臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度訴字第401號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 彭俊瑋
選任辯護人 袁健峰律師
陽文瑜律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第8168號），本院判決如下：
主 文
彭俊瑋犯如附表主文欄所示之罪，處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣拾萬元，且應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
未扣案不詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、彭俊瑋知悉愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係屬毒品危害 防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，未經許 可依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯 意，持用行動電話門號0000000000號與如附表所示之買受人 聯繫後，即於如附表所示之時間、地點，將如附表所示之毒 品數量販賣予如附表所示之買受人，並收取如附表所示之款 項。嗣經警實施通訊監察，並於民國105 年4 月13日持拘票 拘提到案，始悉上情。
三、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠供述證據部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別 定有明文。查本件當事人及辯護人就本判決所引用被告以外
之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程 序、審判期日中均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦 未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無不宜 作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑 事訴訟法第159 條之5 之規定，認該等證據資料均有證據能 力。
㈡非供述證據部分：
至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有 關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法 方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有 證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及 辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
二、實體部分：
上開事實，業據被告彭俊瑋於偵查中、本院準備程序及審理 時均坦承不諱（見偵字第8168號卷第8 至17頁、第89至94頁 、本院訴字卷第9 頁反面、第29頁反面、第45頁反面），核 與證人馮軒楺、柳健群、劉邦里及陳一凡於警詢時及偵查中 之證述情節大致相符（見他字第7039號卷二第6 至9 頁、第 15至17頁、第19至22頁、第31至33頁、第35至40頁、第52至 55頁、第57至60頁、第69至71頁），並有通訊監察譯文、指 認犯罪嫌疑人紀錄表、本院104 年度聲監字第1397號通訊監 察書、現場蒐證照片10張等在卷可稽（見他字第7039號卷一 第25頁及反面、第69頁、第71至72頁、第78至84頁、卷二第 11至13頁、第27至28頁、第43至45頁、第61至62頁、偵字第 8168號卷第44至45頁），足認被告上開任意性自白與事實相 符，應堪採信。綜上，被告上開販賣第三級毒品之犯行，洵 堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按愷他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範 之第三級毒品，依法不得販賣。是核被告上開所為，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告 就本案各次販賣愷他命前之持有愷他命行為，因販賣數量均 未逾20公克，而無處罰之規定，自均無高低度吸收關係，附 此敘明。被告所為上開7 次販賣第三級毒品之犯行（詳如附 表所示），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈡次按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定 有明文。又該條項規定所謂「自白」，係指行為人坦承販賣 毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言。查被告於偵查
及審判中就如附表所示之各次販賣毒品犯行均自白不諱（見 偵字第8168號卷第8 至17頁、第89至94頁、本院訴字卷第9 頁反面、第29頁反面、第45頁反面），均應依毒品危害防制 條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。
㈢復按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」， 係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同 情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。 又販賣第三級毒品罪之法定刑，依毒品危害防制條例第4 條 第3 項之規定，為「7 年以上有期徒刑」，然同為販賣第三 級毒品之人，其原因動機不一，販賣之數量有微鉅之分，犯 罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚 或僅止於同儕、朋友間為求互通有無之有償轉讓或賺取些微 差價者亦屬有之，則其販賣行為所造成危害社會之程度自屬 有異，然法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻一概為 「7 年以上有期徒刑」（既遂犯），量刑上幾無轉寰餘地， 不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能 斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號 判決意旨參照）。查被告就上開犯行，固戕害國民健康，助 長施用毒品惡習，所為雖屬不該，惟其所為販賣毒品之對象 僅有4 人，販賣次數僅有7 次，且各次販賣之數量及金額甚 微，犯罪所得甚低，惡性情節顯較諸大量走私進口或大量販 賣毒品之大盤、中盤毒販有所差異，所生危害程度尚非過鉅 ，對社會危害亦較輕微；又被告於行為時僅27歲，年輕識淺 ，思慮未臻成熟，復未曾有販賣毒品之前案紀錄，尚不知販 賣毒品所生之嚴重性，犯罪情狀不無可憫恕之處，本院經斟 酌上情，認縱對其等各以上開事由減刑後科以最低法定刑度 ，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，客 觀上足以引起一般人同情，尚有堪資憫恕之處，爰就被告所 犯各次販賣第三級毒品之犯行，均依刑法第59條之規定，酌 予減輕其刑，並依法遞減之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式賺取所 需財物，知悉毒品足以殘害人之身心健康，助長社會不良風 氣，竟仍基於營利之目的而販賣第三級毒品愷他命予他人施 用，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康 之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮， 戒除毒癮非易，間接危害社會治安，行為實有不該，惟念及
被告犯後能勇於面對，坦承上開犯行，態度尚稱良好，再考 量其犯罪之動機、目的及手段、販賣毒品之對象為4 人，販 賣次數為7 次，各次販賣毒品之數量甚微且金額非鉅、犯罪 所生危害尚非重大，併參酌被告自述高中肄業之智識程度、 現在蔬果行擔任理貨司機、尚須分擔家庭費用開銷之經濟及 家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應 執行刑。
㈤又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可按，素行尚佳，此次因一時失慮，致罹刑 典，犯後亦坦認而有悔改之意，堪信被告已知其錯誤，且經 此偵查及審理程序後，當能知所警惕而信無再犯之虞，本院 認本件宜先賦予被告適當之社會處遇，以期其能有效回歸社 會，故上開對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法 第74條第1 項第1 款規定，諭知緩刑5 年。又慮及被告前揭 所為既有違法律誡命，故於前開緩刑之宣告外，仍有對之科 予一定負擔之必要，依刑法第74條第2 項第5 款之規定被告 應於判決確定後6 個月內向公庫支付10萬元，且應向檢察官 指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公 益目的之機構或團體，提供240 小時義務勞務及依刑法第93 條第1 項第2 款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，以啟自 新，藉觀後效。若被告不履行前揭條件及負擔，且情節重大 足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者， 則依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑宣告 ，併此敘明。
四、沒收：
被告行為後，刑法有關沒收之規定業於104 年12月30日修正 公布，並自105 年7 月1 日施行；而修正後刑法第2 條第2 項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律」。又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律 有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律 有特別規定者，不在此限」，修正後刑法施行法第10條之3 第2 項亦規定：「105 年7 月1 日『前』施行之其他法律關 於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。而本次刑 法修正，關於第38條修正為：「（第1 項）違禁物，不問屬 於犯罪行為人與否，沒收之。（第2 項）供犯罪所用、犯罪 預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。 但有特別規定者，依其規定。……（第4 項）前2 項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」 ，並增訂刑法第38條之1 規定：「（第1 項）犯罪所得，屬 於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。…
…（第3 項）前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第1 項及第2 項之犯 罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其 孳息。……」。另按105 年6 月22日修正公布、105 年7 月 1 日施行之毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪 者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收 之」。而上開條文既均為105 年7 月1 日施行，即無所謂後 法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，毒 品危害防制條例前揭規定相對於修正後刑法關於沒收之規定 ，自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，且非刑法施 行法第10條之3 第2 項所稱不再適用之情形，是就供販賣毒 品所用之物部分，仍應適用105 年6 月22日修正公布後毒品 危害防制條例之特別規定，至其餘有關沒收之規定如違禁物 、犯罪預備之物、犯罪所得等部分，則應回歸修正後刑法第 五章之一沒收之相關規定。經查：
㈠未扣案之不詳廠牌行動電話1 支（內含門號0000000000號SI M 卡1 張），為被告彭俊瑋所有供本案聯絡買賣毒品事宜所 用之物，業據其供承在卷（見本院訴字卷第10頁反面至第11 頁），並有通訊監察譯文在卷可稽，亦無修正後刑法第38條 之2 第2 項所定之情形，應依修正後毒品危害防制條例第19 條第1 項前段之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收時 （並無不宜執行沒收之情形），追徵其價額。
㈡被告彭俊瑋所有如附表所載之各次販賣毒品所得（共計新臺 幣8,000 元），雖均未據扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時（本件 販毒所得，並無不宜執行沒收之情形），追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第11條、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1項、第3 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官詹啟章到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 22 日
刑事第十一庭審判長法 官 潘政宏
法 官 林大鈞
法 官 葉韋廷
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5 日內向本院提出抗告狀。 書記官 鄭敏如
中 華 民 國 105 年 9 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│買受人│時間 │交易地點 │販賣毒品數量及│主文 │
│ │ │ │ │價格（新臺幣）│ │
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│ 1 │劉邦里│104 年11月22日│桃園市平鎮區│愷他命4 公克20│彭俊瑋販賣第三級│
│ │ │下午1 時56分許│南豐路238 號│00 元 │毒品，處有期徒刑│
│ │ │ │7-11便利商店│ │壹年拾月。 │
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│ 2 │柳健群│104 年11月23日│桃園市中壢區│愷他命2 公克10│彭俊瑋販賣第三級│
│ │ │下午1時52分許 │龍岡圓環軍營│00元 │毒品，處有期徒刑│
│ │ │ │附近 │ │壹年拾月。 │
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│ 3 │柳健群│104 年11月27日│桃園市平鎮區│愷他命2 公克10│彭俊瑋販賣第三級│
│ │ │中午12時許 │南平路215 號│00元 │毒品，處有期徒刑│
│ │ │ │技嘉科技公司│ │壹年拾月。 │
│ │ │ │旁 │ │ │
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│ 4 │馮軒楺│104 年11月20日│桃園市平鎮區│愷他命2 公克10│彭俊瑋販賣第三級│
│ │ │晚上6時43分許 │平鎮國中附近│00元 │毒品，處有期徒刑│
│ │ │ │天橋下 │ │壹年拾月。 │
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│ 5 │馮軒楺│104 年11月24日│桃園市平鎮區│愷他命2 公克10│彭俊瑋販賣第三級│
│ │ │下午4時51分許 │中豐路與快速│00元 │毒品，處有期徒刑│
│ │ │ │路3段路口 │ │壹年拾月。 │
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│ 6 │陳一凡│104 年11月23日│桃園市中壢區│愷他命2 公克10│彭俊瑋販賣第三級│
│ │ │上午11時18分許│中壢監理站前│00元 │毒品，處有期徒刑│
│ │ │ │ │ │壹年拾月。 │
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│ 7 │陳一凡│104 年11月24日│桃園市中壢區│愷他命2 公克10│彭俊瑋販賣第三級│
│ │ │下午3時36分許 │延平路182 號│00元 │毒品，處有期徒刑│
│ │ │ │中日機械五金│ │壹年拾月。 │
│ │ │ │行 │ │ │
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