臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度易字第1372號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 張維孝
選任辯護人 洪榮彬律師
上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（103 年度調偵字第17
號），本院判決如下：
主 文
張維孝無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張維孝係告訴人「姊妹旅行社股份有限 公司」（下稱姊妹旅行社）總經理，負責與大陸地區旅行社 業者聯繫接洽大陸人士來台旅遊及旅遊團費結算拆帳之業務 ，為從事業務之人。姊妹旅行社考量與大陸地區「重慶海外 旅遊業集團有限公司」（下稱重慶海外旅行社）結算旅遊團 費時收取款項之便利，遂指示被告以其個人名義在大陸地區 重慶市之中國銀行重慶市瑜中分行開立帳戶，以供重慶旅行 社匯款。嗣被告與姊妹旅行社經理金可文奉派於民國100 年 1 月間，前往大陸地區重慶市與重慶旅行社結算當期旅遊團 費，重慶旅行社並於100 年1 月19日，將結算後應支付姊妹 旅行社之旅遊團費人民幣（下同）60萬元，匯至上開被告所 開立之帳戶後，詎被告竟意圖為自己不法之所有，利用業務 上代為收取旅遊團費之機會，先於同日前往上開銀行，自該 帳戶內分2 次各提領5 萬元合計10萬元後，即易持有為所有 而侵占業務上所持有之上開金錢，未繳回姊妹旅行社。因認 被告涉有刑法第336 條第2 項之業務侵占犯嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內； 然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第 86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告涉有上開犯嫌，係以被告之供述、告訴人之 代表人蔡仁雄之指述、證人即重慶海外旅行社副總經理唐煌 於大陸地區公安詢問時之證述、姊妹旅行社會計姚麗玲之證 述及中國銀行客戶回單為其主要論據。訊據被告堅詞否認有
何業務侵占犯行，辯稱：當時是因為姊妹旅行社需要資金， 所以董事長蔡仁雄於100 年1 月間指示其前往大陸地區向重 慶海外旅行社先結算部分團費；嗣其前往與重慶海外旅行社 總經理唐煌見面，唐煌同意先行支付部分團費，但同時姊妹 旅行社也應支付佣金約10萬3,000 餘元，零頭的詳細金額其 不記得了；因為給付佣金是旅行業的慣例，其不疑有他，即 於100 年1 月19日與重慶海外旅行社之會計人員前往重慶中 國銀行渝中分行開戶，並由重慶海外旅行社匯入60萬元的團 費後，當場提領10萬元現金帶回重慶海外旅行社，其另有要 求同行之姊妹旅行社會計金可文另行準備零頭數額，其就在 唐煌之辦公室內將10萬餘元交給唐煌，其並未將該款項侵占 入已等語。
四、經查：
㈠被告自99年6 月至100 年2 月間任職於姊妹旅行社擔任總經 理，負責開拓姊妹旅行社接待大陸旅行團之業務；於100 年 1 月間受姊妹旅行社董事長蔡仁雄之指示，與金可文前往大 陸地區，向重慶海外旅行社結算99年11、12月之團費，並於 100 年1 月19日在重慶之中國銀行分行以自己之名義開立帳 戶，由重慶海外旅行社匯入60萬元後，另分別以2 次各提領 5 萬元之方式，自該帳戶提領共10萬元等情，為被告所承認 ，核與證人蔡仁雄、金可文於本院證述情節相符，且有中國 銀行客戶回單、重慶中國銀行交易紀錄在卷可佐（見他卷第 3 頁、第33頁），首堪認定。
㈡又依卷附據中華民國旅行商業同業公會全國聯合會（下稱旅 行公會全聯會）接待大陸觀光團旅社自律公約第3 條第4 項 規定：購物佣金之收取應遵守旅行業品質保障協會「旅行購 物保障商店自律公約」之規定，不得強制要求超過30％之購 物佣金，且不得以購物佣金彌補團費；購物佣金由業者參考 市場現狀作合理分配。並參考旅行公會全聯會105 年3 月28 日中旅聯字第1050000040號函覆稱：上開規定所稱「購物佣 金」係指地接社安排至購物商店，消費者消費後退佣金給組 團社。因商品之不同，所退佣金比例不同，一般係依地接社 、導遊、組團社、領隊、司機等協商比例分配。將大陸團消 費退佣交付大陸組團社，其比例一般為2 ％至8 ％，但也有 更高之約定，是非常態會依臺灣地接社和大陸組團社之約定 等語（見他字卷第37頁、本院易字卷第81頁）。可見依業界 慣例，臺灣旅行社接待大陸旅行團來臺觀光消費，確有約定 一定比例分配購物佣金，而由臺灣旅行社退佣予大陸組團社 之情形。再觀諸卷附財政部北區國稅局桃園分局函所附姊妹 旅行社營利事業所得稅結算申報書內，確有「佣金支出」、
「佣金收入」之申報項目（見本院易字卷第290-292 頁）， 亦可得知業界確有此類之支出之收入。此外，依旅行公會全 聯會105 年8 月25日中旅聯字第108 號函覆稱：業界按組團 人數退佣給大陸組團社關係人是習慣，一般退佣會依團質即 購物能力事先約定，並無絕對金額，通常會依購物總額退佣 10％至30％不等，也有依組團社人頭數退佣等語（見本院易 字卷第289 頁），已說明旅行業界之慣例，亦有依來臺觀光 人頭數退佣予大陸組團社之情形。足見大陸地區旅行團來臺 由臺灣旅行社接待觀光，依業界習慣，雙方會約定一定比例 之退佣，由臺灣旅行社給付大陸旅行社，其退佣之金額有按 大陸旅行團在臺消費總額之一定比例計算（購物退佣），亦 有依大陸旅行團來臺團員人數計算（人頭退佣），給付對象 亦包含大陸旅行社之關係人。
㈢證人即重慶海外旅行社總經理唐煌於大陸地區公安詢問時證 稱：重慶海外旅行社於98年透過被告而與姊妹旅行社開始有 業務往來，重慶海外旅行社組團前往臺灣，由姊妹旅行社負 責接待，重慶海外旅行社再將所收團費之50％左右支付給姊 妹旅行社；由於政策不允許直接由大陸地區匯款至臺灣，故 臺灣的旅行社都會委託一名工作人員作為中間人；重慶海外 旅行社與姊妹旅行社都是每個月核對一次紀錄和帳目，由被 告來重慶具體核帳，核對清楚後再由重慶海外旅行社支付給 被告；當時被告總共到重慶核帳也就1 、2 次，結算給姊妹 旅行社的款項也就1 、2 次約200 餘萬元；101 年上半年， 姊妹旅行社的董事長蔡仁雄來重慶與其見面，其當時已向蔡 仁雄說明其與被告間不可能有什麼資金聯繫，其沒有向被告 收過任何回扣；因為旅額消費的回扣，是由臺灣旅行社交給 重慶海外旅行社的領隊，再由領隊上交部分回扣給公司，所 以被告不可能直接向其本人或重慶海外旅行社支付回扣；且 其向重慶海外旅行社查詢過，重慶海外旅行社在99年10月份 就支付給被告最後一筆團費，被告不可能在100 年的時候才 支付回扣，這在邏輯上是說不通；被告在100 年1 月19日並 沒有與重慶海外旅行社就應支付給姊妹旅行社的團費等費用 進行對帳，也沒有支付其任何費用等語（見調偵卷第14-16 頁）。據此，證人唐煌雖證稱重慶海外旅行社在99年10月份 就支付給被告最後一筆團費，被告在100 年1 月19日並沒有 與重慶海外旅行社就應支付給姊妹旅行社的團費等費用進行 對帳，也沒有支付其任何費用等語。然據被告之供述、證人 蔡仁雄之證述佐以卷附被告入出境資料、中國銀行客戶回單 、重慶中國銀行交易紀錄及中國銀行交易客戶留存聯影本（ 他卷第3 、14、33、43頁），被告確有於100 年1 月19日前
往重慶中國銀行開戶，並由重慶海外旅行社匯入60萬元。此 外，據本院依兩岸司法互助管道向重慶海外旅行社調取之銀 行付款憑證所示，重慶海外旅行社確有於100 年1 月19日支 付應付姊妹旅行社團費60萬元之紀錄，且遲至100 年8 月間 ，仍有給付姊妹旅行社團費之紀錄（見本院易字卷第170 、 187 頁），可見證人唐煌證稱：因為重慶海外旅行社在99年 10月份就支付給被告最後一筆團費，被告不可能在100 年的 時候才支付回扣，被告也沒有在100 年1 月19日與其對帳等 情，顯與事實不符。則證人唐煌接受公安詢問時，對於其與 姊妹旅行社業務往來之情形，是否仍能清楚記憶、有無確實 回想其當初與被告接觸之情形、是否僅憑印象回答、其印象 是否正確，已非無疑。且證人唐煌因滯留大陸地區所在不明 而無法傳喚，未曾到庭實際接受被告及辯護人對質詰問，其 於大陸公安詢問時所為之陳述，其真實性、憑信性如何，本 院已無從審酌。其證述內容又有前開與事實不符之瑕疵，已 難遽信。再者，據證人唐煌於公安詢問時所述，大陸旅行社 在和臺灣旅行社合作中，只存在收取購物及自費景點回扣之 法，且係由大陸組團社之領隊收取後，上繳部分予公司等情 （見調偵卷第15-16 頁），則證人唐煌若有額外向被告收取 其他回扣，當非為重慶海外旅行社所許，又或其所收取之回 告即應繳回公司。是證人唐煌若自承其額外向被告收取10萬 餘元之回扣，即有可能對重慶海外旅行社負有法律責任。就 此而言，其與被告間似立於利害衝突之地位。則苟唐煌確有 向被告收取額外之回扣，亦難期待證人唐煌對此能夠據實以 告。從而，其雖證稱未曾向被告收取任何費用等語，然其可 信性尚嫌薄弱，要難逕採為不利於被告之證據。 ㈣又依證人即姊妹旅行社代表人蔡仁雄於本院審理時證稱：姊 妹旅行社與大陸旅行社的業務都是由被告負責，其知道大陸 團來臺消費會有購物獎金的退佣，但其不清楚有沒有人頭費 ，購物獎金由大陸領隊拿走之後，就看他們公司怎麼處理或 他個人拿走，看他們內部怎麼規定，其沒有去過問；至於姊 妹旅行社與重慶海外旅行社是否有約定退佣或回扣，是被告 接的業務，其不清楚；其是因為最後團費結清後還差10萬元 ，又親自到大陸與唐煌確認沒有收回扣後，才認為該10萬元 為被告所侵占等語（見本院易字卷第111-113 、116 頁）。 可知姊妹旅行社與大陸旅行社之業務，均係由被告負責，證 人蔡仁雄對於姊妹旅行社與重慶海外旅行社間，有無約定回 扣、有無人頭佣金等情，均不明瞭，僅因團費帳目短差，唐 煌又否認有向被告收取回扣，始認被告將該款項侵占入己。 然臺灣旅行社依大陸旅行團來臺人數給付佣金予大陸旅行社
之關係人，乃業界慣行等情，為旅行公會全聯會來函說明如 前。則被告辯稱其係因唐煌之要求而給付10萬餘元等情，並 無悖於常情之處。且證人唐煌陳述之可信性實屬薄弱等情， 業已說明如前。是證人蔡仁雄轉述唐煌之陳述所為之證述內 容，自亦難逕採為不利於被告之證據。
㈤另證人即姊妹旅行社會計人員姚麗玲於本院審理時雖證稱： 姊妹旅行社接洽大陸團時，會有購物佣金，店家會匯給公司 ，佣金會給導遊及領隊，但帳不是其計算的，不會由其經手 ，是前端的經辦人員算的，其不知道怎麼算；其作帳時都是 用一個團款明細表的總數去核對對方匯進來的總額，沒有用 團費去扣佣金的情形；姊妹旅行社與大陸方面的佣金約定是 如何計帳其並不知道，只有被告知道，因為業務是被告在接 洽的，其沒有記過這樣子的帳等語（見本院易字卷第217 頁 背面至第218 頁、第222 頁）。然衡諸證人姚麗玲擔任姊妹 旅行社之會計人員，僅負責處理會計帳目，並未實際參與大 陸旅行團間之業務，亦非負責開拓、接洽之業務人員，對於 業界是否有佣金之約定、如何計算、分配等情，並不熟悉， 自無從據其所述，證明姊妹旅行社與重慶海外旅行社間，除 購物佣金外，即無其他佣金或回扣之約定。再者，證人姚麗 玲雖證稱其除了本案製作過佣金支出之會計傳票以外，並不 曾作過類似的會計帳目等語（見本院易字卷第220 頁背面） 。然證人蔡仁雄及姚麗玲於本院審理中均證稱姊妹旅行社接 待大陸旅行團在臺消費，店家回支付姊妹旅行社佣金。且依 卷附財政部北區國稅局桃園分局函，以及該函所附姊妹旅行 社營利事業所得稅結算申報書所示（見本院易字卷第290-29 2 頁），姊妹旅行社於99、100 年間，申報佣金收入之數額 均為「0 」，而為財政部北區國稅局桃園分局查獲分別漏報 佣金收入129 萬8,194 元、69萬9,263 元。可見姊妹旅行社 雖然實際上受有佣金收入，卻未如實申報為營利事業所得。 又旅行社支付導遊、領隊、司機或大陸旅行社之購物佣金支 出，既係自店家所給付之佣金收入作分配，則姊妹旅行社於 結算營利事業所得時，當不至又行申報佣金支出，造成未有 佣金收入卻有佣金支出之矛盾情形。是姊妹旅行社就佣金之 收入及支出，是否均有按實申報，均屬有疑。進而證人姚麗 玲證稱其除本案以外，未曾製作過類似之佣金支出傳票等語 ，仍不足據以證明姊妹旅行社與大陸旅行社往來，均不曾支 付佣金。
㈥又據證人金可文於本院審理時證稱：其於100 年1 月18、19 日有陪同被告前往重慶海外旅行社對帳，但當時沒有對到帳 ，計算購物佣金的購物及自費一覽表是回到臺灣後，重慶海
外旅行社才傳真過來的，其才陸續對帳；被告在重慶時有說 唐煌拿了10萬元的佣金，要其回臺灣後要跟重慶海外旅行社 要那張表核對；其後來對帳的結果是正確的等語（見本院易 字卷第255 頁背面、第256 頁、第261 頁、第263 頁），以 及被告於本院審理時供稱：其前往重慶海外旅行社時，並不 知道總共要收多少團費，金可文有帶逐團資料過去，但因為 行程緊湊，也沒有跟金可文確認，當晚在飯店時，唐煌說要 支付10萬餘元的佣金，其就向金可文拿了約3,000 多元的零 頭，隔天開戶後又領了10萬元，才將款項交給唐煌，後來回 到臺灣後，金可文才跟重慶海外旅行社拿到那張表，所以購 物佣金在大陸時是還算不出來的等語（見本院易字卷第312 頁至第313 頁背面），可知被告在提領10萬元時，並不清楚 實際應收取多少團費，也無從得知接待重慶海外旅行社組團 來臺消費總額，自無從預先知悉應給付重慶海外旅行社之佣 金數額為何。若其自重慶海外旅行社所給付之團費中，恣意 提領款項而侵占入己，並佯稱為佣金支出，則金可文返臺並 取得重慶海外旅行社所交付之購物及自費一覽表後，極為容 易發現與實際核算金額有所出入。此外，據金可文於本院審 理中證稱：其與被告回到臺灣後，有向會計室核銷佣金支出 ，10萬元的部分是由被告報給會計室，而其餘佣金部分是由 其所報等語（見本院易字卷第264 頁背面），可見被告供稱 ：為了支付唐煌佣金，其有向金可文拿了約3,000 多元的零 頭等語，應可採信。而被告若企圖以支付佣金之名義侵占重 慶海外旅行社所支付之團款，大可直接自帳戶中提領所欲侵 占款項之整數即可，實無須另向金可文要求自差旅費中拿取 數千元之零頭數額，而徒使過程更為繁複，又有使金可文察 覺異狀之風險，亦與常情相違。從而，應認若非經唐煌要求 ，被告當不至向金可文拿取3,000 餘元之現金，另自帳戶內 提領10萬元。是被告辯稱其係因唐煌之要求，始提領並交付 10萬3,000 餘元予唐煌等情，應屬有據。 ㈦況且，唐煌當時既為重慶海外旅行社之總經理，此有其名片 影本在卷可參（見他卷第63頁），且依唐煌於大陸地區公安 詢問時證稱：其與被告因旅行業務而認識，某天被告打電話 提出希望可以由姊妹旅行社來接重慶海外旅行社的來臺業務 ，其考慮到姊妹旅行社提出的價格較優惠，即指示業務部分 具體和被告接洽，很快達成合作協議等語（見偵卷第14頁） ，堪認被告係透過唐煌始取得與重慶海外旅行社合作之機會 ，而唐煌又係該旅行社之總經理，衡情係掌握重慶海外旅行 社組團來臺之業務，並有權決定是否繼續與姊妹旅行社合作 ，被告受唐煌要求而交付佣金，衡情自難斷然拒絕。復佐以
旅行公會全聯會105 年8 月25日中旅聯字第108 號函覆稱： 業界按組團人數退佣給大陸組團社關係人是習慣等情（見本 院易字卷第289 頁），應認被告辯稱係依唐煌之要求，另行 支付10萬餘元之佣金予唐煌等語，要屬業界之慣例，並非無 稽。
㈧又依法務部依司法互助請求大陸地區主管部門調查回覆之資 料所示：本案被告提領2 筆款項之業務發生在中國銀行重慶 八一路支行，客戶每日提領金額並無限制，但每筆提領5 萬 元以上者，必須由業務經理授權，而被告分2 筆提款，前後 間隔僅1 分鐘，可能是提款人自己要求，或是當班業務經理 不在崗，無法授權，經辦人員不得不分兩筆取款等情（見調 偵卷第12頁），可見在中國銀行重慶分行臨櫃提款，每筆金 額超過5 萬元者，即需由銀行經理授權，若經理不在場而無 法授權，即無法提領超5 萬元之額度。足徵被告辯稱本案係 因大陸地區金融管控始分2 次各提領5 萬元等語，尚無悖於 常情，難認有何規避大額提領之企圖。
五、綜上所述，本案尚乏確實之證據，證明被告將10萬元侵占入 己，且被告辯稱提領10萬元係為支付佣金一節，亦合於旅遊 業之慣行，是公訴人所舉前開證據，尚不足以達於通常一般 之人均不致於有所懷疑、堪予確信已臻真實之程度，尚有合 理性之懷疑存在，而不能使本院形成被告有罪之心證，核屬 不能證明被告犯罪，應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1項，判決如主文。本案經檢察官周彤芬到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 俞力華
法 官 涂偉俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王岫雯
中 華 民 國 105 年 10 月 4 日