臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度訴字第763號
103年度訴字第102號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 楊皓鈞
選任辯護人 黃柏承律師
陳俊隆律師
被 告 李柏元
選任辯護人 徐建弘律師
被 告 李孝庭
選任辯護人 羅美鈴律師
被 告 邱顯鴻
温文翔
上 二 人
指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯
被 告 李文斌 男 24歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住新竹縣○○鄉○○村00鄰○○街00號
選任辯護人 林仕訪律師
葉禮榕律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年
度偵字第10582 號）及追加起訴（103 年度蒞追字第2 號），本
院判決如下：
主 文
辰○○犯如附表一編號1 、3 至12、14至16所示之罪，各處同附表編號所示之刑。應執行有期徒刑柒年，沒收部分併執行之。其餘被訴部分無罪。
庚○○販賣第三級毒品（如附表一編號2 所示），處有期徒刑貳年拾月。未扣案如附表二編號2 所示之物、犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
癸○○共同販賣第三級毒品（如附表一編號3 所示），處有期徒刑壹年肆月。未扣案如附表二編號1 、3 所示之物、犯罪所得新臺幣貳佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○共同販賣第三級毒品（如附表一編號13所示），處有期徒刑貳年捌月。未扣案如附表二編號5 所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘被訴部分無罪。
己○○犯如附表一編號9 、15、16所示之罪，各處同附表編號所示之刑。應執行有期徒刑貳年，沒收部分併執行之。
戊○○無罪。
事 實
一、辰○○、庚○○、癸○○、甲○○、己○○均明知愷他命（ Ketamine，俗稱愷他命）為毒品危害防制條例所管制之第三 級毒品，依法不得販賣，竟分別為下列犯行：
㈠ 辰○○基於販賣第三級毒品以營利之犯意（即如附表一編號 1 、5 至8 、10至12、14所示部分），及與黃○傑（民國85 年1 月生，為少年，真實姓名年籍詳卷，惟無證據證明辰○ ○明知或可得而知其為少年）共同基於販賣第三級毒品愷他 命以營利之犯意聯絡（即如附表一編號4 所示部分），以門 號0000000000號行動電話作為聯絡工具（其中如附表一編號 6 、11、12所示部分未使用此電話聯繫），黃○傑則使用門 號0000000000號行動電話聯繫（僅如附表一編號4 所示部分 ），分別於如附表一編號1 、4 至8 、10至12、14所示之時 間、地點，以同附表編號所示之交易方式、價金、數量，各 販賣愷他命予同附表編號所示之徐國紘等人，並收取價金。 ㈡ 辰○○與癸○○共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡 分別以所持門號0000000000號、0000000000號行動電話作為 聯絡工具，於如附表一編號3 所示之時間、地點，以如附表 編號3 所示之交易方式、價金、數量，販賣愷他命予寅○○ ，並收取價金。
㈢ 辰○○與己○○共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡 ，分別以所持門號0000000000號、0000000000號行動電話作 為聯絡工具（惟其中如附表一編號9 部分無證據證明有使用 上開電話聯繫），於如附表一編號9 、15、16所示之時間、 地點，以同附表編號所示之交易方式、價金、數量，販賣愷 他命予同附表編號所示之子○○等人，並收取價金。 ㈣ 庚○○基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以門號00000000 00號行動電話作為聯絡工具，於如附表一編號2 所示之時間 、地點，以如附表編號2 所示之交易方式、價金、數量，販 賣愷他命予丑○○，並收取價金。
㈤ 甲○○與巳○○（83年12月生，為少年，真實姓名年籍詳卷 ，但無證據證明甲○○明知或可得而知其為少年）共同基於 販賣第三級毒品以營利之犯意犯意聯絡，以門號0000000000 號行動電話作為聯絡工具，於如附表一編號13所示之時間、 地點，以如附表編號13所示之交易方式、價金、數量，販賣 愷他命予一同購毒之午○○、乙○○，並收取價金。二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第 159 條之 1 至第 159 條之 4 之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。查證人徐國紘、寅○○、辛○○、子○○、鄧婷 尹、丁○○、彭彥綸、壬○○、卯○○於警詢及偵訊時之證 述、證人癸○○於警詢時之證述，對被告辰○○而言，雖為 被告以外之人於審判外之言詞陳述；證人寅○○於警詢、偵 訊之證述，對被告癸○○而言，固為被告以外之人於審判外 之言詞陳述；證人子○○、壬○○、卯○○於警詢、偵訊之 證述，對被告己○○而言，為被告以外之人於審判外之言詞 陳述；證人午○○、乙○○於偵訊時之證述，對被告甲○○ 而言，亦為被告以外之人於審判外之言詞陳述，然均經本院 依法踐行調查證據程序，檢察官、被告辰○○、癸○○、己 ○○、甲○○及其等辯護人均同意有證據能力（見訴字卷㈠ 第85頁反面、第108 、209 頁、第250 頁反面、第261 頁反 面、訴字卷㈡第32頁），且迄本院言詞辯論終結前未就供述 證據之證據能力聲明異議，本院審酌其陳述作成時之情況， 核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實 所必要，應認以之作為證據為適當，依前揭法條意旨，得援 為本案證據。至於被告庚○○、甲○○所涉犯罪部分，本院 直接引用證人丑○○、乙○○於偵訊及審理時之證述，未引 用其等於警詢時之證述，故不再贅論其等於警詢時證述之證 據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要 件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具 有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分 有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦 應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外 部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則
虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反 對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定 ，例如⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況 下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或 變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生；⑵有意識的迴避 ：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員 所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同 情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；⑶受外力 干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之 陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等 外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員 參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證 述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；⑷事後串謀：目擊 證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機編造事實， 客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性 。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後 情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形， 其陳述即易偏離事實而較不可信等。又所謂「必要性」要件 ，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不 符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知 道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法 院96年度臺上字第4304號、第4365號、第4414號判決意旨參 照）。經查：證人午○○於警詢時所為之陳述，對於被告甲 ○○而言，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證 據，且被告甲○○及其辯護人否認其證據能力（見訴字卷㈠ 第250 頁反面），惟證人午○○於102 年1 月22日之警詢時 ，就其持門號0000000000號行動電話與被告甲○○所持門號 0000000000號行動電話，於101 年5 月29日晚間通話，係因 其與證人乙○○一同向被告甲○○購買愷他命，嗣於通話後 之同日晚間在桃園市中壢區南亞技術學院（現改制為桃園創 新科技大學，以下以舊制稱之）後門之全家便利商店，以新 臺幣（下同）200 元之價金向出面交易綽號「小毛」之巳○ ○購買不到1 公克之愷他命等情證述綦詳，惟於審理時對於 上開供述內容、相關所詢，一概均稱忘記了、沒有印象云云 （詳如後述），前後顯有不一，然證人午○○警詢證述之記 載內容係採一問一答方式，且警詢筆錄之製作形式亦無不可 信之瑕疵；而證人午○○於警詢時之證述較接近案發時點， 記憶應較為清晰，且當時被告甲○○並未在旁，證人午○○ 較無因迴護被告甲○○或不想生事而迴避作證之動機，憑信 性甚高；又證人午○○於102 年1 月22日之警詢及偵訊時，
對於門號0000000000號行動電話為其所使用，且該門號行動 電話與被告甲○○所持門號0000000000號行動電話於101 年 5 月29日之通聯譯文內容，係雙方買賣愷他命之對話等基本 事實之陳述始終一致，在偵查及審理中亦未對檢察官及法官 表示於警詢時遭受不正方法詢問或非出於其自由意志而為證 述；復證人午○○於審理中證稱：我警詢時之證述均係誠實 回答等語（見訴字卷㈡第114 頁正、反面），已自承於警詢 時係據實陳述，應屬可信，準上各情，證人午○○於警詢中 陳述之任意性、信用性已獲確保，而具有較可信之特別情況 。再證人午○○於該次警詢證述涉及被告甲○○有無於如附 表編號13所示之時、地販賣愷他命予證人午○○、乙○○之 事實，乃用以證明被告甲○○犯罪成立與否之必要證據，且 自客觀環境、條件觀察，以之為本案證據尚無不當，本院亦 已踐行人證之法定調查程序，依法命證人午○○具結陳述後 ，並予被告甲○○及辯護人詰問、辯論之機會，揆諸前揭說 明，證人午○○於102 年1 月22日之警詢陳述，自得作為證 據。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 規定甚明。稽之立法理由，乃檢察官實施刑事訴訟程序，多 能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆 錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適 格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明 ，非許空泛指摘（最高法院100 年度臺上字第652 號判決意 旨可資參照）。查被告庚○○及其辯護人雖主張證人丑○○ 於檢察官前具結之證述無證據能力（見刑事準備狀，訴字卷 ㈠第190 頁反面），然未釋明該陳述有何顯不可信之情況， 揆諸前揭說明，仍應認該陳述有證據能力，且被告庚○○於 審理期日已對證人丑○○進行詰問，被告庚○○之對質詰問 權亦獲保障，是證人丑○○於偵查時之具結證述自得作為本 判決之基礎。
四、本院以下所引之通訊監聽譯文，均經本院核發通訊監察書予 以監聽錄音所製作，且監聽門號0000000000號行動電話為被 告辰○○所持用、門號0000000000號行動電話為被告己○○ 所持用、門號0000000000號行動電話為被告庚○○所持用、 門號0000000000號行動電話為被告甲○○所持用，並有本院 100 年度聲監續字第87、327 、1812、2875號、101 年度聲 監續字第338 、579 、1499、1745號通訊監察書各1 份在卷 可稽（見訴字卷㈠第121 至122 、127 至128 、137 至138 、143 至144 頁、第266 頁正、反面、第267 頁正、反面、
第268 頁正、反面、第269 頁正、反面），為司法警察機關 依法實施監聽之結果，係實施刑事訴訟程序之公務員依法定 程序所取得之證據，而該監聽錄音製作之譯文，雖為偵查犯 罪機關單方面製作，然被告辰○○、庚○○、癸○○、己○ ○、甲○○及其等辯護人對於以下所引監聽譯文之真實性均 無爭執（見訴字卷㈡第30頁反面至第32頁、訴字卷㈡第52至 53頁、第64頁反面至第65頁），本院於審理時已踐行證據調 查程序，並審酌電話監聽侵害被告辰○○、庚○○、癸○○ 、己○○、甲○○權益之種類及輕重、對於被告辰○○、庚 ○○、癸○○、己○○、甲○○訴訟上防禦不利益之程度、 犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之 均衡維護，認上開電話監聽譯文合於比例原則，該等證據依 刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，自有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：
㈠ 被告辰○○如附表一編號1 、3 至12、14至16所示之販賣第 三級毒品部分：
⒈上開事實，業據被告辰○○於本院準備程序及審理中均坦承 不諱（見訴字卷㈠第78頁反面至第83頁、第86至87頁、第20 6 頁反面至第208 頁反面、第209 頁反面至第210 頁、第26 0 頁反面至第261 頁、訴字卷㈡第30頁反面），核與證人即 購毒者徐國紘、寅○○、辛○○、子○○、鄧婷尹、丁○○ 、彭彥綸（原名：彭介民）、壬○○、卯○○於警詢及偵訊 時之證述、證人即同案被告癸○○、證人即共犯黃○傑於警 詢時之證述、證人即同案被告己○○於審理時之證述大致相 符（見偵字卷㈠第45至47頁、偵字卷㈡第60至61、140 至14 2 頁、偵字卷㈢第4 至5 、23至25、28至30、54至55、72至 73、117 至118 、131 至132 、144 至145 頁、偵字卷㈣第 4 至5 、95至96頁、偵字卷㈤第32至33、98至99、102 至10 3 、105 至106 、118 至119 、123 至124 、128 至129 頁 、訴字卷㈡第141 頁反面至第143 頁反面），並有門號0000 000000號行動電話於101 年3 月11日與門號0000000000號行 動電話之通訊監察譯文（如附表一編號1 ）、於100 年7 月 11日與門號0000000000號、0000000000號行動電話之通訊監 察譯文（如附表一編號3 ）、於101 年1 月28日與門號0000 000000號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文（如附表 一編號4 ）、於100 年10月2 日與門號0000000000號行動電 話之通訊監察譯文（如附表一編號5 ）、於100 年1 月17日 、同年3 月11日與門號0000000000號行動電話之通訊監察譯 文（如附表一編號7 、8 ）、於100 年3 月7 日、同年月8
日與門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（如附表編 號10）、於100 年1 月17日與門號0000000000號行動電話之 通訊監察譯文（如附表一編號14）、於101 年2 月8 日與門 號0000000000號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文（ 如附表一編號15）、於101 年3 月2 日與門號0000000000號 、0000000000號行動電話之通訊監察譯文（如附表一編號16 ）、門號0000000000號行動電話於101 年6 月24日與門號00 00000000號行動電話之通訊監察譯文（如附表一編號9 ）各 1 份在卷可佐（見偵字卷㈠第67至68頁、偵字卷㈡第145 頁 、偵字卷㈢第16、39至40、45至46、63、80、126 、153 頁 、偵字卷㈣第10至11頁），足認被告辰○○前開任意性自白 與事實相符，堪予採信。
⒉被告辰○○如附表一編號1 所示之販賣第三級毒品部分，被 告辰○○雖於準備程序時供稱：這次是我自己把愷他命交付 給徐國紘的，沒有透過李家成等語（見訴字卷㈠第208 頁正 、反面），然證人徐國紘於偵訊時證稱：我於101 年3 月11 日在我位於桃園市中壢區環南路之租屋處，以500 元之價金 向辰○○購買1 小包愷他命，是辰○○叫別人拿來給我的， 來的人是誰我沒印象等語（見偵字卷㈣第95至96頁），而證 人徐國紘已陳明購毒之對象為被告辰○○，並無謊稱係被告 辰○○以外之人交付愷他命予自己之必要，是其於偵訊時證 述係由被告辰○○以外之人交付愷他命之情節，應非子虛， 且被告辰○○以門號0000000000號行動電話於101 年3 月11 日下午3 時42分與證人徐國紘所持門號0000000000號行動電 話商談毒品交易事宜，證人徐國紘稱：「你找一個人跟我聯 絡，我要那個（即愷他命）阿」，被告辰○○即回「好我知 道，我叫他打給你」，隨即被告辰○○撥打李家成所持門號 0000000000號行動電話，被告辰○○稱「電話給你00000000 00」，李家成回應「在哪裡阿？」，被告辰○○又稱「你打 給他嘛？你不要問我好不好？」、「趕快打給他」，李家成 則回「0000000000」、「好」等情，有門號0000000000號行 動電話於該日與門號0000000000號、0000000000號行動電話 之通訊監察譯文1 份在卷可稽（見偵字卷㈣第10至11頁）， 可見被告辰○○在電話中告知證人徐國紘將請他人與其聯絡 ，且於與證人徐國紘洽談上開愷他命買賣事宜後緊接撥打電 話予李家成，並將證人徐國紘之行動電話號碼告知李家成， 亦可徵證人徐國紘於偵訊時證稱該次係由被告辰○○以外之 人交付愷他命一情屬實，惟證人即門號0000000000號行動電 話之持用人李家成於警詢時證稱：我沒有接受辰○○之指示 前往與徐國紘交易毒品等語（見偵字卷㈡第34頁至第35頁反
面），且卷內確無證人李家成當日撥打電話予證人徐國紘之 通聯記錄或相關通訊監察譯文，則無法排除辰○○事後改請 他人代交愷他命予證人徐國紘之情，應認被告辰○○係另請 身分不詳之成年人代送愷他命予證人徐國紘。至於被告辰○ ○與證人徐國紘達成愷他命買賣之合意後，雖係透過該身分 不詳之成年人與證人徐國紘完成交易，然依卷內資料，無證 據認定該人是否能藉由該愷他命包裝之形式或被告辰○○之 告知，得知被告辰○○委託其交付證人徐國紘者為愷他命， 是無從認定該人是否為意圖營利共同基於販賣第三級毒品之 犯意聯絡送交愷他命給證人徐國紘，附此敘明。 ⒊被告辰○○如附表一編號4 所示之販賣第三級毒品部分： 被告辰○○於準備程序時供稱：這次我有無透過他人把愷他 命交付給的寅○○，我已無印象等語（見訴字卷㈠第208 頁 反面），證人寅○○於警詢及偵訊時證稱：我於101 年1 月 28日撥打電話給辰○○後，過半小時黃○傑就到桃園市中壢 區忠愛莊全家便利商店附近將1 小包愷他命交給我，我也把 400 元交給他等語（見偵字卷㈡第142 頁、偵字卷㈤第23至 24頁），證人黃○傑於警詢時證稱：辰○○以門號00000000 00號行動電話於101 年1 月28日下午1 時26分撥打我所持門 號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，就是辰○○指示 我販賣愷他命予寅○○之通話內容，而我確實有於該通話結 束約半小時後，至桃園市中壢區忠愛莊之全家便利商店交付 1 小包愷他命予寅○○，並向他收取400 元等語（見偵字卷 ㈡第60至61頁），且被告辰○○於101 年1 月28日下午1 時 26分以門號0000000000號行動電話撥打寅○○所持門號0000 000000號行動電話聯繫愷他命交易事宜，告知證人寅○○將 請他人撥打電話與其聯繫後，緊接於同日時27分以同一門號 行動電話撥打證人黃○傑上開門號行動電話，並在電話中指 示證人黃○傑致電綽號「千里馬」之證人寅○○等節，有門 號0000000000號行動電話於101 年1 月28日與門號00000000 00號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文1 份在卷可參 （見偵字卷㈡第145 頁），則被告辰○○與證人寅○○人達 成愷他命買賣之合意後，係透過證人黃○傑與證人寅○○完 成交易，應可認定。
⒋被告辰○○如附表一編號10 所示之販賣第三級毒品部分： 被告辰○○於準備程序時陳稱：這次應該是我自己交付愷他 命予鄧婷尹等語（見訴字卷㈠第208 頁反面），惟證人鄧婷 尹於偵訊及審理時證稱：我於100 年3 月7 日晚間11時5 分 、11時28分打電話給辰○○購買愷他命後，一名辰○○的小 弟前來我位於桃園市中壢區環西路2 段法國香榭社區租屋處
，拿1 包5 公克的愷他命給我，我交給他1,500 元等語（見 偵字卷㈢第73頁、偵字卷㈤第102 至103 頁），而證人鄧婷 尹已陳明購毒之對象為被告辰○○，並無謊稱係被告辰○○ 以外之人交付愷他命予自己之必要，是其於偵訊時證述係由 被告辰○○以外之人交付愷他命之情節，應非虛妄，則被告 辰○○與證人鄧婷尹達成愷他命買賣之合意後，雖係透過該 身分不詳之成年男子與證人鄧婷尹完成交易，惟依卷內資料 ，亦無證據認定該人是否能藉由該愷他命包裝之形式或被告 辰○○之告知，得知被告辰○○委託其交付證人鄧庭尹者為 愷他命，是無從認定該人是否為意圖營利共同基於販賣第三 級毒品之犯意聯絡送交愷他命給證人鄧婷尹，併此敘明。 ㈡ 被告癸○○如附表一編號3 所示之販賣第三級毒品部分 ⒈前揭事實，已據被告癸○○於警詢、本院準備程序及審理時 ，均坦認無訛（見偵字卷㈠第45至47頁、訴字卷㈠第78頁反 面至第79頁、第83至84頁、第248 頁反面），核與證人即購 毒者寅○○於警詢、偵訊及審理時之證述大致相符（見偵字 卷㈡第140 至141 頁、偵字卷㈤第23至24頁、訴字卷㈡第88 頁至第90頁反面），並有門號0000000000號行動電話於100 年7 月11日與門號0000000000號、0000000000號行動電話之 通訊監察譯文1 份存卷足憑（見偵字卷㈠第67至68頁），可 佐被告癸○○上開任意性自白與事實相符，應堪採信。 ⒉被告癸○○於準備程序時先稱：當天寅○○將愷他命的價金 400 元交給我，我把愷他命交給他等語（見訴字卷㈠第83頁 反面至第84頁），後改稱：我那天沒有向寅○○收到販賣愷 他命之價金，因寅○○在檳榔攤上班，是由辰○○跟他收取 的等語（見訴字卷㈠第250 頁正、反面），前後固有不一， 惟證人寅○○於審理時證稱：我當天確實有自癸○○處取得 價值為400 元的愷他命，該次購買愷他命之價金最後仍有給 付，但我對於該價金400 元是否是當場付給癸○○一事已無 印象，而確實有過癸○○交付愷他命給我，我價金後付之情 況等語（見訴字卷㈡第90頁正、反面），酌以被告辰○○於 準備程序時自承該次交易確有自寅○○處取得400 元之價金 等情（見訴字卷㈠第79頁反面），可認關於如附表一編號3 所示被告辰○○、癸○○共同販賣愷他命予寅○○部分，係 由被告癸○○交付愷他命予證人寅○○後，證人寅○○再將 該次購買愷他命之價金，於桃園地區某檳榔攤交付被告辰○ ○。
㈢ 被告己○○如附表一編號9 、15、16所示之販賣第三級毒品 部分：
⒈前開事實，業為被告己○○於本院準備程序及審理時，均自
承不諱（見訴字卷㈠第104 頁反面至第106 頁反面），核與 證人即購毒者子○○於警詢、偵訊及審理時之證述、證人即 購毒者壬○○、卯○○於警詢及偵訊時之證述、證人即同案 被告辰○○於審理時之證述大致相符（見偵字卷㈢第23至25 、28至30、54至55、144 至145 頁、偵字卷㈤第98至99、12 3 至124 、128 至129 頁、訴字卷㈡第91至97、140 至141 頁），並有門號0000000000號行動電話於101 年6 月24日與 門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（如附表編號9 ，此部分係被告己○○於完成愷他命交易後一周內與證人子 ○○之通話內容）、門號0000000000號行動電話於101 年2 月8 日與門號0000000000號、0000000000號行動電話之通訊 監察譯文（如附表編號15）、於101 年3 月2 日與門號0000 000000號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文（如附表 一編號16）各1 份（見偵字卷㈢第46、63、153 頁），足佐 被告己○○前揭任意性自白與事實相符，堪予信實。 ⒉至於被告己○○之辯護人雖稱：被告己○○所涉上開犯行， 係由被告辰○○分別與購毒者達成愷他命買賣之合意後，其 再依被告辰○○之指示送交愷他命予購毒者，應僅構成幫助 販賣第三級毒品罪云云（見訴字卷㈢第173 頁反面），惟按 刑法關於共同正犯與幫助犯之區別，係以行為人之主觀犯意 及客觀行為，作為判斷之標準。詳言之，凡以自己犯罪之意 思，而參與犯罪之構成要件（以內）行為，或構成要件以外 之行為，均為共同正犯；雖係以幫助他人犯罪之意思，但所 參與者，屬構成要件以內之行為者，亦為共同正犯；祇有以 幫助犯罪之意思，且所為並係構成要件之外之行為，始為幫 助犯。而販賣行為，可從買賣雙方之詢價、看貨開始，以迄 約定成交、收款、付貨為止，各階段均屬其構成要件以內之 行為，參與其中部分，即應成立共同正犯（最高法院101 年 度臺上字第6297號判決意旨參照）。被告辰○○各與證人子 ○○、壬○○、卯○○達成愷他命買賣之合意後，被告己○ ○復依被告辰○○之指示，分別將愷他命送交予證人子○○ 、壬○○、卯○○，並向其等收取販毒價金等事實，業據本 院認定如前，被告己○○又於本院準備程序時自承其因上開 毒品交易各取得80元、80元、120 元等情（見訴字卷㈠第10 5 至106 頁），由此可知，被告己○○對如附表一編號9 、 15、16所示之愷他命交易之時、地、對象、重量及價金等重 要事項均知之甚詳，且於事後更能獲得金錢，其主觀上顯係 以自己犯罪之意思而參與送交愷他命予買方及收款等販賣第 三級毒品之構成要件行為，已屬共同正犯之行為，非僅提供 構成要件以外行為助力之幫助犯，是被告己○○之辯護人上
開所辯，容有誤會。
㈣ 被告庚○○如附表一編號2所示之販賣第三級毒品部分 訊據被告庚○○固坦承有於101 年5 月27日晚間、同年月28 日凌晨以門號0000000000號行動電話與丑○○所持門號0000 00000 號行動電話聯繫，並有於通話後不久見面之事實，惟 矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：那天是丑○○一 直問我之前的愷他命都是找誰拿，我被問得很煩，就跟他見 面跟他說我取得毒品之管道等語（見訴字卷㈠第84頁、訴字 卷㈢第90頁反面、第172 頁），被告庚○○之辯護人則以： 被告庚○○本有施用愷他命之習慣，而丑○○為被告庚○○ 之國中學長，其知悉被告庚○○有施用愷他命之習慣，一直 請被告庚○○幫他向藥頭購買愷他命，此即在二人之通訊監 察譯文中，被告庚○○未有向丑○○兜售毒品之用語，反見 丑○○一再以「麻煩」字眼拜託庚○○幫忙購買愷他命，但 被告庚○○當時找不到藥頭，對於丑○○持續之來電煩不勝 煩，遂與丑○○相約見面，告知無法代購愷他命之事，實無 販賣第三級毒品愷他命予丑○○之情等語（見刑事準備狀、 刑事辯護意旨狀，訴字卷㈠第190 頁、訴字卷㈢第172 、17 9 至181 頁），經查：
⒈證人即購毒者丑○○於偵訊時證稱：我於101 年5 月27日晚 間8 時13分，先以電話與庚○○聯繫購買愷他命事宜，嗣於 同日晚間，在桃園市平鎮區中豐路上的全國電子專賣店門口 ，向庚○○購買價金1,500 元、5 公克的愷他命等語明確（ 見偵字卷㈤第20至21頁），雖於審理時改稱：我警詢時稱我 於101 年5 月27日晚間在平鎮市中豐路與環南路口的全國電 子專賣店前向庚○○購買價金1,500 元、5 公克的愷他命， 是因為我當時還有在施用愷他命而迷糊、恍神，心裡想的跟 講出來的有誤差，而其實我是把錢交給庚○○，請他幫我去 向他人購買愷他命，我偵訊時稱我向庚○○購買愷他命也是 講錯了。而在我與庚○○於101 年5 月27日晚間8 時13分通 話前，我有請庚○○去幫我拿愷他命，庚○○還沒拿給我， 所以他說「那我就在等，你也，我要拿鹽巴是嗎？」，我回 「你有必要那麼兇嗎？」，是我等很久一直催他，他才生氣 地說要拿鹽巴出來；我又稱「那你要想一下我要怎麼講阿」 ，他回「想一下，叫跟他講晚一點」，我說「媽！昨天我就 講了結果又到今天」，他說「那你就沒有啊！他要你怎麼辦 嘛！對不對？是不是一樣意思」，我說「麻煩啦」，他稱「 你跟他講12點以前啦」，是因當時我跟另一人要施用愷他命 ，由我出面向庚○○幫我們拿愷他命，最後2 則通訊監察譯 文是我跟庚○○確認見面地點，而見面時間是在末通電話（
10 1年5 月28日凌晨0 時5 分）後約15分鐘，地點是在桃園 市平鎮區華南銀行門口，見面後我有跟庚○○拿到5 公克之 愷他命，並交付1,500 元給庚○○等語（見訴字卷㈢第86頁 至第90頁反面），惟證人丑○○關於其有於如附表一編號2 所示之時、地，因交易愷他命之事與被告庚○○聯絡並相約 見面，二人見面後，其自被告庚○○處取得5 公克之愷他命 ，並交付被告庚○○1,500 元之價金等情，仍堅證不疑，且 觀被告庚○○所持門號0000000000號行動電話與證人丑○○ 所持門號0000000000號行動電話於101 年5 月27日晚間8 時 13分 之通訊監察譯文如下：
被告庚○○：喂！
證人丑○○：在那裡？
被告庚○○：一樣阿！你要問幾次阿！
證人丑○○：ㄐ巴！現在很晚了ㄟ
被告庚○○：我也在等阿！對不對？
證人丑○○：那是有人在問了昧！
被告庚○○：那我就在等，你也，我要拿「鹽巴」是嗎？ 證人丑○○：靠么！你有必要那麼兇嗎？
被告庚○○：不是阿！你就這樣一直問我就說好我會打給你 ，我現在，我又還沒好，你又打來一樣意思阿
！對不對？
證人丑○○：那你要想一下我要怎麼講阿！
被告庚○○：想一下！就跟他講晚一點！
證人丑○○：媽！昨天我就講了結果又到今天。 被告庚○○：那你就沒有阿！他要你怎麼辦嘛！對不對？是 不是一樣意思？
證人丑○○：麻煩啦！
被告庚○○：你跟他講12點以前啦！
證人丑○○：確定？
被告庚○○：對啦！…
二人復以上開行動電話分別於同日晚間11時28分、11時45分 、翌（28）日凌晨0 時5 分三度連繫，相約於「全國電子」 附近之「華南銀行門口」等情，有被告庚○○所持門號0000 000000號行動電話與證人丑○○所持門號0000000000號行動 電話於101 年5 月27日、同年月28日之通訊監察譯文1 份在 卷可憑（見偵字卷㈠第95至96頁），依該通訊監察譯文，可 見證人丑○○有催促被告庚○○拿出某物之情，被告庚○○ 則以態度不佳之語氣怒稱要拿「鹽巴」出來，但終未拒絕被 告庚○○之請求，仍承諾在該通話之日晚間12時前交付該物 品，雖在該通話中雙方隱晦避談該物品之名稱，惟販賣毒品
為重罪，衡諸常情交易雙方在電話中常以隱晦之文字稱渠等 所欲交易之毒品，且被告庚○○表示手邊尚無證人丑○○需 求之物，因證人丑○○之催促感到不滿，其等該通話在談論 有關愷他命交易之事，實昭然若揭，況被告庚○○亦不否認 證人丑○○在該電話中所談論者為愷他命（惟辯稱證人丑○ ○係請其代購愷他命，此部分所辯不足採信，詳如後述）， 是該通訊監察譯文內容核與證人丑○○於偵訊及審理時證稱 當日撥打該等電話予被告庚○○，係為取得愷他命而與被告 庚○○相約見面，見面後交付1,500 元予被告庚○○，並自 被告庚○○處取得愷他命之情大致相符，而被告庚○○於警 詢、本院準備程序及審理時亦坦承確有於上開時、地與證人 丑○○見面之情（見偵字卷㈠第77至79頁、訴字卷㈠第84頁 、訴字卷㈢第90頁反面），亦足佐證人丑○○上開於偵訊時 所證，當日係以電話聯繫被告庚○○，以1,500 元之價金， 向被告庚○○購得5 公克之愷他命等情非虛，應可信實。 ⒉證人丑○○前於偵訊時已就其向被告庚○○購買愷他命之事 實證述明確，毫無提及有關委請被告庚○○代購愷他命等情 ，卻於審理時改稱上開代購愷他命乙節，即屬有疑，且倘被 告庚○○無利可圖而非販賣該愷他命之人，而僅係為證人丑 ○○代購愷他命，則當其遭證人丑○○催促，因此心生不滿