臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度審訴字第191號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 陳丕育
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年
度毒偵字第5077號），本院判決如下：
主 文
陳丕育施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；應執行有期徒刑壹年肆月。扣案驗餘之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹個，海洛因原毛重零點陸陸公克公克，驗餘毛重零點陸伍肆壹公克）沒收銷燬之。
事 實
一、陳丕育前因施用第一級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第 1794號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向， 於88年4 月12日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官以88年度偵字第4712號為不起訴處分確定；繼 於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之88年間，復因施 用第一級毒品案件，經本院以89年度毒聲字第119 號裁定送 觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以89年 度毒聲字第2087號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年 10月9 日停止戒治所餘戒治期間付保護管束出所，迄90年3 月22日保護管束期滿且停止戒治未經撤銷，視為強制戒治期 滿執行完畢，該次施用毒品犯行，並經臺灣高等法院以89年 度上訴字第2229號判決判處有期徒刑8 月確定，業經執行完 畢（於本案不構成累犯）。另因①施用第一、二級毒品案件 ，經本院以100 年度審訴字第1011號判決分別判處有期徒刑 11月、7 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定；②施用第一級 毒品案件，經本院以100 年度審訴字第2031號判決判處有期 徒刑11月確定；③施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺南地 方法院以101 年度訴字第1262號判決分別判處有期徒刑1 年 、8 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定。上揭①②所示之罪 刑，嗣經本院以101 年度聲字第422 號裁定應合併執行有期 徒刑2 年1 月確定，並與③所示之罪刑接續執行，於103 年 9 月1 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄104 年6 月11 日縮刑及保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以 已執行論而執行完畢（於本案構成累犯）。
二、陳丕育復基於施用第一、二級毒品之犯意，首於104 年10月 16日晚間某時，在桃園市○○區○○路0 段00號住處，循置 放玻璃球吸食器內再點火燒烤使之氣化而後吸取該煙氣之途 ，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；次於同年月18日下午
某時，亦在其上址住處，另以摻入香菸並點火抽菸之方式， 施用第一級毒品海洛因1 次。迨同年月19日晚間10時許，在 桃園市○○區○○路000 號前，因紅線違規停車而為警前來 勸導，再經查證身分發現其有多筆毒品前科，員警乃徵得同 意檢查所駕之自小客車，隨於當晚10時15分當場在駕駛座椅 下發現扣得其施用後剩餘之海洛因1 包（含包裝袋1 個，海 洛因原毛重0.66公克，驗餘毛重0.6541公克），始查知施用 第一級毒品之上情，後經警採集其尿液嗣並送驗，結果確呈 甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，方又查悉上揭施用 第二級毒品之犯情。
三、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、起訴程序：
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本 應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者， 則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制 戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正 公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒 品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「 五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、 勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者 ，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無 法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實 施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮， 為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀 察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於 「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒 或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰 ，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初 犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合 於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見 其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其 實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年第5 次刑事 庭會議決議參照）。
二、查被告曾陳丕育曾有「事實」欄一所載之觀察、勒戒執行完 畢及於五年內再為施用毒品犯行之情形，有臺灣高等法院被
告前案紀錄表1 份可稽，是以其於本件施用毒品之舉自非「 初犯」及「五年後再犯」可堪比擬，從而檢察官逕予追訴， 依上開說明，於法洵屬有據，首應敘明。
貳、證據能力：
一、有關扣案海洛因、採集之尿液、台灣檢驗科技股份有限公司 「檢體類別各為尿液、藥物」之濫用藥物檢驗報告之證據能 力：
（一）於104 年10月19日晚間10時許，在桃園市○○區○○路00 0 號前，被告因紅線違規停車而為桃園市政府警察局保安 警察大隊小隊長沈自強偕同仁陳世龍前來勸導，後經查證 身分，發現被告有多筆毒品前科，員警乃詢以有無再度施 用毒品及可否「檢查」車輛，被告雖否認仍有施用毒品之 事惟同意員警「檢查」所駕之自小客車等情，業據證人沈 自強、陳世龍於本院審理時結證甚詳（見本院卷第41頁及 反面、第45頁反面、第46頁、第47頁反面），徵之被告於 警詢時供稱：104 年10月19日22時30分在桃園區長春路17 1 號前，…我駕駛自小客車9088-HE 號停放於紅線上，… 巡邏員警經過上前勸導，並請我出示證件，我們出示身分 證件後，警方經電腦查詢發現我有多筆毒品刑案紀錄，員 警詢問我身上有無攜帶違禁物品，我一開始稱說沒有，員 警經我們【同意】後檢視我們身上、隨身物品及車上物品 （見偵卷第6 頁反面、第7 頁），暨於本院準備程序、審 理時承明：【「（你是同意他們檢查？）對」】，他們說 看一下，「（你的意思是說同意警察目視檢查，並不同意 他們把置物箱、置物袋打開來翻查裡面的東西？）對」， …他當時說可以看一下嗎，問我有沒有用毒品，問我車子 可不可以看一下，【我說看一下可以】（見本院卷第23頁 、第43頁反面）各等語，其供承員警對之查證身分、欲「 檢查」車輛之緣由及同意員警「檢查」所駕自小客車等各 節，與沈、陳2 員證述之詞胥相一致，復佐以後述勘驗員 警蒐證畫面所示，被告確曾同意員警「檢查」其自小客車 之情，足證沈、陳2 員之前揭證詞符實，殊值採信。次查 ，員警詢以「你車，我檢查一下」，被告答稱「好」，嗣 沈自強即率先「檢查」副駕駛座，「檢查」方式為「手持 手電筒仍翻找放置於副駕駛座上的包包，又於方向盤旁的 置物盒拿取一盒香菸檢查，再翻找放置於車上踏墊的一女 用包包之內容物及開啟副駕駛座前方之置物盒查看，繼又 翻找駕駛座及副駕駛座中間的置物盒，於00:05:46員警於 上開置物盒翻出1 支塑膠軟管」，期間，陳世龍則打開左 前車門「檢查」駕駛座，「檢查」方式為「手持手電筒並
從車內駕駛座上拿取壹個小錢包，打開小錢包然後翻找錢 包裡面之物品，之後將物品置回錢包並放回駕駛座上，接 著就從駕駛座側車門內之置物空間取出壹支用塑膠袋包裝 之手機，打開塑膠袋拆開手機檢視手機之內部，之後又將 手機用塑膠袋包好，放回置物空間，並繼續搜尋該置物空 間內所放置之物品，緊接著開始檢視車門內扶手之木紋飾 板之縫隙，查看有無夾藏物品，之後繼續檢視車門內窗框 下緣之木紋飾板，並嘗試要掀開木紋飾板」，迨畫面顯示 時間「22:15:48」，檢查駕駛座之陳世龍「手持手電筒照 射駕駛座底下並且臉朝駕駛座底下注視駕駛座底下之情形 」時，旋高聲「呼喊『這1 包、喔、這1 包喔、這、這、 這』等語」，此各情業據本院勘驗沈自強、陳世龍提呈之 蒐證畫面確認無訛，並經載明審判筆錄可循（見本院卷第 94頁反面，至審判筆錄引用之勘驗筆錄及擷圖，分見本院 卷第68頁及反面、第72頁、第83頁及反面、第88至91頁） ，是沈自強、陳世龍既各自檢查副駕駛座、駕駛座，未曾 重疊、互換，稽此可見被告於本院審理時稱「駕駛座小隊 長先盤查一遍了，先搜過一遍了，陳世龍警員才又搜過一 次」云云，明顯違實，復據陳世龍僅探頭檢視駕駛座底下 情形，未經伸手翻動、搜尋椅下儲物之狀況，顯祇「目視 」隨即高呼「這1 包、喔、這1 包喔、這、這、這」，之 情，再此不論係喜出望外、見獵心喜甚至幸災樂禍或單純 發洩苦心終未白費之情緒，率係針對當下身處親歷之實境 ，出於本能所為之直覺反應，即類若美國聯邦證據法第80 3 條所定可構成傳聞例外之「驚駭陳述」，因勢必如實本 於猝臨之週遭際遇而發，誇渲、虛飾之成份極低，要備具 高度之憑信性，佐此亦徵證人陳世龍於本院審理時結證稱 ：小隊長檢查一邊，我檢查另一邊，小隊長檢查副駕駛座 時，我過去檢查駕駛座，駕駛座的椅墊下有壹包海洛因毒 品，…我先用手電筒照，好像有壹個袋子，我不確定是什 麼，結果拿出來一看，是壹包海洛因，像一般我們平常巡 邏時看到裝毒品的小袋子，…「（所以你有蹲下去頭伸到 駕駛座下面，探頭看駕駛座下的東西？）是」，（然後有 拿手電筒照射？）是，先用手電筒照射，「（就看到駕駛 座墊下有這包夾鏈袋？）是」，「（你是蹲下去，頭伸到 駕駛座下，用手電筒照駕駛座下，就目視可及駕駛座墊下 有這包夾鏈袋？）是」，「（所以不是把手伸到駕駛座墊 下後，把下面東西翻開，翻了一下後才發現這包夾鏈袋？ ）不是」等語為真（見本院卷第46頁反面、第47頁、第49 頁及反面），殊值採信，又既僅陳員「檢查」駕駛座，此
前並無其他員警曾接觸或檢視同一位置，因之，陳員所獲 之該包海洛因係本就置放在駕駛座椅下之事實，尤堪認定 。
（二）按「檢查」僅可由外部目視觀察、檢視，非如「搜索」般 可翻查、找尋，甚或變更、移動物之儲存方式及除去、破 毀物之遮避、掩藏、隱匿外觀，惟「檢查」亦非侷限於定 點不動，即令須移動身形或蹲低探頭，但只要純係目視所 及，猶屬「檢查」之範疇。又不論「檢查」或「搜索」咸 屬對穩私權之干預措施，基於法律保留原則，皆須有法律 依據方得為之，然在經受檢查或搜索者「同意」之情況下 ，緣於隱私權係屬可處分之基本權，因之，自得合法為之 。準此，被告既同意員警「檢查」其自小客車，雖期間沈 自強、陳世龍各「翻找包包或錢包之內容物、從方向盤旁 之置物盒拿取1 盒香菸檢查、開啟副駕駛座前方之置物盒 查看、翻找駕駛座及副駕駛座中間之置物盒、從駕駛座側 車門內之置物空間取出1 支用塑膠袋包裝之手機並打開塑 膠袋拆開手機檢視手機之內部、搜尋該置物空間內所放置 之物品、檢視車門內扶手之木紋飾板之縫隙以查看有無夾 藏物品、檢視車門內窗框下緣之木紋飾板並嘗試掀開木紋 飾板」，諸此作為已屬「搜索」，在乏法律依據，復未經 被告之同意，彼2 人竟逕自恣意如此為之，顯屬「非法搜 索」，要無疑義，此固不待更費詞贅言，惟陳員既僅探頭 檢視駕駛座底下，於「目視所及」之情況下，隨即發現該 包海洛因，是此仍屬「檢查」所獲之結果，因之，既非得 自「非法搜索」，而係獨立於搜索作為之外，另因合法「 檢查」取得之證物，不僅無所謂「毒樹果實原則」之適用 而應予排除，抑且，員警尤得秉「一目瞭然」法則予以扣 押，再執此「在被告所駕自小客車駕駛座椅下發現1 包海 洛因，客觀上顯有相當理由可認係在被告持有中」之情， 殊可認其係涉嫌持有第一級毒品之現行犯，更可依刑事訴 訟法第88條第1 項之規定「逕行逮捕之」，又逮捕後，因 被告係涉犯持有第一級毒品罪嫌，據此亦可認其容或尚涉 有施用是類毒品之重嫌，復為蒐集證據以究明真相期能毋 枉毋縱，更有採集其尿液送驗之必要，從而員警違反其意 思對之採尿，亦有刑事訴訟法第205 條之2 之規定為恃。 綜此，縱令被告並無同意「搜索」，亦無隨同員警返回警 所及接受採尿之意願，然既係因合法「檢查」而發現該包 海洛因，則嗣違反被告意願之扣押、帶返警所、採集尿液 等程序，悉屬於法有據，則循矩扣案之海洛因1 包、採集 之尿液及基此衍生之毒品、尿液檢驗結果即台灣檢驗科技
股份有限公司濫用藥物檢驗報告當皆有證據能力。被告辯 稱該包海洛因係非法搜、扣而得，員警且對之非法逮捕， 前述物品、採集之尿液及爾後之毒品、尿液檢結果均無證 據能力云云，容有誤會，應予敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。查卷附其餘據以嚴格證明被 告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，當事人於本院審 判中並未爭執其證據能力，本院審酌各該證據查無有何違反 法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情 ，因認為適當，故均有證據能力。
三、另其餘非供述證據部分，亦無證據可認係公務員基於違法之 方式所取得或有偽造、變造之情事，復與本案之待證事實具 有關聯性，同認有證據能力，皆合先敘明。
叁、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告陳丕育於本院準備程序、審理時坦 認不諱，其於偵查中且供承有上載施用第一級毒品之舉無隱 ，並有如「事實」欄所載之物扣案可憑，扣案之粉末1 包送 請台灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，確含第一級毒品海 洛因成分（含包裝袋1 個，海洛因原毛重0.66公克，因鑑驗 取用0.0059公克，驗餘毛重0.6541公克），有該公司出具之 編號UL/2015/A0000000、「檢體類別：藥物」之濫用藥物檢 驗報告1 份為憑，再經警採集其尿液送驗結果，復呈嗎啡、 可待因、甲基安非他命陽性反應，亦有前揭公司出具之編號 UL/2015/A0000000、「檢體類別：尿液」之濫用藥物檢驗報 告1 份可證，此外，尚有桃園市政府警察局被採尿人尿液暨 毒品真實姓名與編號對照表、桃園市政府警察局保安警察大 隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、刑案現場照 片3 張等件足按，稽此，自堪認被告之如上任意性自白符實 ，殊值採信，據而足徵其果有前述施用第一級、第二級毒品 等犯行，灼然極明。綜述，本件事證明確，被告犯行洵堪認 定，應依法論科。
二、核被告陳丕育所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、 第2 項之施用第一級、第二級毒品罪，至其持有為供本案施 用及用剩之第一級、第二級毒品之低度行為，皆應為施用之
高度行為吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別 ，行為互殊，應分論併罰。次查，被告曾有如「事實」欄所 載之犯罪科刑執行情形，有台灣高等法院被告前案紀錄表1 份可按，因之，其受有期徒刑執行完畢後，於5 年內故意再 犯有期徒刑以上之本件二罪，均為累犯，悉應依法加重其刑 。爰審酌被告於本案犯行前，已曾因施用第一級毒品犯行經 受觀察、勒戒及強制戒治等處分之執行，並曾屢因施用第一 級、第二級毒品犯行經判處罪刑確定且均執行完畢，此同有 前述前案紀錄表為據，詎猶不知警惕，未能記取教訓，竟再 為本件施用毒品犯行，可徵其沾染毒癮頗深，惟衡以施用毒 品乃僅戕己身體健康之舉，更具病患之性質，究對他人法益 不生任何直接實質之侵害，但顯形式上之違法，反社會性程 度甚低，是對類此質屬「自傷」之作為施予合宜之懲處藉示 行徑之非價或兼畀與隔絕毒品之適當期間即可，唯逐一味漸 次遞增累堆其刑而以峻罰相加，致應受之刑度遠重於多種侵 及他人各類法益之犯行，須否如此、果否必要暨存何裨益， 有否失卻責、罰之衡平性，咸容具商榷之餘地，另雖爭執蒐 證、逮捕等過程，然仍屬應訴防禦權正當行使之範疇，殊不 得執為對之不利之考量，復其事後坦認犯行無隱，態度尚佳 等情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。三、沒收：
（一）查刑法總則編第2 條、第11條暨該編涉及沒收之各條規定 均經修正並增訂部分有關沒收之條文，另毒品危害防制條 例第18條有關查獲毒品沒收之規定亦經修正，復皆於被告 行為後之民國105 年7 月1 日施行（以下為便於行文，除 「論結」欄所引者外，餘均以「新法」統稱修正後及增訂 之刑法條文，至修正前條文則以「舊法」稱之）。「新法 」第2 條第2 項之規定，係規範行為後涉及「沒收」之法 律因變更所生新舊法應如何選擇適用之準據法，於「新法 」施行後，應適用「新法」該條項規定之「從新原則」， 不生新舊法比較適用之問題。又「新法」既將沒收之定位 自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不 具附從性而有不可割裂之關係，因之，殊無如往例般因囿 於「從刑」之性質致須於與之相關犯罪事實所構成之罪名 、「主刑」後併予宣告之必要，自得於同一裁判中獨立個 別諭知。其次，「舊法」第11條原規定「本法總則於其他 法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律 有特別規定者，不在此限。」經修正為「本法總則於其他 法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。 但其他法律有特別規定者，不在此限。」其旨乃在確立其
他法律設有「沒收」之條款者，除仍適刑法總則有關沒收 規定以為補充外，亦維持「特別法優於普通法」之原則， 僅兼具「過橋條款」及指示應如何選法適用之準據法性質 ，非屬與罪、刑有關且須為新、舊法比較方能定其適用之 「法律變更」，自應循一般法律適用原則適用修正後之規 定。又既未排除「特別法優於普通」之原則，是以增訂暨 修正後刑法施行法第10條之3 第2 項固規定「一百零五年 七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償 之規定，不再適用。」然該條項所定「7 月1 日前」，與 刑法第10條第1 項所稱「以上」、「以下」、「以內」者 ，俱連本數或本刑計算之情形不同（參最高法院103 年度 台上字第561 號判決就此部分法律見解可資參照），顯未 兼括「7 月1 日」該日，進言之，即105 年7 月1 日起及 爾後始施行之其他法律關於沒收之規定咸非屬前揭條項所 得排除適用之範疇，準此，則同於105 年7 月1 日施行之 修正後毒品危害防制條例第18條有關查獲毒品沒收之規定 ，既屬修正後刑法第38條第1 項所定「違禁物」沒收之特 別法，自應優先適用，均合先敘明。
（二）扣案驗餘之第一級毒品海洛因1 包（含包裝袋1 個，海洛 因原毛重0.66公克，因鑑驗取用0.0059公克，驗餘毛重0. 6541公克）為第一級毒品，且與所附著之包裝袋難以剝離 殆盡，參酌被告於偵查中供稱：約（104 年10月20日應訊 當日）2 、3 天前下午在住處以【扣案的海洛因】加入香 菸吸食等語（見偵卷第55頁），顯可認係其所犯本件施用 第一級毒品罪之剩餘物，應依修正後毒品危害防制條例第 18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。
本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段，修正後刑法第11條，刑法第47條第1 項、第51條第5款，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
刑事審查庭 審判長 法 官 蔡榮澤
法 官 許菁樺
法 官 蘇昌澤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡紫凌
中 華 民 國 105 年 10 月 02 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。