臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度訴字第636號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 劉前成
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105 年度偵字第9992號），本院判決如下：
主 文
本件公訴不受理。
扣案之含有第三級毒品氯甲基卡西酮及硝甲西泮之咖啡包伍拾包沒收。
理 由
一、公訴意旨略以：被告劉前成明知含有氯甲基卡西酮及硝甲西 泮之咖啡包為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第 三級毒品，不得持有及販賣，竟於民國105年4月20日凌晨0 時許，在桃園市中壢區中北路之峇里島汽車旅館內，向真實 姓名年籍不詳綽號「小白」之成年男子，以新臺幣（下同） 1萬5000元販入含有氯甲基卡西酮及硝甲西泮之咖啡包50包 （驗前淨重137.23公克，驗後推估氯甲基卡西酮純質淨重為 12.35公克）後持有之。其購得上開毒品後，除供己施用外 ，復基於意圖販賣而持有含有第三級毒品咖啡包之犯意，欲 每包以6、700元之價格，伺機販賣上開咖啡包予不特定人， 藉以從中賺取差價牟利。嗣於105年4月27日下午2時45分， 為警在桃園市○○區○○街0號前查獲，並扣得上開未及賣 出之咖啡包50包，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第 3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌等語。
二、按所謂「起訴」，係指案件繫屬於法院之日而言（最高法院 81年度台上字第876號判決可資參照）；又提起公訴，應由 檢察官向管轄法院提出起訴書為之；起訴時，應將卷宗及證 物一併送交法院，亦經刑事訴訟法第264條第1項、第3項規 定甚明，是檢察官所為之起訴或不起訴處分，固對外表示即 屬有效，製作書類之程式問題，不影響終結偵查之效力，惟 起訴書之送達或公告，雖生「終結偵查」之效力，然所謂之 「起訴」，仍須向管轄法院提出起訴書，始足當之，否則法 院本於不告不理之原則，縱檢察官已作成起訴書，但於送至 法院前，既尚未向法院為提起公訴之表示，此段偵查終結後 至案件實際繫屬法院前之期間，須待起訴書及相關卷證送至 法院後，始符前揭提起公訴之規定而產生訴訟繫屬及訴訟關 係；第按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並 得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307 條 分別定有明文；次者刑事訴訟法第303條第5款規定：「被告 死亡者」，係指為自然人之被告在起訴後法院審理中死亡而
言，若係在起訴前死亡，其為訴訟主體之人格已消滅，應不 得起訴，若予起訴，其起訴之程序自屬違背規定。三、查本件被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公 訴，認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而 持有第三級毒品罪嫌，惟本件雖經臺灣桃園地方法院檢察署 檢察官於105 年8 月21日偵查終結併製作完成起訴書，但迄 至同年8 月31日始向本院提出起訴書及相關卷證，並經本院 受理繫屬等情，有該署105 年8 月31日桃檢坤正105 偵9992 字第75880 號函上所蓋本院收文戳章及相關卷證資料可按， 則本件起訴程式是否完備，依諸前揭說明，應以「提起公訴 之日」即本院收文之105 年8 月31日為斷。本件被告業於 105 年8 月24日死亡，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、戶 役政連結作業系統個人基本資料查詢結果列印資料在卷可查 ，矧本案既係於105 年8 月31日始繫屬本院審理，則本案在 繫屬前被告即已死亡，訴訟主體業已失其存在，訴訟程序之 效力並不發生，檢察官未及審酌上情而起訴，依前揭說明， 其起訴程序違背規定，爰不經言詞辯論，逕行諭知不受理之 判決。
四、沒收部分：
㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2條第2項定有明文，此條規定，係規範修正後有關沒收 之法律適用，且本次沒收之修正，確認沒收不具刑罰本質， 未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪 刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性，況與沒收本質 較為相近之保安處分，就非拘束人身自由之保安處分，即適 用裁判時之法律，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較 之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又本 次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其 他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條 修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』 之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限 」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依 此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前 制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再 適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優 於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律 另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。 ㈡復按毒品危害防制條例第18條第1 項前段所定應予沒收銷燬 之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮 性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製
造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、 引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰 ，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有 第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5 月20日修 正公布施行之毒品危害防制條例第11條第5 項、第6 項之規 定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三 、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正 當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1 項後段則規定 查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷 燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品 ，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公 克者而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、 以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品 或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相 關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序 沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用 或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第 13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括 毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。 再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、 以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品 及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特 別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護 之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款 之規定宣告沒收（最高法院96年度台上字第727 號判決意旨 參照）。是依前述刑法及毒品危害防制條例之修正，因販賣 而查獲之第三級毒品之沒收，同條例並無特別規定，如其行 為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回 歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款（按即修正後刑 法第38條第1 項）之規定沒收之（最高法院99年台上字第 338 號判決意旨參照）。
㈢又被告行為時刑法第38條規定：「下列之物沒收之：一違禁 物。二供犯罪所用或犯罪預備之物。三因犯罪所生或所得之 物。前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。 第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得 沒收之。但有特別規定者，依其規定。」該法條已於104 年 12月30日修正公布，修正後刑法第38條第1 項、第2 項規定 ：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所 用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得 沒收之。但有特別規定者，依其規定」，修正前刑法第38條
第1 項第1 款及第2 項合併條文移至該法第38條第1 項；修 正前刑法第38條第1 項第2 款、第3 款前段及第3 項合併條 文移至該法第38條第2 項，關於「供犯罪所用、犯罪預備之 物或犯罪所生之物」之沒收，並於105 年7 月1 日生效施行 ，依刑法第2 條第2 項規定，本件應適用裁判時即修正後刑 法第38條第1 項之規定。且依現行民國105 年7 月1 日施行 之前揭刑法關於沒收之規定，已具有獨立法律效果，而非僅 屬從刑之性質，換言之，沒收非必定從屬各罪主刑之下併予 宣告。於被告死亡之情形，縱未能訴追犯罪行為人之犯罪或 判決有罪，揆之前揭刑法第38條第1 項「違禁物，不問屬於 犯罪行為人與否，沒收之」之規範意旨，對違禁物仍有於判 決中併宣告沒收之適用。查本件扣案之咖啡包50包（驗前總 淨重約137.23公克），經內政部警政署刑事警察局鑑定結果 ，檢出第三級毒品氯甲基卡西酮及微量第三級毒品硝甲西泮 （硝甲氮平）等成分（驗後推估氯甲基卡西酮純質淨重為 12.35 公克），有內政部警政署刑事警察局105 年5 月16日 刑鑑字第1050039843號鑑定書在卷可稽（見105 年度偵字第 9992號卷第55頁），為違禁物，並經檢察官於起訴書內請求 宣告沒收，揆諸上揭說明，本院自應依刑法第38條第1 項之 規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條，刑法第2 條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 9 日
刑事第十四庭 審判長法 官 江德民
法 官 鄧鈞豪
法 官 林龍輝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇珮瑄
中 華 民 國 105 年 9 月 9 日