934 號提起公訴，並 由本院以104 年度訴字第96號案件進行審理，其後該案尚於 本院繫屬中，檢察官以被告另有違反毒品危害防制條例，與 上開本院審理之案件有一人犯數罪之牽連案件關係，而於本 院104 年度訴字第96號案件言詞辯論終結前，以105 年度偵 字第1538號追加起訴，經核程序尚無不合，本院自應併予審 理。
貳、證據能力部分：
被告徐景蜂（下稱被告）及其辯護人除主張證人丁國忠警詢 之陳述無證據能力外，對於本案其餘證據均同意有證據能力 ，且得做為判斷之依據（見104 年度訴字第96號卷第77頁反 面、第98頁），且查：
一、被告自白或不利於己陳述之證據能力：
按刑事訴訟法第100 條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其 他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利 益陳述之一種，同法第156 條第1 項，固僅就自白之證據能 力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有 其適用，此有最高法院101 年度台上字第473 號判決意旨足 資參照。查被告就其本案被訴犯罪事實之自白或不利於己之 陳述，並未主張係遭施以任何不正方法，且無事證足認上開 自白或不利之陳述係遭施以任何不正方法所取得，揆之首揭 意旨，倘經與本案其他事證互佐而得認與事實相符，均得為 證據。
二、其他被告以外之人審判外供述之證據能力： 本案下列引用其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面供述 ，雖均屬傳聞證據，惟均經當事人及辯護人於本院準備程序 及審判期日中表示無意見而不予爭執，復經本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料亦有證據能力。
三、卷附通訊監察譯文之證據能力：
㈠附表編號5 犯罪事實中通訊監察譯文之證據能力： 本案下列引用被告所持用之0000000000號行動電話於如附表 編號5 所示交易毒品過程中之通訊監察譯文，係由本院核發 103 年度聲監字第897 號通訊監察書（見103 年度偵字第00 000 號卷第38至39頁）後，對於上開行動電話實施通訊監察 所得，被告及辯護人並未爭執其中通話內容，又該通訊監察 譯文亦於審理程序中進行提示供被告辨認，自有證據能力。
㈡附表編號1 至4 、6 至7 犯罪事實中通訊監察譯文之證據能 力：
⒈通訊保障及監察法於103 年1 月29日修正，103 年6 月29 日生效，雖增訂第18條之1 第1項 規定：「依第5 條、第 6 條或第7 條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者 ，不得作為證據。但於發現後7 日內補行陳報法院，並經 法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或 為第5 條第1 項所列各款之罪者，不在此限」，然通訊保 障及監察法施行細則第35條第2 項前段另明定「於通訊保 障及監察法103 年1 月29日修正之條文施行前依法核發通 訊監察書，仍應依修正條文施行前之法定程序執行通訊監 察及報告執行情形。」。另按有偵查犯罪職權之公務員， 依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所取得之錄 音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之 證據。又於本案依法定程序執行通訊監察中偶然獲得之另 案證據，其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程 序所取得之證據。此種情形，應否容許其作為另案之證據 使用，現行法制並未明文規定。基於與「另案扣押」相同 之法理及善意例外原則，倘若另案通訊監察亦屬於通訊保 障及監察法第5 條第1 項規定得受監察之犯罪，或雖非該 條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名 有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資 料作為另案之證據使用，有最高法院101 年度台上字第13 83號判決意旨可參。而關於被告於附表編號1 至3 所示過 程中通訊監察譯文，均係依本院於103 年5 月1 日，對證 人丁國忠所持用門號0000000000號行動電話核發103 年度 聲監字第561 號通訊監察書（見103 年度偵字第28934 號 卷第30至31頁）後，實施通訊監察後所偶然取得之通訊監 察譯文，雖非關涉原通訊監察對象丁國忠之犯罪，惟均屬 涉犯通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款之犯罪，且依 前揭通訊保障及監察法施行細則之規定，非得將此部分已 符合修法前規定之通訊監察所得之「另案監聽」內容溯及 認為未符新修正通訊保障及監察法第18條之1 規定而排除 證據能力，且被告及辯護人並未爭執其中通話內容，又上 開通訊監察譯文亦於審理程序中進行提示供被告辨認，自 有證據能力。
⒉至於被告於附表編號4 所示聯繫過程中之通訊監察譯文， 雖係本院就被告所持用門號0000000000號行動電話涉嫌販 賣毒品，於103 年6 月23日核發103 年度聲監字第879 號 通訊監察書（見103 年度偵字第28934 號卷第38至39頁）
後，實施通訊監察所取得，然被告於附表編號4 中所涉犯 行為轉讓偽藥，亦屬通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款所列之犯罪，且此部分亦符合修法前規定之通訊監察所 得之「另案監聽」要件。另被告於附表編號6 、7 所示過 程中之通訊監察譯文，則係本院對證人丁國忠所持用門號 0000000000號行動電話核發103 年度聲監續字第927 、11 23號通訊監察書（見103 年度偵字第28934 號卷第32至35 頁）後，實施通訊監察後所偶然取得之通訊監察譯文。而 上開附表編號4 、6 、7 犯行過程中之通訊監察譯文，經 由臺中市政府警察局刑事警察於103 年12月18日向臺灣臺 中地方法院檢察署檢察官報告，並由臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官依通訊保障及監察法第18條之1 規定向本院陳 報認可，經本院審查後予以認可，有臺中市政府警察局刑 事警察於103 年12月18日以中市警刑二字第1030048463號 函檢附職務報告、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官陳報書 、臺灣臺中地方法院檢察署103 年12月23日中檢秀柏103 聲監1845字第133025號、中檢秀柏103 聲監1844、2393字 第133026號函臺灣臺中地方法院檢察署於103 年12月23日 以中檢秀柏103 聲監1845字第133025號、中檢秀柏103 聲 監1844、2393字第133026號函、本院103 年12月25日中院 東刑祥（交代）103 聲監可字第116 、117 號函在卷可參 （見103 年度偵字第28934 號卷第42至44、55至60頁）， 且被告及辯護人並未爭執其中通話內容，又上開通訊監察 譯文亦於審理程序中進行提示供被告辨認，自有證據能力 。
四、員警蒐證照片之證據能力：
卷附照片，乃係司法警察就被告與證人丁國忠於附表編號7 所示時、地見面接洽過程，以靜態拍攝該些通訊軟體畫面而 來，係藉由科學、機械之原理，對於上開情狀為忠實且正確 之記錄，未有個人主觀意見在內之人為操作，性質上屬非供 述證據之證物，並無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用， 且經審酌與本案犯罪事實之認定甚有關聯性，復查無係因違 背法定程序所取得，應有證據能力。
參、實體認定部分：
一、犯罪事實欄一㈡之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院 準備程序與審理中坦承不諱（見他卷第68至69頁、第159 頁 反面；104 年度訴字第96號卷第75頁反面、第97頁、第227 頁），並有證人蔡嘉振警詢及偵訊中之證述可佐（見他卷第 49至51頁、第60頁正反面），且有被告持用門號0000000000 號行動電話與證人蔡嘉振聯繫之通訊監察譯文、門號000000
0000號之通聯調閱查詢單可佐（見他卷第55、57頁），足認 被告此部分之自白核與事實相符，應可採信。
二、犯罪事實欄一㈢之犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程 序與審理中均自白不諱（見他卷第159 頁反面；104 年度訴 字第96號卷第97頁、第227 頁），並有證人徐宗沛警詢及偵 訊中之證述可佐（見他卷第5 至8 頁、第15頁反面至第16頁 ），且有被告持用門號0000000000號行動電話與證人徐宗沛 聯繫此次交易毒品之通訊監察譯文可佐（見他卷第10頁）， 足認被告此部分之自白核與事實相符，亦堪採信。三、被告被訴販賣第一級毒品部分犯罪事實認定與法律評價之說 明：
㈠犯罪事實欄一㈠之犯罪事實，迭經被告前於103 年10月31日 警詢中供稱：丁國忠以0000000000號與伊所持用電話聯繫， 並匯款22,000元至伊彰化銀行帳戶後，伊有於103 年5 月5 日3 時50分許，在臺中市西屯區國安一路235 巷停車場車道 口交付1 錢海洛因給丁國安，是丁國忠要伊幫忙買毒品；另 丁國忠以0000000000號電話與伊聯繫後，伊於103 年5 月24 日10時30分許，在臺中市北區篤行路、中華路口見面，丁國 忠以22,000元向伊購得1 錢海洛因，也是丁國忠要伊幫忙買 毒品；丁國忠以0000000000號電話與伊聯繫後，伊於103 年 7 月13日與丁國忠在臺中市西屯區河南路、西屯路口見面， 丁國忠以22,000元向伊購得1 錢海洛因，也是丁國忠要伊幫 忙買毒品；丁國忠以0000000000號電話與伊聯絡後，伊與丁 國忠於103 年8 月19日晚上11時30分許，在臺中市○○區○ 道0 號交流道大甲端附近7-11便利商店見面，丁國忠以22,0 00元向伊購得1 錢海洛因，也是丁國忠要伊幫忙買毒品等語 （見他卷第66至68頁），又於103 年10月31日偵訊中供稱： 103 年5 月5 日是丁國忠要伊幫忙買海洛因，103 年5 月24 日、103 年7 月13日、103 年8 月19日都是丁國忠要伊幫忙 買毒品，伊先幫丁國忠墊錢，到交付1 錢海洛因給丁國忠時 才向丁國忠收錢等語（見他卷第158 頁反面至第159 頁反面 ）；又於104 年1 月7 日偵訊中供稱：伊於103 年5 月16日 凌晨，在王田交流道附近7-11便利商店賣22,000元毒品給丁 國忠並收錢，但22,000元跟毒品沒有對價關係等語（見104 年度訴字第96號卷第146 頁反面）；於本院準備程序時供稱 ：被訴交付海洛因給丁國忠並收錢這幾次，都是丁國忠託伊 幫忙帶回來的，價格跟數量都是上手決定的，因為伊常常上 北部找藥頭拿毒品，也要載小孩回家，丁國忠貪圖方便，就 會請伊幫忙帶毒品回去，伊向上手拿到海洛因後，就拿回來 交給丁國忠等語（見104 年度訴字第96號卷第76頁正反面、
第96頁反面至第97頁）；嗣於本院審理時供稱：伊幫丁國忠 帶海洛因回還並沒有好處，因為伊自己有在賣二級毒品，且 自己也需要一級毒品，2 、3 天就要跑1 趟臺北，就順路幫 丁國忠帶海洛因而已，伊承認所為係幫助販賣第一級毒品等 語（見104 年度訴字第96號卷第215 頁反面至第216 頁、第 223 頁），且經證人丁國忠於本院審理中具結證稱：103 年 5 月5 日、5 月16日、5 月24日、7 月13日、8 月19日跟徐 景蜂碰面是以22,000元向徐景蜂買大約1 錢海洛因，103 年 5 月5 日伊要去向藥頭「阿忠」買毒品，剛好徐景蜂在北部 ，伊就麻煩徐景蜂順便幫伊一起買，因為徐景蜂常常來回跑 ，伊跟徐景蜂說如果其經常這樣來回跑，伊就不要跑，請徐 景蜂幫忙帶，起訴103 年5 月5 日、5 月16日、5 月24日、 7 月13日、8 月19日都是伊請徐景蜂幫忙帶回來的，伊認知 是伊向藥頭購買，形式上都只是託徐景蜂幫伊拿回來，不是 伊直接向徐景蜂購買，徐景蜂都會帶1 包回來直接給伊，伊 不會顧慮徐景蜂有偷斤減兩或摻雜一些雜質，因為伊若有看 出來，也就不會再麻煩徐景蜂，而徐景蜂給伊的東西都很OK ，且伊拿到後會秤重量，所以伊常常麻煩徐景蜂幫忙帶，伊 自己也曾經向藥頭「阿忠」買海洛因，徐景蜂向伊收的費用 還有給伊的毒品包裝、純度跟伊自己向「阿忠」買的一樣， 藥頭「阿忠」是透過徐景蜂親自帶伊去找「阿忠」介紹認識 的，當時徐景蜂向伊說伊後要買毒品就找「阿忠」，伊只有 買海洛因，伊固定買22,000元海洛因是要販賣之用，徐景蜂 應該也知道伊每次拿22,000元海洛因是要販賣等語（見104 年度訴字第96號卷第194 頁反面至第195 頁、第196 頁反面 至第197 頁、第198 頁至第200 頁反面、第203 頁至第206 、207 頁、第208 頁至第209 頁反面、第210 頁反面、第21 1 頁反面），及證人徐宗沛於本院審理時證述：丁國忠與徐 景蜂有共同的藥頭「阿中」，因為伊與丁國忠、徐景蜂會在 一起施用毒品，都會聊到丁國忠、徐景蜂一起向「阿中」拿 毒品等語（見104 年度訴字第96號卷第218 頁反面），復有 被告與證人丁國忠如附表編號1 、2 、3 、6 、7 所示各次 通訊監察譯文、被告與證人丁國忠於附表編號7 所示時、地 交付毒品之照片等在卷可參（見他卷第73至75、91至94、12 1 至122 、139 至142 、144 至151 頁；105 年度偵字第15 38號卷第29頁）。
㈡按受需用毒品者之委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交 付委託人以供施用、販賣，並收取金錢，雖有將毒品交付買 受人並收取金錢之行為外觀，然該行為於法律上之評價，究 係出於販賣毒品之意，或幫助委託人施用、販賣毒品行為而
異其行為責任；若單純意在便利、助益委託人而基於與該人 意思聯絡，為之代購毒品之情形，僅就該委託之買受人購買 後之目的犯罪行為成立幫助犯；若意圖為己牟利，而基於販 賣毒品之犯意，價售毒品予需用毒品之人，則應成立販賣毒 品罪；若意在便利、助益販售者營利販賣之意思而實施販毒 構成要件之行為，或意圖營利，而基於與販售者之犯意聯絡 ，代為交付毒品予需用毒品之人，則均係與該販售者為共同 販賣。而「營利意圖」者，係指行為人基於賺取價差以牟利 之意圖，不以實際有所獲利為必要，且除行為人對其主觀上 有此意圖自承不諱外，該等意圖具備與否因涉及人之主觀認 知，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況加以綜 合認定，究不能徒憑任何單一情節即認行為人具有營利意圖 。且轉讓毒品者之轉讓行為或出於便利、助益需用毒品者目 的而代為取得、購得毒品後之交付毒品行為，客觀上可能以 無償方式交付（即贈與之轉讓方式，或需用毒品之人原係為 向他人取得毒品，並以他途將價金交付予實際販毒者之情形 ），亦有可能呈現收取金錢之行為外觀（即以同價轉讓，或 受託代購毒品者事先墊款，並於交付毒品予委託人時收取代 墊款項），然此等轉讓行為人或受託取得、購買毒品之人終 不得於主觀上具備營利意圖，反之，販賣毒品者之交付毒品 或行將交付毒品予他人，客觀上或可能取得較其取得毒品所 耗費成本較高或較低之對價，甚或因故未能取得對價，以至 客觀上亦可能以有償交付或無償交付之型態呈現，然厥為重 要者仍在該行為人主觀上有無前述之營利意圖，因此，授受 毒品過程中所呈現「有償」或「無償」並非界定是否為販賣 毒品之重要標準，再就民法上債權契約目的之分析，屬於債 權契約必要特徵之目的亦即各該契約內建目的，係指締約當 事人所以願意依該契約負擔義務之原因，而屬於債權契約中 有償契約者，其內建目的僅係「交換目的」（見黃茂榮著「 債法總論第一冊」，2009年1 月增訂三版，第45頁）；又買 賣契約依民事法學者對於債權契約之分類，其既屬有償契約 ，亦為雙務契約，對於買賣契約特徵之描述，學者均謂各當 事人於契約成立後可因自己之給付而取得他方具對價關係之 對待給付，至所謂對待關係僅需各當事人主觀上認堪為自己 所為給付之代價即足（見陳猷龍著「民法債編總論」，2005 年10月四版一刷，第16頁；林誠二著「債法總論新解體系化 解說﹝上﹞」，2010年9 月初版，第75、79頁），則就買賣 契約之出賣人而言，其關於買賣契約之締結，民法上所關注 者乃係其是否得遂其交換目的而取得主觀上堪為自己給付之 代價，亦非需以出賣人是否主觀上有取得高於自己所為給付
之代價為必要，亦即，民法上對於買賣契約之描述，僅有「 有償性」、「雙務性」特徵，至於「營利性」特徵，乃是從 事刑事司法實務者對於事涉不法之「販賣」行為所額外附加 之特徵，毋寧係民事法學上一般所稱對於契約之成立、生效 或存續並無決定性之「動機」（見黃茂榮著「債法總論第一 冊」，2009年1 月增訂三版，第46頁），然而，關於「買賣 」或「販賣」之理解，一般人民是否能於上開民法所描述之 「有償性」、「雙務性」特徵外，更對於刑事司法實務界就 「販賣毒品」行為所附加之「營利性」特徵有所認知而為明 確區分，即有疑問，而於授受毒品關係中收受毒品之一方供 述其向他人取得之毒品並有交付對價，無非僅係對於客觀上 有償收受毒品為之描述，究難據此一客觀上「有償性」之情 狀即認交付毒品者主觀上當然有營利意圖。經查： ⒈證人丁國忠所稱其獨自購得第一級毒品海洛因之來源為綽 號「阿忠」之人，同時為被告毒品之來源，業如前述，而 被告並未遭查扣有任何第一級毒品海洛因，難認被告有時 常囤積大量第一級毒品海洛因之情形；且觀之被告與證人 丁國忠如附表編號1 通訊監察譯文「A （即證人丁國忠） ：阿華！有在忙嗎」、「B （即被告）：沒有」、「A ： 我想請問你一下你什麼時候才有空」、「B ：我多有空我 已經在臺北了」、「A ：那我有什麼方法嗎」、「B ：匯 錢」，且該次其他通話中多次提及「阿中」（見他卷第73 頁）；附表編號6 之通訊監察譯文「B （即被告）：那怎 麼辦」、「A （即證人丁國忠）：你那沒有喔」、「B ： 要幫你帶」、「A ：嘿呀」、「B ：好」、「A ：謝謝啦 ，要等你電話還是怎樣」、「B ：嘿呀！我已經在台北了 阿」（見他卷第121 頁）；附表編號7 之通訊監察譯文「 A （即證人丁國忠）：要上去阿」、「B （即被告）：上 去阿」、「A ：我等你好不好」、「B ：好阿」、「A ： 你弄好你打給我見面」（見他卷第141 頁），上開各次均 是被告已抵達北部或準備動身北上之際，證人丁國忠始與 被告聯絡及詢問被告是否為其帶回第一級毒品海洛因，參 以證人丁國忠於審理時證述情節，被告如附表編號1 至3 、6 、7 各次交付第一級毒品海洛因予證人丁國忠並收取 款項之所為，客觀上雖與販賣毒品者與購毒者之交易行為 同有交付毒品、收受款項之外觀，然本案被告均係各次受 證人丁國忠委託後，轉向他人取得第一級毒品海洛因，再 行將第一級毒品海洛因交付予證人丁國忠，且證人丁國忠 如附表編號1 至3 、6 、7 所示各次以22,000元向被告取 得第一級毒品海洛因，無論數量、包裝、品質均與其前獨
自向「阿忠」所購買之第一級毒品海洛因相同，並無顯著 差異，於證人丁國忠之認知中，其購買毒品之交易對象更 非被告，則被告所為，應僅係意在便利、助益證人丁國忠 ，而於各次受證人丁國忠委託後，始為證人丁國忠轉向他 人購得所需毒品，再交付予證人丁國忠，且並無事證足認 被告各次確有從中獲利或有此意圖，依前開意旨，自應僅 就該委託之買受人即證人丁國忠購買後之目的犯罪行為即 販賣毒品行為成立幫助犯。
⒉而依被告於本院審理中所述，其於附表編號3 所示時、地 交付予證人丁國忠之第一級毒品海洛因，雖非其與證人丁 國忠前揭所稱綽號「阿中」之藥頭（見104 年度訴字第96 號卷第214 頁反面），然證人丁國忠於本院審理中具結證 稱其向被告各次取得海洛因數量、包裝、品質都與其獨自 向藥頭「阿中」購買無異等情，足證被告於附表編號3 交 付予證人丁國中之第一級毒品，非僅於數量上未見有予以 偷斤減兩而獲取利益之情形，品質上亦與證人丁國忠獨自 向藥頭「阿中」購買取得之第一級毒品海洛因相同；甚且 依被告持用0000000000號行動電話於103 年5 月24日上午 10時31分6 秒許，與證人丁國忠所持用0000000000號行動 電話通訊監察譯文「B （即被告）：忠哥」、「A （即證 人丁國忠）：嘿」、「B ：那怎樣」、「A ：OK」、「B ：好到什麼程度」、「A ：差不多吧」、「B ：跟阿忠的 差不多喔」、「A ：嘿」、「B ：有比他的好嗎」、「A ：好像有一點點哦」等內容（見他卷第94頁），被告如附 表編號3 代證人丁國忠所購得第一級毒品海洛因之品質， 較之其向綽號「阿中」之藥頭取得之同類別毒品為佳，從 而，縱然此次被告交付予證人丁國忠之第一級毒品海洛因 並非前述藥頭「阿中」，亦難據此認定被告此次所為交付 第一級毒品海洛因予證人丁國忠並收取金錢之行為，其主 觀上係基於出售者之地位並具有營利意圖，而應評價為販 賣行為。
⒊公訴人於本院審理時雖主張難認被告各次所交付予證人丁 國忠之第一級毒品海洛因均係向「阿中」之人取得，然對 照證人丁國忠於審理時之證述，可見被告各次所交付予證 人丁國忠之第一級毒品海洛因數量、品質、包裝，均與證 人丁國忠獨自向綽號「阿中」之藥頭取得者相同，甚至品 質更佳，是以，無論被告各次所交付毒品來源為何人，亦 不過可認就與證人丁國忠單獨向他人取得第一級毒品海洛 因之情形相比，數量、品質、包裝均無明顯差別，證人丁 國忠乃認被告代其取得第一級毒品海洛因之來源均屬同一
，惟究非可單憑委託購毒者對毒品來源並非了解，驟將受 委託者代為取得毒品曲解為其係以毒品出賣者自居而販賣 毒品，且主觀上必存有營利意圖。
⒋另公訴人雖主張「被告與證人丁國忠的交情普通等情觀之 ，若無任何利益可言，被告豈甘冒這個刑事的風險販入毒 品，突然從事上開的行為」等情（見104 年度訴字第96號 卷第228 頁反面），認被告主觀上存有營利之意圖，而依 被告及證人丁國忠所述，其等雖僅結識數月，然被告既已 將其毒品來源即綽號「阿中」之人介紹與證人丁國忠結識 ，其等彼此間當已有相當之信賴關係，否則，衡以毒品交 易事涉違法、重刑，對於供應毒品之上游而言，並不欲令 過多之人得知其等行蹤或其從事不法行為，對於需要毒品 之人而言，取得毒品管道若輕易曝光，更徒增該毒品上游 遭查獲而斷絕自身毒品來源之風險；況且授受毒品雙方關 係、情誼深淺，與交付毒品之人主觀上是否有營利意圖難 謂有絕對關係（最高法院100 年度台上字第3611號判決意 旨參照）。
⒌揆諸前述，自難徒以被告與證人丁國忠結識未久，或證人 丁國忠證述其係與被告為毒品有償授受行為，或毒品相關 行為事涉違法，即認被告交付第一級毒品海洛因予證人丁 國忠必出於營利意圖，且本案依前所述，被告各次交付予 證人丁國忠之第一級毒品海洛因之數量、品質、包裝，亦 均與證人丁國忠獨自購得之第一級毒品海洛因相同乙節， 業經證人丁國忠於本院審理中證述明確，而公訴人並未對 於被告對於各次交付第一級毒品海洛因所為，確實有利可 圖或主觀上有何營利意圖提出其他事證，自難認被告如附 表編號1 至3 、6 、7 所為確有營利意圖。
㈢又證人丁國忠透過被告代為購買第一級毒品海洛因係為供販 賣之用，被告對此亦均之情，均如前述，且證人丁國忠確有 因販賣第一級毒品犯行，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 以103 年度偵字第25270 、25271 、26445 號等提起公訴（ 見104 年度訴字第96號卷第41至45頁），且證人丁國忠既已 多次為供其販賣之用，而於附表編號1 至3 、6 、7 分別委 託被告代購第一級毒品海洛因，足見其各次取得之第一級毒 品海洛因確有對外銷售，始有遞次透過被告再代為購買第一 級毒品海洛因之必要，則自不因證人丁國忠各次由被告代為 購買第一級毒品海洛因後轉而對外販售之販賣毒品犯行有無 遭查獲、追訴，而影響被告所為已構成幫助證人丁國忠販賣 第一級毒品之犯行（最高法院102 年度台上字第1650號、99 年度台上字第830 號等判決意旨參照）。
㈣綜前認定，被告如附表編號1 至3 、6 、7 所為，均僅係基 於便利證人丁國忠販賣毒品之目的，而代證人丁國忠購得第 一級毒品海洛因後，再行交付予證人丁國忠，核其所為，僅 成立販賣第一級毒品之幫助犯，原公訴意旨認被告所為係犯 販賣第一級毒品罪，應有誤會。
四、綜上所述，被告所為關於犯罪事實欄一㈡、㈢之自白，與事 實相符，而被告所述其如犯罪事實欄一㈠所為僅係幫助販賣 第一級毒品之主張則屬可採，本案事證明確，被告前揭犯行 均可認定，應予論科。
肆、論罪科刑：
一、被告如附表編號4 所為之行為後，藥事法第83條第1 項業於 104 年12月2 日修正公布，並於同月4 日施行，該項條文原 規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄 藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。」修正為「明知為偽藥 或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或 意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5, 000 萬元以下罰金。」經比較新、舊法之結果，修正後藥事 法第83條第1 項之規定並未有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，本案應適用被告行為時之法律即修正前藥事法 第83條第1 項規定。
二、按愷他命經行政院於91年1 月23日以院臺法字第0910001605 號函公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之 第三級毒品，並於91年2 月8 日以臺衛字第0910005385號公 告列為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品， 但尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署 明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害 藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2 月2 日衛署藥字第0980 001757號函可參。又藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製 造之情形者，為偽藥，藥事法第20條第1 款定有明文；而藥 品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，因經行政 院衛生署（現更名為衛生福利部）迄今僅核准藥品公司輸入 愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，被告於附表編 號4 中無償轉讓予證人蔡嘉振之愷他命，應屬國內違法所製 造之偽藥無誤。又一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可 資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法 優於前法」等法理，以決定適用之法律；是知悉愷他命為偽 藥而轉讓予他人，除應成立毒品危害防制條例第8 條第3 項 之轉讓第三級毒品罪外，亦同時分別構成藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，均為一犯罪行為同時有2 種法律可資處罰
之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法 理，擇一處斷。依修正前藥事法第83條第1 項明文規定販賣 、轉讓偽藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新 臺幣500 萬元以下罰金。」，毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定刑為「3 年以下有期徒刑，得併 科30萬元以下罰金」，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上 ，依毒品危害防制條例第8 條第6 項有加重其刑至二分之一 特別規定，依該規定加重處罰，仍以修正前藥事法第83條第 1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥 事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上 字第2405號判決意旨參照）。本案被告無償轉讓予證人蔡嘉 振之愷他命數量，並無證據足認淨重達20公克以上，且修正 前藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪其法定本刑，顯較毒品危 害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪法定本刑及依同 條例第8 條第6 項加重之刑為重，依重法優於輕法之法理， 被告如附表編號4 之所為應適用修正前藥事法第83條第1 項 規定處斷。
三、核被告如附表編號1 至3 、6 、7 所為，係犯刑法第30條第 1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第1 項之幫助販賣第一 級毒品罪；如附表編號4所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪；如附表編號5 所為，係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。公訴意旨認被告如附 表編號1 至3 、6 、7 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條 第1 項之販賣第一級毒品罪，容有誤會，惟因各該部分之基 本社會事實同一，爰依法分別變更起訴法條。而被告所犯幫 助販賣第一級毒品前持有第一級毒品之行為及販賣第二級毒 品前持有第二級毒品之行為，雖分別該當毒品危害防制條例 第11條第1 、2 項持有第一級毒品罪、持有第二級毒品罪構 成要件，惟均為其所為幫助販賣、販賣等高度行為所吸收， 均不另論罪（因單純持有愷他命依藥事法規定尚不能論罪處 罰，且持有第三級毒品愷他命因未達純質淨重20公克者，依 毒品危害防制條例第11條第5 項規定不罰，是被告轉讓偽藥 愷他命前持有愷他命之行為，並無被轉讓之高度行為吸收而 不另論罪之問題）。被告所犯上開各罪，行為態樣、時間、 地點均有不同，應予分論併罰。
四、刑之加重、減輕事由之說明：
㈠按1.二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚 未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問 題外（47年度臺抗字第2 號判例），似宜以核准開始假釋之 時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，
始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執 行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時 ，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘 刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行 期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低 執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。2.裁判確定 後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者 ，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各 刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之 原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假 釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固 為刑法第79條之1 增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第 146 、147 頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明（一） ）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規 定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本 係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得 以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿， 縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者， 於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要 件相符，仍應以累犯論（最高法院87年度臺非字第25號、第