臺灣橋頭地方法院刑事判決 105年度訴字第593號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 宋建旺
選任辯護人 顏萬文律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年
度偵字第14432號），本院判決如下：
主 文
宋建旺犯如附表一編號1至3所示之罪，共參罪，各處如附表一編號1至3主文欄所示之刑。應執行有期徒刑玖年陸月。 事 實
一、宋建旺（綽號「旺兄」）明知海洛因係毒品危害防制條例第 2條第2項第1款所列管之第一級毒品，非經許可不得販賣、 持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以 其所有之門號0000000000號行動電話1支，作為聯絡交易毒 品之工具，分別於如附表一編號1至3所示之時間、地點，依 該等編號所示之方式及金錢為對價，販賣第一級毒品海洛因 予曾○○共3次。嗣警前接獲情資，疑曾○○涉嫌販賣第一 級毒品（曾○○所涉販賣第一級毒品罪嫌，另經檢察官以 105年度偵字第7415號案件起訴），遂依通訊保障及監察法 之相關規定，檢附事證陳送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 向臺灣高雄地方法院聲請核發通訊監察書（105年度聲監續 字第240號、第493號），對曾○○使用之0000000000號行動 電話門號進行側錄監聽，依通訊監察所得資料疑宋建旺亦有 販賣第一級毒品嫌疑，繼而報請臺灣高雄地方法院認可前揭 通訊監察取得其他案件之內容，並經警持臺灣高雄地方法院 核發之105年度聲搜字第933號搜索票，於如附表二、三所示 時間、地點執行搜索，扣得如附表二、三所示之物，而查獲 上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認
定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第 159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得 作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，而檢察官、被告、選任辯護人於本院審理時 均表示同意有證據能力（見院卷第82頁），且迄本院言詞辯 論終結前，亦均未就該等證據之證據能力聲明異議；且本院 審酌前開證據資料作成時之情況，無違法或不當之情形，所 取得過程亦無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性， 認適當作為證據，是依上開法條意旨及說明，自均有證據能 力。
貳、實體部分：
一、上揭如附表一編號1至3所示販賣第一級毒品之事實，業據被 告宋建旺於偵查及本院審理時均坦承不諱（偵卷第17-18、 57-58頁、院卷第19-21、91頁），核與證人曾○○於警詢、 偵訊中之證述相符（警卷第28-32頁、偵卷第51-52頁），並 有高雄市政府警察局刑事警察大隊偵六隊搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表及扣押物品收據各2份（警卷第3-10頁）、指 認犯罪嫌疑人紀錄表2紙（警卷第22、33頁）、臺灣高雄地 方法院105年聲監續字第240、493號通訊監察書影本各1紙（ 警卷第46-49頁）、通訊監察譯文1份（警卷第24-25頁）、 扣押物照片共14張（警卷第39-43頁、偵卷第35、40-41頁） 、臺灣高雄地方法院檢察署105年6月4日雄檢欽為105偵8120 字第51922號函、臺灣高雄地方法院105年6月13日雄院隆刑 105年聲監可87字第590號認可函各1紙（偵卷第43-45頁）附 卷可資佐證，足認被告之自白均與事實相符，得採為認定事 實之依據。
二、按毒品非法交易向為政府嚴厲查禁，此為一般民眾普遍認知 之事，倘非有利可圖，實無甘冒被查獲重罰之風險，是其販 入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取 其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實 ，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之， 亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標 準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除價量 俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差 中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從 而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本 意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，諉以無營利之意
思，而阻卻販賣犯行之追訴。查本案購毒者曾○○係以3,00 0元、6,000元、3,000元等價格向被告購買第一級毒品海洛 因之情，業據證人曾○○證述在卷，另參以被告自承：其一 包海洛因賣3,000元，差不多賺1,000元等語（見偵卷第58頁 背面），足徵被告上開所為販賣第一級毒品海洛因之犯行， 均有營利之意圖甚明。
三、至於有關於被告與證人曾○○上開如附表一編號2所示之毒 品交易，證人曾○○是否已給付全部價金6,000元一節，被 告供稱：伊於105年7月27日只收到3000元，另外3000元曾○ ○欠著，沒有給伊等語，證人曾○○於警詢及偵查中固均證 述：其於如附表一編號2所示時、地，以6,000元向被告購買 2包海洛因等情，惟尚未明確證述其是否已交付全部之買賣 價金，本院復查無其他事證足證證人曾○○另已支付積欠之 價金3000元予被告，本於罪證有疑，利歸被告原則，自應認 定被告此次販賣第一級毒品之行為僅收到3000元價金，另外 3000元尚未給付。
四、綜上所述，被告如附表一編號1至3所示之販賣第一級毒品之 犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪：
一、核被告所為如附表一編號1至3所示之事實，均係犯毒品危害 防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，上開為販賣而持 有海洛因之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不 另論罪。被告所犯上開販賣第一級毒品罪3次，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。
二、減輕事由之說明：
（一）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，查被告 就如附表一編號1至3所示販賣第一級毒品犯行，於偵查中 及本院審理時均自白，自皆應依毒品危害防制條例第17條 第2項之規定，減輕其刑。
（二）按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低 度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，其減輕刑度之立法 目的、構成要件與毒品危害防制條例第17條第1、2項減輕 刑度之立法目的、構成要件並不相同，自得併用。又販賣 第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，然販賣第一級毒 品者，其原因動機不一，犯罪情節亦不同，或有大盤毒梟 ，或有中小盤販賣或零星販賣賺取蠅頭小利者，其等行為 對社會造成危害之程度自屬有異，倘對之一律科處法定最 低本刑無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依客觀犯行 與主觀惡性加以考量其情狀，認處以有期徒刑，即足已達
成刑罰之功效，並可達防衛社會之目的，自得適用刑法第 59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑罪刑相當， 符合比例原則、平等原則，且不違社會普遍認知公平正義 及國民法律情感（最高法院100年度台上字第3611號判決 亦採相同意見）。查被告每次販賣海洛因之金額，並非鉅 大，僅為圖得小額金錢之利益，鋌而走險，衡其情節，較 諸長期以販毒營生之集團或交易價量動輒以數百公斤、數 百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，顯屬較零星之 買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度， 且渠於犯後坦承犯行，倘科處依法減輕其刑後之法定最低 刑度即有期徒刑15年，仍屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客 觀上顯可憫恕，爰就本案被告所犯如附表一編號1至3所示 販賣第一級毒品罪之犯行，均依刑法第59條規定減輕其刑 ，並依法遞減輕之。
肆、科刑：
一、爰審酌被告知悉毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮難以戒 除，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，常淪為盜匪之 類，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會成本，減 損勞動生產力，影響社會治安，向為政府嚴令禁止流通之違 禁物，竟貪圖利益，任意販賣第一級毒品，加速毒品流通， 戕害國人身心健康，犯罪所生危害非輕；另考以被告坦承犯 行，犯後態度良好，並依被告販毒金額高低、數量、利益多 寡，及衡酌被告於審理中自陳國中畢業，經濟狀況不佳，無 收入，無撫養他人（本院卷第92頁）之智識程度、經濟能力 、生活狀況，暨犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別 量處如附表一編號1至3主文欄所示之刑。
二、按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原 則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，本院審酌被告所 犯如附表一編號1至3所示3罪，犯罪時間集中在105年2月23 日至同年月28日間，販賣對象僅1人，且犯罪之手法相同， 如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超 過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限 ，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果 ，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式 ，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞 減原則），就被告所犯如附表一編號1至3所示3罪所處之刑 ，定應執行刑為有期徒刑9年6月，以資懲儆。三、沒收部分
（一）沒收法律適用之說明
1.刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自
105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、 非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於 沒收之法律適用尚無新舊法比較之問題，於新法施行後應 一律適用新法之相關規定。又本次刑法修正將沒收列為專 章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上 仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於 其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。 但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑 法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國 刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關 於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就 沒收適用之法律競合明白揭示「後法優於前法」之原則而 優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者 ，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條修正立法理 由參照）。
2.又為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項上開規定， 毒品危害防制條例第18、19條關於沒收之規定，亦於105 年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。因原第19 條第1項擴大沒收範圍，使犯同條例第4條至第9條、第12 條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是 否屬於犯罪行為人所有均應沒收之，並考量刑法沒收章已 無「抵償」規定，且「追徵」為全部或一部不能沒收之執 行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方 式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收 ，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪 除（本條修正立法理由參照）。
3.是綜觀刑法及毒品危害防制條例前述修正，關於本案販賣 第一級毒品所得，因毒品危害防制條例並無特別規定，依 修正後刑法第11條前段規定，自應適用修正後刑法「沒收 」章之相關規定，即刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所 得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其 規定。」，是除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得 不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定 ，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4.末按此次刑法修正，就第51條關於數罪併罰定應執行者， 將原第9款之沒收刪除，移至修正後之刑法第40條之2第1 項，故就沒收已無定應執行刑之問題。如宣告多數沒收， 自應適用新法，併執行之。
（二）本案沒收之說明：
1.供犯罪所用之物部分：
扣案如附表三編號1所示門號0000000000號行動電話1支（ 含SIM卡1枚）分別供被告犯如附表一編號1至3所示聯絡販 賣第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，於各該罪刑項下宣告沒收。
2.因犯罪所得財物部分：
被告於如附表一編號1至3所示販賣第一級毒品所得之價金 各3,000元，雖未扣案，然被告既已收取，自應認屬其所 有，且如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪 所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情 形，應依法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告如 附表一編號1至3所犯之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部 不能沒收時（本件販毒所得，並無不宜執行沒收之情形） ，追徵之（因犯罪所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵其 價額）。
3.按宣告沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應 沒收或得沒收之物為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係 於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得 沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予 宣告沒收（最高法院98年度台上字第4072號判決意旨參照 ）。扣案如附表二所示海洛因7包，據被告於警詢中供稱 ：扣案之海洛因係伊於105年5月31日在高雄市梓官區梓官 國小附近，向綽號「弟仔」購得，是伊自己要施用的等語 （見警卷第15頁、偵卷第17頁背面），又本件被告為警查 獲之時間係105年6月1日，與其為前開如附表一編號1至3 所示犯行之時間，尚有相當之差距。再參以被告於查獲當 日經警採集尿液送檢驗，結果呈現嗎啡陽性反應等情，此 有高雄市政府警察局刑警大隊偵六隊18分隊偵辦毒品案件 尿液採證代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥 物實驗室濫用藥物檢驗報告各1份（見偵卷第60-61頁）在 卷可按。顯見被告確實有施用第一級毒品海洛因。是綜合 上開事證以觀，實難認扣案之如附表二所示海洛因7包， 係被告販賣海洛因所剩餘，本院亦查無該扣案海洛因與被 告本件所為犯行有關，故自無庸為沒收銷燬之諭知。 4.扣案之如附表三編號2至4所示之物，無證據顯示與被告上 開販賣毒品之犯行有何關聯，自均不於本案宣告沒收，附 此敘明。
5.又依前揭說明，被告上開各罪所宣告應沒收之物，無定執 行刑之問題，而應併執行之，故無庸在其主文之應執行刑
項下再次諭知沒收，同此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭勁宏到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 林永村
法 官 薛博仁
法 官 王惠芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
書記官 楊馥華
附表一：
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│編│購毒者│時間 │地點 │價格 │交易方式 │
│號│ │ │ │ │ │
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│1 │曾○○│105年2│高雄市橋│新台幣│曾○○於105年2月23日12時30分、│
│ │ │月23日│頭區橋頭│3,000 │12時44分許，持用門號0000000000│
│ │ │12時44│火車站附│元 │號電話，與宋建旺持用之門號0909│
│ │ │分許通│近之「○│ │456708號電話聯絡毒品交易事宜後│
│ │ │話後未│○○○」│ │，宋建旺於左列時間駕駛自用小客│
│ │ │久 │飲料店旁│ │車到左列地點，在車內交付第一級│
│ │ │ │ │ │毒品海洛因1包予曾○○，並收受 │
│ │ │ │ │ │價金3,000元。 │
│ ├───┴───┴────┴───┴───────────────┤
│ │主文： │
│ │宋建旺販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年，扣案如附表三編號1所示之物 │
│ │沒收；未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能│
│ │沒收時，追徵之。 │
├─┼───┬───┬────┬───┬───────────────┤
│2 │曾○○│105年2│高雄市梓│新台幣│曾○○於105年2月27日16時44分許│
│ │ │月27日│官區○○│6,000 │，持用門號0000000000號電話與宋│
│ │ │16時44│路000號 │元 │建旺持用之0000000000號電話聯絡│
│ │ │分許通│附近某大│ │後，宋建旺於左列時間駕駛自用小│
│ │ │話後未│樓前 │ │客車到左列地點，在車內交付第一│
│ │ │久 │ │ │級毒品海洛因2包予曾○○，並收 │
│ │ │ │ │ │受價金3,000元，尚餘價金3,000未│
│ │ │ │ │ │收取。交易完成後，曾○○因遺落│
│ │ │ │ │ │1包海洛因，遂於同日16時54分、 │
│ │ │ │ │ │16時56分、17時20分許，撥打宋建│
│ │ │ │ │ │旺之前揭電話，向宋建旺確認交付│
│ │ │ │ │ │海洛因之包數，及告知其已尋獲遺│
│ │ │ │ │ │落之1包海洛因。 │
│ ├───┴───┴────┴───┴───────────────┤
│ │主文： │
│ │宋建旺販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年參月，扣案如附表三編號1所示 │
│ │之物沒收；未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部│
│ │不能沒收時，追徵之。 │
├─┼───┬───┬────┬───┬───────────────┤
│3 │曾○○│105年2│高雄市梓│新台幣│曾○○於105年2月28日14時26分、│
│ │ │月28日│官區○○│3,000 │14時36分許，持用門號0000000000│
│ │ │14時36│路000號 │元 │號電話與宋建旺持用之門號090945│
│ │ │分許通│附近某大│ │6708號電話聯絡毒品交易事宜後，│
│ │ │話後未│樓前 │ │宋建旺於左列時間駕駛自用小客車│
│ │ │久 │ │ │到左列地點，在車內交付第一級毒│
│ │ │ │ │ │品海洛因1包予曾○○，並收受價 │
│ │ │ │ │ │金3,000元。 │
│ ├───┴───┴────┴───┴───────────────┤
│ │主文： │
│ │宋建旺販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年，扣案如附表三編號1所示之物 │
│ │沒收；未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能│
│ │沒收時，追徵之。 │
└─┴────────────────────────────────┘
附表二：警於105年6月1日13時10分許，在高雄市○○區○○路 000號巷口扣得之物
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│編號│扣案物品名稱 │備註 │
├──┼───────┬─────┼──────────┤
│1 │海洛因1包 │編號1至編 │與本案無關，不沒收。│
│ │毛重0.82公克 │號7合計檢 │ │
├──┼───────┤驗前淨重 ├──────────┤
│2 │海洛因1包 │2.64公克，│與本案無關，不沒收。│
│ │毛重0.82公克 │合計檢驗後│ │
├──┼───────┤淨重2.60公├──────────┤
│3 │海洛因1包 │克，純度 │與本案無關，不沒收。│
│ │毛重0.82公克 │83.73%，純│ │
├──┼───────┤質淨重2.21├──────────┤
│4 │海洛因1包 │公克。 │與本案無關，不沒收。│
│ │毛重0.82公克 │ │ │
├──┼───────┤ ├──────────┤
│5 │海洛因1包 │ │與本案無關，不沒收。│
│ │毛重0.84公克 │ │ │
├──┼───────┤ ├──────────┤
│6 │海洛因1包 │ │與本案無關，不沒收。│
│ │毛重0.80公克 │ │ │
├──┼───────┤ ├──────────┤
│7 │海洛因1包 │ │與本案無關，不沒收。│
│ │毛重0.84公克 │ │ │
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附表三：警於105年6月1日13時20分許持臺灣高雄地方法院105年 度聲搜字第933號搜索票，至宋建旺位於高雄市○○區○ ○路000號住處執行搜索扣得之物
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│編號│扣案物品名稱 │備註 │
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│1 │搭配門號0000000000號OPPO牌│依修正後毒品危害防制│
│ │行動電話1支（含SIM卡1枚， │條例第19條第1項規定 │
│ │IMEI：000000000000000） │沒收。 │
├──┼─────────────┼──────────┤
│2 │塑膠鏟管1支 │與本案無關，不沒收。│
├──┼─────────────┼──────────┤
│3 │玻璃管吸食器2支 │與本案無關，不沒收。│
├──┼─────────────┼──────────┤
│4 │注射針筒5支 │與本案無關，不沒收。│
└──┴─────────────┴──────────┘