臺灣桃園地方法院民事判決 104年度重訴更字第2號
原 告 訓眉建業株式會社
特別代理人 林南星
訴訟代理人 陳明欽律師
複 代理人 王秋滿律師
被 告 葉有田
楊文藤
莊雙鳳
張美玉
吳榮吉
上五人共同
訴訟代理人 呂丹琪律師
複 代理人 劉君豪律師
被 告 陳賴鳳
莊建明
陳阿嬌
許性茂
許棟樑（黃素夜之繼承人）
上五人共同
訴訟代理人 吳慶隆律師
被 告 許惠美（呂榮芳之承受訴訟人）
許靖威（黃素夜之承受訴訟人）
許彩玉（黃素夜之承受訴訟人）
上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國105 年8 月16日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按公司未經登記雖不得認為法人，然仍不失為訴訟當事人之 團體（最高法院20年上字第1924號判例意旨參照）。又日據 時期已成立之會社，於臺灣光復後，如未依法辦理公司登記 ，應認其為民法上之合夥，於裁判上仍有當事人能力。經查 ，原告係於日據時期成立之會社，且於臺灣光復後，未依公 司法之相關規定辦理公司登記一節，為兩造所不爭執，是原 告雖不具公司之法人人格，惟應屬民法上之合夥，於裁判上 仍有當事人能力。
二、次按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定 代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴
法院之審判長，選任特別代理人；本法關於法定代理之規定 ，於法人之代表人、第40條第3 項之代表人或管理人、第4 項機關之代表人及依法令得為訴訟上行為之代理人準用之， 民事訴訟法第51條第2 項、第52條分別定有明文。經查，原 告主張其所有坐落桃園市大園區北園段326 、327 、372 等 3 筆土地（下合稱系爭土地），長期遭被告占用，原告為取 回土地，以訴外人林櫻為法定代理人提起訴訟，請求拆屋還 地及給付相當於租金之不當得利，分別經本院95年度重訴字 第391 號、臺灣高等法院97年度重上字第135 號民事判決認 定原告所有系爭土地係遭被告無權占用，嗣最高法院99年度 台上字第10號判決將本案發回臺灣高等法院，臺灣高等法院 99年度重上更㈠字第22號民事判決復以原告起訴欠缺合法代 理為由將原判決（確定部分除外）廢棄，發回本院。然自稱 原告法定代理人之林櫻已於民國98年12月6 日死亡，有其戶 籍謄本在卷（見臺灣高等法院99年度重上更一字第22號卷第 71頁），訴外人即原告原股東林履信、林王寶英之繼承人林 楠復陳稱原告於林櫻死亡後未曾再選出代表人（見臺灣高等 法院99年度重上更一字第22號卷第139 頁背面），足見原告 有為訴訟之必要，卻無法定代理人得行使代理權。訴外人即 原告原股東林景仁之孫林南星聲請為原告選任特別代理人， 經本院104 年度聲字第102 號裁定選任林南星為原告之特別 代理人在案，是縱使林櫻並無原告之法定代理權，其自命為 法定代理人代理原告起訴所為之訴訟行為不生訴訟法上之效 力，惟業經本院選任林南星為原告之特別代理人予以補正， 則被告辯稱原告無訴訟能力而未由法定代理人代理，本件起 訴合法要件有所欠缺云云，洵無足取。被告雖另辯稱林南星 為新加坡國籍人，未曾於我國設籍，其身分及真實姓名顯有 疑義云云，然林南星為原告原股東林景仁之孫，有臺灣新北 地方法院104 年度親字第5 號確定判決可佐（見本院104 年 度聲字第102 號卷第18-19 頁），於本院104 年12月16日履 勘系爭土地時亦有到場，並經本院受命法官核對證件資料後 簽名於勘驗筆錄（見本院104 年度重訴字第2 號卷一第209 頁），堪認林南星確有其人，被告此部分所辯，亦無所採。三、再按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己 之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決 之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律 關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其 當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義 務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體 上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（最高法院93年
度台上字第382 號、86年度台上字第16號判決意旨可參）。 本件原告主張其系爭土地之所有權人，而系爭土地遭被告等 人無權占用，故請求被告等人返還各自占用原告之系爭土地 部分，並請求給付相當於租金之不當得利等語，依原告所述 ，可知本件請求權基礎為所有物返還請求權及不當得利之法 律關係，原告既主張其係基於所有權人之地位而提起本件訴 訟，被告復為原告所認侵害其權利之對象，則兩造均屬本件 適格之當事人。至於被告雖抗辯原告非屬系爭土地之所有權 人，有當事人不適格之情形云云，然揆諸上開說明，此部分 係屬訴訟實體上有無理由之認定，與當事人適格之欠缺無涉 ，是被告之前揭抗辯亦非可採。
四、復按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其 他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。又第16 8 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時， 應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事 訴訟法第168 條、第175 條分別定有明文。本件原告原列呂 榮芳、黃素夜為被告，惟呂榮芳於原告提起本件訴訟後之 103 年3 月4 日死亡、黃素夜於104 年3 月18日死亡，有戶 籍謄本在卷可佐（見本院卷一第105 頁、第110 頁），呂榮 芳之繼承人為被告許惠美，黃素夜之繼承人為被告許棟樑、 許靖威、許彩玉（見本院卷一第121-125 頁），經原告依民 事訴訟法第175 條第2 項規定，聲明承受訴訟（見本院卷一 第129-130 頁），核無不合。被告許靖威、許彩玉雖具狀陳 報願如附圖1 編號9 所示建物之事實上處分權及相關權利義 務拋棄，由被告許棟樑繼受該建物之事實上處分權及相關權 利義務（見本院卷一第159-166 頁），惟被告許靖威、許彩 玉為黃素夜之繼承人，縱使將上開建物之事實上處分權讓與 被告許棟樑，依民事訴訟法第254 條第1 項之規定，於訴訟 無影響，本件仍應將被告許靖威、許彩玉列為被告。五、本件被告許惠美、許靖威、許彩玉經合法通知，無正當理由 未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款 情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：
一、原告主張：原告為系爭土地之所有權人，被告等人所有地上 建物分別無權占用系爭土地如附圖1 、2 及附表所示位置及 面積（詳如本院95年度重訴字第391 號判決附圖，下稱附圖 1 ；本院104 年12月16日複丈成果圖，下稱附圖2 ），並分 別搭建門牌號碼桃園市○○區○○路000 號、17號、19號、 19-1號、19-2號、19-3號等違章建築，供作開設餐廳、住家 等使用，原告自得依民法第767 條第1 項之規定請求被告將
各該違章建築拆除，將所占用土地返還原告。又被告無權占 用系爭土地，受有相當於租金之利益而致原告受有損害，原 告自得請求被告給付自90年12月15日起（即自95年12月14日 起訴之日回溯5 年）至返還系爭土地之日止，按系爭土地申 報地價年息7%（被告許性茂部分按5%）計算之不當得利，爰 依民法第179 條及不當得利之法則，提起本訴等語。並聲明 ：
1.被告許惠美應將372 土地上，如附圖1 編號⑴所示範圍之地 上物拆除，將編號⑴及A1所示範圍之土地返還原告，並給付 原告449,442 元，及自95年12月14日起至返還土地之日止， 按月給付原告7,252 元。
2.被告葉有田應將372 土地上，如附圖1 編號⑵所示範圍之地 上物拆除，將編號⑵及A2所示範圍之土地返還原告，並給付 原告397,274 元，及自95年12月14日起至返還土地之日止， 按月給付原告6,410 元。
3.被告陳賴鳳應將372 土地上，如附圖1 編號⑶所示範圍之地 上物拆除，將編號⑶及A3所示範圍土地返還原告，並給付原 告425,771 元，及自95年12月14日起至返還土地之日止，按 月給付原告6,870 元。
4.被告莊建明應將372 土地上，如附圖1 編號⑸所示範圍之地 上物拆除，將土地返還原告，並給付原告152,404 元，及自 95年12月14日起至返還土地之日止，按月給付原告2,459 元 。
5.被告楊文藤應將327 土地上，如附圖2 編號A 所示範圍之地 上物拆除，將土地返還原告，並給付原告324,978 元，及自 95年12月14日起至返還土地之日止，按月給付原告5,038 元 。被告楊文藤應將326 、327 土地上，如附圖2 編號J1、J2 所示範圍之地上物遷出，將土地及地上物返還原告，並給付 原告296,471 元，及自95年12月14日起至返還土地之日止， 按月給付原告4,601 元。
6.被告許棟樑、許靖威、許彩玉應將327 土地上，如附圖2 編 號C 所示範圍之地上物拆除，將土地返還原告，並給付原告 351,617 元，及自95年12月14日起至返還土地之日止，按月 給付原告5,451 元。
7.被告陳阿嬌應將327 土地上，如附圖2 編號E 所示範圍之地 上物拆除，將土地返還原告，並給付原告157,083 元，及自 95年12月14日起至返還土地之日止，按月給付原告2,435 元 。
8.被告張美玉應將326 、327 土地上，如附圖2 編號F1、F2所 示範圍之地上物拆除，將土地返還原告，並給付原告461,06
6 元，及自95年12月14日起至返還土地之日止，按月給付原 告7,237 元。
9.被告吳榮吉應將326 、327 土地上，如附圖2 編號G1、G2所 示範圍之地上物拆除，將土地返還原告，被告楊文藤應自上 開地上物中遷出，將土地返還原告，被告吳榮吉、楊文藤並 應給付原告461,124 元，及自95年12月14日起至返還土地之 日止，按月給付原告7,188 元。
10.被告許性茂應將326 、327 土地上，如附圖2 編號K1、K2所 示範圍之地上物遷出，將土地及地上物返還原告，並給付原 告245,533 元，及自95年12月14日起至返還土地之日止，按 月給付原告3,808 元。
11.被告莊雙鳳應將327 土地上，如附圖2 編號B 所示範圍之地 上物拆除，將土地返還原告，並給付原告36,070元，及自95 年12月14日起至返還土地之日止，按月給付原告559 元。 12.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告葉有田、楊文藤、莊雙鳳、張美玉、吳榮吉則以：依財 政部與內政部會銜發布之「無人申請審查之日據時期會社土 地處理要點」規定，會社之日人股份部分由國有財產局囑託 更正登記為國有，國人股份部分由國有財產局代為申請更正 為原權利人名義。而系爭土地現仍登記為原告所有，顯未依 上開要點辦理，且原告僅有日本人股東大川清一，依上開要 點即應更正為國有，故原告應非系爭土地之所有權人。系爭 土地為桃園市大園區公所（改制前為桃園縣大園鄉公所，下 稱大園區公所）於60年9 月30日向原告購買，因該土地未辦 理移轉登記，大園區公所遂於64年1 月間與原告訂定土地租 賃契約，大園區公所嗣於70年6 月間將系爭土地撥交渠所屬 桃園市大園義勇消防隊大園中隊使用，而該消防分隊再將土 地出租予被告葉有田、莊雙鳳、吳榮吉、張美玉使用，被告 楊文藤則係向大園鄉老人會租賃使用迄今，是被告為善意占 有人，並非無權占用，原告請求被告給付相當於租金之不當 得利，應屬無由。況縱使原告之性質上屬於合夥，依民法第 668 條、第827 條第2 項、第828 條第2 項之規定，合夥財 產之處分及其他權利之行使，應得合夥人全體同意始得為之 ，本件原告未經公同共有人之全體同意提起訴訟，顯非適法 等語置辯。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利益判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告陳賴鳳、莊建明、陳阿嬌、許性茂、許棟樑則辯以：系 爭土地為大園區公所於60年9 月30日向原告購買，因該土地 未辦理移轉登記，大園區公所遂於64年1 月間與原告訂定土 地租賃契約，大園區公所嗣於70年6 月間將系爭土地撥交渠
所屬桃園市大園義勇消防隊大園中隊使用，而該消防分隊再 將土地出租予被告使用迄今，被告並非無權占用。而被告許 性茂早年服務於桃園市大園區衛生所，並經政府獲配宿舍使 用系爭土地，亦非無權占用。是被告分別本於租賃或經獲配 宿舍而善意使用系爭土地，原告自不得請求被告給付相當於 租金之不當得利。縱認原告得請求被告給付不當得利，然原 告請求被告陳賴鳳、莊建明、陳阿嬌、許棟樑給付年息7%、 被告許性茂給付年息5%，均屬過高。又原告並未經全體公同 共有人同意而單獨行使民法第767 條之物上請求權，與民法 第828 條第2 項之規定相違，其請求並無理由等語置辯，並 聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利益判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。
四、被告許靖威、許彩玉則以辯以本件原告之訴並無理由，請求 駁回原告之訴等語置辯。
五、被告許惠美未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲 明或陳述。
六、原告主張被告分別於系爭土地上搭建門牌號碼桃園市○○區 ○○路000 號、17號、19號、19-1號、19-2號、19-3號等如 附圖1 、2 所示建物，作為開設餐廳、居住使用等情，有照 片20幀附卷可稽（見本院95年度重訴字第391 號卷一第27 -36 頁），並經本院會同桃園縣（市）蘆竹地政事務所人員 履勘現場及囑託測量，製有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可按 （見本院95年度重訴字第391 號卷一第195-196 頁、第246 -271頁、卷二第63-65 頁、本院104 年度重訴更字第2 號卷 一第209 頁、第214-215 頁），且為被告所不爭執，堪信為 真實。
七、原告另主張其為系爭土地之所有權人，被告無權占用系爭土 地等情，則為被告所否認，並分別以前詞置辯。是本件應審 究者厥為：（一）原告是否為系爭土地之所有權人？（二） 原告得否依民法第767 條第1 項之規定請求被告拆屋還地？ （三）原告依民法第179 條之規定請求被告給付相當於租金 之不當得利，有無理由？分述如下：
（一）原告是否為系爭土地之所有權人？
1、經查，「無人申請審查之日據時期會社土地處理要點」係 於75年1 月14日由內政部與財政部會銜訂定發布，於84年 7 月19日第1 次修正，嗣已於92年4 月7 日經內政部與財 政部會銜發布停止適用，原告於95年12月14日提起本件訴 訟時（見本院95年度重訴字第391 號卷一第4 頁），應無 上開處理要點之適用。又廢止前之上開處理要點第2 點及 第3 點第3 款固分別規定：「依內政部66.06.04台內地字
第734216號函訂頒之『日據時期會社土地清理要點』（以 下簡稱清理要點）第1 點及第2 點規定，省、市政府應通 知所屬地政機關限期查明轄區內所有日據時期會社土地之 標社、登記名義人及其他有關事項，列冊送國有財產局； 國有財產局接到省、市政府所送資料後，即予登報公告並 通知會社土地之權利關係人，於3 個月內向國有財產局提 出有關權利證明文件，申請審查」、「國有財產局依前款 審查完畢後，應將審查結果登報公告1 天，並將結果列冊 （連同申請書）分送土地登記機關，除將會社之日人股部 分囑託更正登記為國有外，國人股部分，由國有財產局代 為申請更正為原權利人（原股東）名義」（見本院95年度 重訴字第391 號卷一第114 頁），然依系爭土地查詢資料 所載（見本院104 年度重訴更字第2 號卷二第49-51 頁） ，系爭土地之所有權人現仍登記為原告，可見登記為原告 名義之系爭土地，並未經國產局審查認定有何須變更土地 登記名義人之情事。被告復未能舉證證明該土地登記謄本 之登記內容不實，所抗辯依上開處理要點規定，會社之日 人股份部分，應由國產局囑託更正登記為國有，國人股份 部分，由國產局代為申請更正為原權利人名義，原告非系 爭土地之所有權人云云，即非可採。又不動產物權，依法 律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效 力；依本法所為之登記，有絕對效力，民法第758 條及土 地法第43條分別定有明文。兩造均不爭執系爭土地現仍登 記為原告所有，而依土地法所為之登記，即有對世效力， 於未有否認原告為系爭土地所有權人之實體判決確定前， 自應認系爭土地為原告所有。
2、被告雖另辯稱系爭土地業經桃園縣政府依地籍清理條例之 規定於98年7 月31日起至98年10月29日間公告，原告並無 於公告期間提出相關資料申請更正為原權利人，顯見原告 已不具權利主體，欠缺權利能力云云。然查，地籍清理條 例之制訂目的在於為健全地籍管理，確保土地權利，促進 土地利用，主管機關為清查權利內容不完整或與現行法令 規定不符之地籍登記，經釐清權利內容及權屬後，應重新 辦理登記；其未能釐清權利內容及權屬者，應予標售或處 理，此觀地籍清理條例第1 條、第3 條之規定自明，本件 原告即以其為系爭土地之所有權人行使排除侵害請求權於 95年12月14日提起本件訴訟，僅因原告長年來未再選出代 表人而無法於桃園縣政府公告期間申請更正登記為原權利 人，不得據此即認系爭土地並非原告所有，是被告前揭所 辯，洵無足採。
（二）原告得否依民法第767 條第1 項之規定請求被告拆屋還地 ？
1、本件原告主張於82年4 月19日召開社員大會（下稱系爭會 議），選任林櫻為代表人，其會議紀錄並經臺灣臺北地方 法院公證乙情，固據提出公證書及會議紀錄影本為證（見 本院95年度重訴字第391 號卷一第178-189 頁、卷二第9- 40頁），惟查系爭會議記錄所載親自或代理出席社員計有 ：林崇智、林志寬、林櫻（即林玉川）、高瑞雲（即高瑞 徵）、林鼎禮之繼承人林橋（代理人林慰梓）、林慰梓、 林若琬（代理人林慰梓）、林周竹君之繼承人林崇智、林 櫻、林樸、林槎（代理人林櫻）、林若珊（代理人林櫻） 、林若琇（代理人林櫻）、張芳舫之繼承人林崇智、林景 仁之繼承人林南星、林德玄（代理人林南星）、林履信之 繼承人林楠、王寶英之繼承人林楠、林克恭之繼承人林高 瑞徵、林杉、林若桂（代理人林杉）、林若琛（代理人林 杉）、林若珺之繼承人曹振鵬等人（見本院95年度重訴字 第391 號卷二第10-12 頁）。雖依系爭會議紀錄所載，林 慰梓、林南星、高瑞徵（即高瑞雲、林高瑞徵）等3 人（ 下分別稱林慰梓、林南星、高瑞雲，合稱林慰梓等3 人） 均親自出席與會，惟依該次會議紀錄之公證書所附社員名 冊觀之，林慰梓、林南星係分別居住於美國（U .S .A ） 、新加坡（Singapore ），該2 人於國內並未設立住所， 至高瑞徵雖經記載其於國內設有住所臺北市○○區○○街 00號，然高瑞徵早於20年前之63年11月30日出境美國，並 於美國居住（其住所為1004 Baylor Drive . Binghamton N .T .13850 U .S .A . ），有原告陳報之社員名冊在卷 （見本院95年度重訴字第391 號卷二第25頁背面），而林 慰梓等3 人自70年起至83年間，均無入境紀錄，有高瑞徵 之戶籍謄本、內政部入出國及移民署101 年5 月10日移署 資處丹字第1010069761號函及102 年3 月4 日移署資處娟 字第1020035031號函所附入出境紀錄、本院網路資料查詢 表在卷足稽（見99年度重上更（一）字第22號卷第174 、 196 、214 、247 頁），是依上開事證，難認林慰梓等3 人曾經參與系爭會議，甚至得以代理他人與會（依會議記 錄所載，林慰梓代理林橋、林慰禎、林若琬，林南星代理 林德玄）。可見系爭會議事實上是否曾召開、所為選任林 櫻為原告之法定代理人之決議是否存在，已非無疑。 2、其次，依系爭公證書所附原告之原始登記資料，其上所載 可知為股東之人，有林鼎禮、林履信、郭廷俊、大川清一 、林崇智、陳曉孫、林周（氏）竹君、張松、龔鼎煌、張
坤元、林景仁、林剛義、林克恭、林志寬等人（見本院95 年度重訴字第391 號卷二第27-40 頁），惟同為該件公證 書所附名為「訓眉建業株式會社」之社員名冊則記載股東 計：林鼎禮、林崇智、林周竹君、張芝舫、林景仁、林履 信、高瑞徵、林志寬、林櫻（即林玉川）、林若昭（即林 氏智子）、劉蘭夢、龔鼎煌、江上梅、陳曉蓀、張坤元、 王寶英、林克恭、張松，張讚培、大川清一等人，兩者就 股東姓名已不相一致，是以原告執以主張召開會議依據之 上開社員名冊所載資料是否正確，亦非無疑。況系爭會議 紀錄並未附有前開社員名冊所載各該股東之繼承系統表及 戶籍謄本等資料，且代理其他股東出席者亦未於當場提出 各該代理之授權書為憑，則出席該次會議之人員是否為原 告原股東之繼承人或未經合法授權代理，其等有無資格出 席系爭會議，實屬有疑。
3、再者，依原告提出之社員名冊以及系爭會議記錄所載，其 出席社員編號（3 ）為林櫻（即林玉川），至於名為「林 樸」之人亦為社員之一且亦曾與會，有上開名冊及會議記 錄在卷（見本院95年度重訴字第391 號卷二第10、25、26 頁），然依原告前以出租人之身分與桃園縣大園鄉公所於 64年1 月間締結之土地租賃契約所載，原告之社員當中並 無名喚「林櫻」之人，反而於出租人欄內出現「林玉川即 今名林樸」之記載（見本院95年度重訴字第391 號卷二第 41-42 頁），可見林櫻並非原告之社員之一，不得參與上 開會議決議，更無由性質上係合夥團體之原告成員選任為 代表人。而原告迄今均未補正林櫻是否具有法定代理權之 事證，難認林櫻具有原告之法定代理權，林櫻無合法之代 理權而代理原告行使民法第767 條第1 項所有物排除侵害 請求權之實體法上權利，亦無法藉由選任特別代理人之程 序予以補正，則原告依民法第767 條第1 項之規定請求被 告等人拆屋還地，即屬無據。
4、按合夥財產為全體合夥人之公同共有，而公同共有物之處 分及其他權利行使，除法律或契約另有規定外，應得公同 共有人之同意，民法第668 條、第828 條第3 項亦分別定 有明文。再按公同共有物因他人侵奪、妨害或有有妨害之 虞提起民法第767 條之訴，應得公同共有人全體之同意（ 最高法院31年度決議（七）可資參照）。復按祭祀公業之 祀產土地屬公業派下員全體公同共有，其處分除祭祀公業 之規約另有規定，應依其規定外，應得派下員全體之同意 或依土地法第34條之1 規定辦理，否則，對其他派下員不 生效力。因祭祀公業祀產與第三人涉訟時，祭祀公業管理
人雖得以自己名義代表派下員全體起訴或應訴，惟該管理 人於訴訟中成立和解同意將公業之土地所有權移轉與對造 者，因訴訟上之和解，與確定判決有同一之效力，可視為 已有讓與公業土地所有權之意思表示，是該管理人自應依 公業規約之規定，或應得派下員全體之同意，或合於土地 法第34條之1 之規定為之，否則，該和解因係無權處分行 為，對全體派下員係屬效力未定（司法院（83）廳民一字 第22562 號民事法律問題研究意見參照）。查原告係臺灣 地區於日據時期成立之會社，且於臺灣光復後，未依公司 法之相關規定辦理公司登記，其性質屬民法上之合夥，業 如前述，則系爭土地為原告全體合夥人公同共有之合夥財 產，應堪認定。揆諸前揭說明，合夥財產權利之行使，除 法律或契約另有規定外，應得全體公同共有人之同意。本 院選任林南星為原告之特別代理人，其固得代表原告起訴 ，然在實體法上，系爭土地既為合夥人公同共有，有關其 權利之行使仍應依民法第828 條第3 項規定，經合夥人全 體之同意方得行之。本件原告訴請被告拆除系爭土地上之 建物，並將系爭土地返還與原告，惟並未舉證證明已得全 體合夥人同意，或有何契約或法律之特別規定，則原告依 民法第767 條第1 項之規定請求被告拆除系爭土地上之建 物，將系爭土地返還與原告，尚屬無據。
（三）原告依民法第179 條之規定請求被告給付相當於租金之不 當得利，為無理由：
按公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有 債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民 法第821 條規定之準用；而應依同法第831 條準用第828 條第3 項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人 全體之同意，最高法院104 年度第3 次民事庭會議（一） 意旨參照。本件原告主張被告無權占用系爭土地，受有相 當於租金之利益而致原告受有損害，依民法第179 條之規 定請求被告給付相當於租金之不當得利，因屬合夥財產之 系爭土地遭他人占用而生之請求權，故亦為合夥財產權利 之行使，揆諸上開最高法院決議，依民法第831 條準用第 828 條第3 項規定，應得全體合夥人同意始得行使。承上 所述，原告並未舉證證明林櫻具有法定代理權或原告全體 合夥人同意行使權利之事證，則原告依民法第179 條之規 定請求被告給付相當於租金之不當得利，亦屬無據。八、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項及第179 條之規定， 請求被告將各該系爭土地上之建物拆除，將所占用之土地返 還原告，並給付相當於租金之不當得利，均為無理由，應予
駁回。原告之訴既經駁回，假執行之聲請即無所附麗，應併 予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據， 於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 9 月 9 日
民事第二庭 審判長 法 官 劉佩宜
法 官 孫健智
法 官 何宗霖
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 9 月 10 日
書記官 許婉茹
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│附表： 104年度重訴更字第2號│
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│編號│被告姓名│占用土地及面積 │不當得利之計算方式（小數點以下均四捨五入） │備註 │
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│ 1 │許惠美 │附圖1 編號⑴及A1部分，│⑴93年度前，1 年之不當得利為94,045元（75.99 │1.90年12月15日起至│
│ │ │面積75.99 （69.29 ＋6 │ ×17,680×7%＝94,045）；平均每日所受之不當│ 90年12月31日止，│
│ │ │.7）平公尺之土地。 │ 得利為258 元（94,045÷365 ＝258 ）。 │ 共17日。 │
│ │ │ │⑵93年度後，1 年之不當得利為87,024元（75.99 │2.91年1 月1 日起至│
│ │ │ │ ×16,360×7%＝87,024）；平均每月所受之不當│ 92年12月31日止，│
│ │ │ │ 得利為7,252 元（87,024÷12＝7,252 ）；平均│ 共2 年。 │
│ │ │ │ 每日所受之不當得利為242 元（7,252 ÷30＝ │3.93年1 月1 日起至│
│ │ │ │ 242 ）。 │ 94年12月31日止，│
│ │ │ │⑶5 年所受相當於租金之不當得利合計為449,442 │ 共2 年。 │
│ │ │ │ 元｛94,045×2 ＋258 ×17＋87,024×（2 ＋ │4.95年1 月1 日起至│
│ │ │ │ 11/12 ）＋242 ×13＝449,442 ｝。 │ 95年12月13日止，│
├──┼────┼───────────┼──────────────────────┤ 共11/12 年又13日│
│ 2 │葉有田 │附圖1 編號⑵及A2部分，│⑴93年度前，1 年之不當得利為83,130元（67.17 │ 。 │
│ │ │面積67.17 （59.67 ＋ │ ×17,680×7%＝83,130）；平均每日所受不當得│ │
│ │ │7.5 ）平方公尺之土地。│ 利為228 元（83,130÷365 ＝228 ）。 │ │
│ │ │ │⑵93年度後，1 年之不當得利為76,923元（67.17 │ │
│ │ │ │ ×16,360×7%＝76,923）；平均每月所受不當得│ │
│ │ │ │ 利為6,410 元（76,923÷12＝6,410 ）；平均每│ │
│ │ │ │ 日所受不當得利為214 元（6,410 ÷30＝214 ）│ │
│ │ │ │ 。 │ │
│ │ │ │⑶5 年所受相當於租金之不當得利合計為397,274 │ │
│ │ │ │ 元｛83,130×2 ＋228 ×17＋76,923×（2 ＋11│ │
│ │ │ │ /12 ）＋214 ×13＝397,274 元｝。 │ │
├──┼────┼───────────┼──────────────────────┤ │
│ 3 │陳賴鳳 │附圖1 編號⑶及A3部份，│⑴93年度前，1 年之不當得利為89,095元（71.99 │ │
│ │ │面積71.99 （58.56 ＋13│ ×17,680×7%＝89,095）；平均每日所受不當得│ │
│ │ │.43 ）平方公尺之土地。│ 利為244 元（89,095÷365 ＝244 ）。 │ │
│ │ │ │⑵93年度後，1 年之不當得利為82,443元（71.99 │ │
│ │ │ │ ×16,360×7%＝82,443）；平均每月所受不當得│ │
│ │ │ │ 利為6,870 元（82,443÷12＝6,870 ）；平均每│ │
│ │ │ │ 日所受不當得利為229 元（6,870 ÷30＝229 ）│ │
│ │ │ │ 。 │ │
│ │ │ │⑶5 年所受相當於租金之不當得利合計為425,771 │ │
│ │ │ │ 元｛89,095×2 ＋244 ×17＋82,443×（2 ＋ │ │
│ │ │ │ 11/ 12）＋229 ×13＝425,771 元｝。 │ │
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│ 4 │莊建明 │附圖1 編號⑸，面積25. │⑴93年度前，1 年之不當得利為31,893元（25.77 │ │
│ │ │77 平方公尺之土地。 │ ×17,680×7%＝31,893）；平均每日所受不當得│ │
│ │ │ │ 利為87元（31,893÷365 ＝87）。 │ │
│ │ │ │⑵93年度後，1 年之不當得利為29,512元（25.77 │ │
│ │ │ │ ×16,360×7%＝29,512）；平均每月所受不當得│ │
│ │ │ │ 利為2,459 元（29,512÷12＝2,459 ）；平均每│ │
│ │ │ │ 日所受不當得利為82元（2,459 ÷30＝82）。 │ │
│ │ │ │⑶5 年所受相當於租金之不當得利合計為152,404 │ │
│ │ │ │ 元｛31,893×2 ＋87×17＋29,512×（2 ＋11/1│ │
│ │ │ │ 2 ）＋82×13＝152,404 元｝。 │ │
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│ 5 │楊文藤 │占用附圖2 編號A，面 │占用附圖2 編號A ，面積75.16 平方公尺之土地│ │
│ │ │ 積75.16 平方公尺之土│： │ │
│ │ │ 地。 │⑴93年度前，1 年之不當得利為71,569元（75.16 │ │
│ │ │占用附圖2 編號J1、J2│ ×13,603.2×7%＝71,569）；平均每日所受不當│ │
│ │ │ ，其中327地號土地面 │ 得利為196 元（71,569÷365 ＝196 ）。 │ │
│ │ │ 積67.56 平方公尺， │⑵93年度後，1 年之不當得利為60,453元（75.16 │ │
│ │ │ 326 地號土地面積1.71│ ×11,490.4×7%＝60,453元）；平均每月所受不│ │
│ │ │ 平方公尺之土地。 │ 當得利為5,038 元（60,453÷12＝5,038 ）；平│ │
│ │ │ │ 均每日所受不當得利為168 元（5,038 ÷30＝ │ │
│ │ │ │ 168 ）。 │ │
│ │ │ │⑶5 年所受相當於租金之不當得利合計為324,978 │ │
│ │ │ │ 元｛71,569×2 ＋196 ×17＋60,453元×（2 ＋│ │
│ │ │ │ 11/12 ）＋168 ×13＝324,978 ｝。 │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │占用附圖2 編號J1、J2，面積67.56 、1.71平方│ │
│ │ │ │ 公尺： │ │
│ │ │ │⑴93年度前，1 年之不當得利為65,203元｛ │ │
│ │ │ │ 67.56 ×13,603.2×7%）＋（1.71×7,280 ×7%│ │
│ │ │ │ ）＝65,203｝；平均每日所受之不當得利為179 │ │
│ │ │ │ 元（65,203÷365 ＝179 ）。 │ │
│ │ │ │⑵93年度後，1 年之不當得利為55,212元｛（ │ │
│ │ │ │ 67.56 ×11,490.4×7%）＋（1.71×7,280 ×7%│ │
│ │ │ │ ）＝55,212 ｝；平均每月所受之不當得利為 │ │
│ │ │ │ 4,601 元（55,212÷12＝4,601 ）；平均每日所│ │
│ │ │ │ 受之不當得利為153 元（4,601 ÷30＝153 ）。│ │
│ │ │ │⑶5 年所受相當於租金之不當得利合計為296,471 │ │
│ │ │ │ 元｛65,203×2 ＋179 ×17＋55,212×2 ＋ │ │
│ │ │ │ 4,601 ×11＋153×13＝296,471 ｝。 │ │
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│ 6 │許棟樑 │附圖2 編號C，面積81.32│⑴93年度前，1 年之不當得利為77,435元（81.32 │ │
│ │許靖威 │平方公尺之土地。 │ ×13,603.2×7%＝77,435）；平均每日所受不當│ │
│ │ │ │ 得利為212元（77,435÷365＝212）。 │ │
│ │許彩玉 │ │⑵93年度後，1 年之不當得利為65,408元（81.32 │ │
│ │ │ │ ×11,490.4×7%＝65,408）；平均每月所受不當│ │