臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度訴字第546號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 凌振杉
指定辯護人 謝維仁律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字
第5496號），本院判決如下：
主 文
凌振杉犯重利罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起陸月內，向公庫支付新臺幣陸萬元。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分，公訴不受理。
事 實
一、凌振杉基於乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當重 利之犯意，乘余繼富積欠賭債需錢孔急之際，於民國102 年 8 月間，在桃園市桃園區中正路與復興路口，與余繼富約定 月息7 分，且須先預扣第1 期利息，先後貸予余繼富新臺幣 （下同）3 萬元、5 萬元、5 萬元，共13萬元，余繼富依上 開約定，每月須支付9100元利息，且實際取得之金額為扣除 第1 期利息9100元之12萬900 元，凌振杉以此方式取得與原 本顯不相當之重利。嗣因余繼富僅支付5000元利息後即避不 見面，凌振杉因而對余繼富心生不滿，於104 年2 月8 日12 時許，知悉余繼富在桃園市○○區○○路000 號電動遊藝場 之地下停車場，為教訓余繼富，竟基於傷害之犯意，以鐮刀 朝余繼富手臂、背部揮砍，致余繼富受有左側上臂深部撕裂 傷併三頭肌斷裂（15公分長）、右側上臂深部撕裂傷併三頭 肌斷裂（10公分長）、右側肩撕裂傷（5 公分長）、右側腋 下深部撕裂傷併肌肉斷裂（12公分長）、右側前臂深部撕裂 傷（5 公分長）等傷害（此部分業經余繼富撤回告訴，另為 不受理判決，詳下述），因路人見狀阻止並將凌振杉之鐮刀 搶下，余繼富始得乘隙求救，經路人報警送醫，員警循線追 查，始得悉上情。
二、案經余繼富訴由桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據 程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能 力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用 證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
二、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不 諱，核與告訴人余繼富之證述情節相符，又按民間高利借貸 每有於借貸之初支付本金時，先扣除利息者，則應認貸款之 人已取得利息（最高法院82年度台上字第5834號判決意旨參 照）。所謂取得與原本顯不相當之重利，係指就原本利率、 時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯 有特殊之超額者而言（最高法院27年度上字第520 號判例意 旨參照）。再按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之 金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人 之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不 成立金錢借貸（最高法院87年度台上字第1682號民事判決意 旨參照），亦即於預扣利息之情形，應以貸與人預扣利息後 實際交付借用人之金額，為計算利率之基準。查，被告實際 貸予告訴人之金額為12萬900 元（計算式：27900 ＋46500 ＋46500 ＝120900），卻要求告訴人每月支付9100元之利息 ，周年利率高達90.32%（計算式：9100÷120900×12×100% ＝90.32%），此等異於尋常之高額利率，與民法第203 條所 定之週年利率5 ％之法定利率，或同法第205 條所定之最高 利率週年利率20％之限制，相去甚遠，與目前銀行放款利率 及合法當舖業者之質借利息相較，亦顯不相當，衡諸目前社 會經濟情況，確係與原本顯不相當之重利無訛。至於告訴人 余繼富於本院審理時雖證稱拿到錢後，繳了2 次利息，共1 萬8200元云云（見本院卷第51頁），惟為被告所否認，並稱 告訴人只交付1 次5000元等語，查，有關於告訴人清償利息 之次數，告訴人於警詢中證稱有5 次（見偵字卷第10頁）， 於偵訊中稱3 次（見偵字卷第43頁），前後均不一，其所稱 之清償次數在無其他證據足以佐證下，自難以採信，另酌以 被告已坦承本案所有犯行，就已實收之利息數額實無虛偽供 述之實益及必要，是其所稱利息只收5000元等語，應是可採 。是被告前揭任意性自白，應與事實相符，堪以採信。綜上 所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑 。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。經查，被告於事實欄所示之重利行為後 ，刑法第344 條業於103 年6 月18日修正，並於同年月20日 施行，修正前該條規定「乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金 錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處1 年以 下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」；修正後規 定「乘他人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境，貸以金
錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處3 年以 下有期徒刑、拘役或科或併科30萬元以下罰金。前項重利， 包括手續費、保管費、違約金及其他與借貸相關之費用」， 經新舊法比較之結果，新法並無較有利於被告之情形，是應 依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時法即修正前刑法 第344 條之規定處斷。
四、論罪科刑
（一）核被告凌振杉所為，係犯修正前刑法第344 條之重利罪。 再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延續實 行之特徵，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定 時、地持續反覆之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認 為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上， 即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業 性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從 事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高 法院96年度台上字第172 號、95年度台上字第4686號、95 年度台上字第1079號等判決意旨參照），尤其刑法第345 條常業重利罪業於95年7 月1 日起修正廢止，常業犯之規 定廢除後，對於反覆實施之習慣犯、職業犯，乃有可能因 適用數罪併罰而使刑罰過重，產生不合理之現象，在實務 運用上，應參考德、日等國之經驗，以補充解釋方式擴大 發展集合犯之概念，對於合乎集合犯或其他包括一罪之情 形，認為應構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍。經 查，被告於事實欄所示先後貸與告訴人3 次金額，而持續 收取與原本顯不相當之重利，其手法均屬相同，且係在密 切緊接之時間內反覆、持續為之，顯見應係基於單一包括 犯意為之，依社會通念，於客觀上堪認為符合一個反覆、 延續性之行為觀念，於刑法評價上，即應僅成立一罪，而 屬前揭判決意旨所謂「集合犯」之適例，故被告於本案所 為評價上應依集合犯概念，僅論以一罪。
（二）爰審酌被告利用告訴人亟需現金、用錢孔急之際，竟貪圖 不法利益，以高利貸與被害人，致其經濟困境更加惡化， 所為非是，惟念其犯後坦承犯行、態度尚可，並審酌其已 與告訴人達成和解，告訴人並希望給予被告機會（見本院 卷第51頁背面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭 知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又被告前未曾因故意 犯罪受任何有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣桃園地方法 院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀 錄表各乙件存卷可按，其經此教訓，自當知所勉而無虞再 犯，本院綜核各情，認對於被告宣告之刑，以暫不執行為
適當，爰宣告緩刑2 年，以啟自新。惟為使被告嗣後戒慎 其行，故再併依同條第2 項第4 款之規定，諭知被告應於 本判決確定之日起6 月內，向公庫支付新臺幣6 萬元。（三）刑法於104 年12月17日修正第2 條第2 項規定：「沒收、 非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」並新增 刑法第38條之1 第1 項之規定「犯罪所得，屬於犯罪行為 人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」及同條第3 項之規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。」刑法施行法於105 年6 月22 日修正通過第10條之3 第1 項規定：「中華民國一百零四 年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法， 自一百零五年七月一日施行。」職是，本案裁判時，刑法 第2 條第2 項及第38條之1 規定已施行，有關犯罪所得之 沒收自應適用裁判時之法律。又被告犯本案之重利罪，其 既係為取得與原本顯不相當之重利始借款予告訴人，則若 無法取得與原本顯不相當之重利，被告自不會借款予告訴 人，故被告所取得與原本顯不相當之重利自係其犯罪所得 ，依現行刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定，自應將 其所取得與原本顯不相當之重利沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。本案被告於前揭事 實所示之重利犯罪所為收取之利息5000元，屬被告本案犯 罪所得，雖未扣案，揆諸前開規定，應依裁判時即修正後 之刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於 全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
五、至公訴意旨雖認被告預扣第1 期利息，以取得與原本顯不相 當之重利云云，惟查，被告所預扣之第1 期利息9100元，是 交付當時先行預扣，並非是告訴人借貸本金經過一段時間後 所支付之費用，是其性質上顯非利息，而是被告巧立名目向 告訴人所取得之金錢債權，須待告訴人清償本金13萬元，被 告方會真正取得該9100元之重利，而本件告訴人僅交付利息 5000元，並未清償本金，即避不見面乙情，業已認定如前， 是被告顯未取得該9100元之重利，就此部分原應為無罪之諭 知，惟依起訴書犯罪事實欄之記載，檢察官既認此部分與被 告取得之5000元利息間具有實質上一罪關係，故本院就此部 分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
貳、公訴不受理部分
一、公訴意旨略以：被告凌振杉借貸告訴人余繼富13萬元後，因 告訴人避不見面，被告因而對告訴人心生不滿，於104 年2 月8 日12時許，知悉告訴人在桃園市○○區○○路000 號電 動遊藝場之地下停車場，為教訓告訴人，竟基於殺人之不確
定故意，攜帶客觀上足認為兇器之鐮刀1 把至該處，朝告訴 人手臂、背部揮砍，致告訴人受有左側上臂深部撕裂傷併三 頭肌斷裂（15公分長）、右側上臂深部撕裂傷併三頭肌斷裂 （10公分長）、右側肩撕裂傷（5 公分長）、右側腋下深部 撕裂傷併肌肉斷裂（12公分長）、右側前臂深部撕裂傷（5 公分長）等傷害，因路人見狀阻止並將被告之鐮刀搶下，告 訴人始得乘隙求救，因認被告涉犯刑法第271 條第2 項、第 1 項之殺人未遂罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決， 刑事訴訟法第303 條第3 款定有明文。又犯罪事實應依證據 認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第 2 項定有明文。而殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷， 審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪 之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等 綜合判斷，俾為認定（最高法院85年度台上字第5611號判決 意旨參照）；又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即 行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受 傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審 判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院19年上 字第718 號判例、93年度台上字第618 號判決、90年度台上 字第1897號判決意旨參照）。準此，行為人於行為當時，主 觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊 之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被 害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量 之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜 合予以研析。末按，刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察 官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察 官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷 害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事 訴訟法第303 條第3 款諭知不受理判決即可，尚無適用同法 第300 條之餘地（最高法院71年度台上字第6600號判決意旨 參照）。
三、公訴人認被告涉犯殺人未遂罪嫌，無非係以：被告於警詢及 偵訊中之自白、告訴人余繼富於警詢及偵查中之指訴、內政 部警政署刑事警察局鑑定書1 份、敏盛綜合醫院104 年6 月 2 日敏總( 醫) 字第20152108號函、員警職務報告、診斷證 明書、指認犯罪嫌疑人紀錄表、扣押筆錄、通聯調閱查詢單 、現場相片、扣案鐮刀1 把、犯罪模擬照片11張等件為其主 要論據。訊據被告固坦承有於上揭時地傷害被害人之事實， 惟堅決否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：我沒有要殺他的意
思，我只是嚇嚇他而已等語。經查：
（一）被告於104 年2 月8 日12時許，在桃園市○○區○○路00 0 號電動遊藝場之地下停車場，以鐮刀攻擊告訴人，致告 訴人受有左側上臂深部撕裂傷併三頭肌斷裂（15公分長） 、右側上臂深部撕裂傷併三頭肌斷裂（10公分長）、右側 肩撕裂傷（5 公分長）、右側腋下深部撕裂傷併肌肉斷裂 （12公分長）、右側前臂深部撕裂傷（5 公分長）等傷害 ，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱，核與告 訴人於警詢、偵訊及本院審理時證述情節相符，且有診斷 證明書、職務報告、現場照片、扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品收據、照片、告訴人受傷照片（見偵字卷第 14頁至第22頁、第26頁至第32頁、第45頁至第46頁）在卷 可考，復有被告所有鐮刀扣案可佐，是前揭事實，洵堪認 定。
（二）至於被告於上揭時、地，以鐮刀攻擊告訴人，造成告訴人 受有上揭所示之傷害，是否出於殺人故意？觀告訴人所受 之傷勢，均是在手臂，並非是胸部、腹部或脖子等致命部 分，且參告訴人於104 年2 月8 日遭受被告之攻擊後，於 104 年3 月27日檢察官偵訊時所拍之照片，告訴人所受之 傷勢，雖尚餘有疤痕，然已無傷口必須加以包紮以避免感 染之情，有告訴人之傷勢照片在卷可參（見偵字卷第45頁 至第46頁），衡及104 年3 月27日之偵訊距被告傷害告訴 人之104 年2 月8 日，僅1 月餘，告訴人所受之傷害已完 全復合僅有疤痕，並無傷口，足見被告是以砍劈方式攻擊 告訴人，而非以穿剌方式攻擊告訴人，考量以砍劈方式攻 擊人，除是針對皮下大動脈砍劈，如割喉、割腕等，或告 訴人有特殊體質一旦流血即不易止血，如血友病等外，否 則以砍劈方式所造成之傷勢，因深度不深不會損及重要器 官，多不會造成生命喪失，本件被告既非以剌穿方式攻擊 告訴人，亦非針對告訴人大動脈砍劈，而告訴人亦無一旦 流血即不易止血之特殊體質，是被告以鐮刀砍劈告訴人， 是否有置告訴人於死之犯意，實非無疑。且被告與告訴人 僅有金錢糾紛，業據被告、告訴人於警詢供、證述在卷（ 見偵字卷第4 頁背面、第9 頁），而被告之所以於前揭時 、地，持鐮刀砍劈告訴人，是因告訴人於102 年8 月間向 其借錢13萬元後，僅支付5000元後即避不見面，直至104 年2 月8 日方為被告尋覓，令被告極為氣憤，是被告與告 訴人間本無深仇大恨，只因告訴人借錢不還，被告方要教 訓告訴人，被告實無殺害告訴人之動機及理由，衡情自不 會對告訴人痛下殺手。據此，本院審酌被告攻擊告訴人之
工具是一般家用之鐮刀，而攻擊手法是以砍劈方式攻擊告 訴人非致命之部位，且其與告訴人僅有13萬元之金錢糾紛 ，無何深仇大恨有置告訴人於死之動機等事由，自難因告 訴人受有上開傷勢遽認被告有殺害告訴人之犯意，是認被 告辯稱：我只是想教訓他，並非真的要殺死他等語，應是 可採。
四、綜上所述，公訴人認被告涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項 之殺人未遂罪嫌，顯有誤會，被告所犯應為刑法第277 條第 1 項之傷害罪，而此罪依同法第287 條前段規定，須告訴乃 論，茲據告訴人於105 年8 月16日撤回對被告之告訴（見本 院卷第56頁），從而，依照首開規定及說明，本院自應對被 告諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第3款，修正前刑法第344 條，刑法第2 條第1 項前段、第41條第1項前段、第74條第1 項第2 款、第2 項第4 款，修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官錢明婉到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 13 日
刑事第十一庭審判長法 官 潘政宏
法 官 張明道
法 官 何宇宸
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳韋伶
中 華 民 國 105 年 9 月 20 日
附錄所犯法條：
修正前中華民國刑法第344條
（重利罪）
乘他人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。