臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度重訴字第一二二九號
原 告 新光人壽保險股份有限公司
法定代理人 吳東進 住
訴訟代理人 項程文 住
王建強 住
劉玉梅 住
被 告 鄒錦章 住
（
被 告 顧正隆 住
右一人
訴訟代理人 林菊芳律師
李蓓律師
被 告 許鄒錦隆 住
右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：
主 文
被告鄒錦章、許鄒錦隆應連帶給付原告新台幣壹億零伍佰參拾捌萬玖仟伍佰玖拾貳元，及自民國八十六年十月三十一日起至清償日止，按年息百分之十點七五計算之利息，暨按上開利率計算之違約金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告鄒錦章、許鄒錦隆連帶負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）一億零五百三十八萬九千五百九十二 元，及自民國八十六年十月三十一日起至清償日止，按年息百分之十點七五計算 之利息，及按上開利率百分之二十計算之違約金。貳、陳述：
按系爭本票之付款地為台北市中山區○○○路○段一二三號，及依約定書及保證 書之合意約定，本件係屬 鈞院管轄，合先敘明。 被告鄒錦章以其所有坐落台中市○區○○○段八二五地號及同段九二九三至九二 九六建號房屋（下稱系爭不動產）設定本金最高限額抵押權予原告，擔保其本人 對原告所負一切債務之清償，嗣於八十年八月三十日邀同被告許鄒錦隆及顧正隆 為連帶保證人（被告許鄒錦隆及顧正隆各於借款參億捌仟萬元及貳億捌仟萬元所 生之債務範圍內負連帶保證之責），向原告借款參億捌仟萬元，約定借款期間自 八十年八月三十日起至八十三年八月三十日止，按年息百分之十、七五計付利息 及違約金，先繳利息後還本金。被告鄒錦章並於八十年八月二十九日邀同被告顧 正隆為發票人，共同簽發予原告票載金額為貳億捌仟萬元，約定依年息百分之十 、七五按月計付利息，到期日為八十三年八月三十日，並約定免除作成拒絕證書 及通知之本票乙紙，以清償前開部份借款債務。詎被告鄒錦章於借款期間到期即 八十三年八月三十日仍未償還本金，經原告屢次催討及提示前開本票後，除被告
仍拒不償還本金外，僅繳納逾期利息至八十四年八月一日，嗣經原告實行抵押權 就設定標的強制執行以供求償後，計算債權金額至八十六年十月三十日止，依序 抵充利息及本金之結果，仍分配不足壹億零伍佰參拾捌萬玖仟伍佰玖拾貳元，為 此，依票據、消費借貸暨連帶保證法律關係，訴請判決如聲明所示。 對被告抗辯之陳述：
㈠借據六雖載明「借款人、連帶保證人及擔保物提供人均願切實遵守另向貴公司 簽訂之約定書所列各條款，將該約定書視為本借據之一部份」，但該約定僅得 證明當時原告與被告為補借據內容之不足，有另簽一份約定書之合意；然是否 簽有約定書仍須視當時情況而定。惟實際上因故未簽有約定書者，則就未約定 之事項應適用保證書及民法之規定。
㈡被告顧正隆辯稱約定書之空白處另書有與原告間特別約定「鄒錦章所提供台中 市○區○○○段八二五地號土地及同段九二九三至九二九六建號房屋之抵押物 應應優先用以清償顧正隆所保證之貳億捌仟萬元本息」云云： １被告顧正隆就此有利之事實，負有舉證之責。且若約定書上真有特別約定， 則其應有保留乙份以作將來證明之用，故其應提出約定書加以證明。 ２原告與被告鄒錦章間僅成立依借貸金額為參億捌仟萬元之消費借貸契約，並 非二個消費借貸契約，故拍賣該抵押物所得之金額應用以清償被告鄒錦章對 原告參億捌仟萬元之消費借貸契約，絕非被告顧正隆抗辯之「應優先用以清 償顧正隆所保證之貳億捌仟萬元本息」。 ３依保證書之約定「：保證人願與債務人負連帶償還之責，如債務人到期不能 償付或拒絕履行償還義務或拒絕履行保證義務時，不論該項債務有無提供擔 保品或預計該項擔保品之處分所得價金是否足以清償債務，或票據借據證書 之形式、要件、請求手續等縱有不完備之處，一經貴公司通知，保證人願意 立即如數代為清償，決不以貴公司未對債務人先行提訴或將其所有財產先為 強制執行或以其他任何口實延緩保證責任之履行致貴公司受任何損失，保證 人自願拋棄民法債篇第二十四節保證各法條內有關保證人之權利：」，另被 告顧正隆於保證書所載之特別約定：「本人連帶保證人保證部份為鄒僅章以 台中市○區○○○段八二五地號土地及台中市同段九二九三至九二九六建號 房屋抵押借款新台幣貳億捌仟萬元正及借貸利息、遲延利息、違約金及各項 費用」，故被告顧正隆所應負保證責任之內容及範圍可由保證書各項約定加 以確定。由是可知，縱當時簽有約定書，其上之特別約定亦不可能與保證書 之各項約定不同。被告顧正隆辯稱約定書載有不同之約定，顯不足採。且其 已拋棄先訴抗辯權，斷無可能再約定「鄒錦章提供之抵押物應優先用以清償 顧正隆所保證之貳億捌仟萬元本息」，原告亦不可能以此種約定限制自己之 求償方法。
㈢被告顧正隆辯稱「系爭不動產之買賣價金總共為貳億伍仟伍佰萬元，實不明何 以本件貸款竟能超貸至參億捌仟萬元」，其自應就此事實負舉證之責。 ㈣被告顧正隆主張原告之票款請求權並無消滅時效中斷之情形，原告就被告顧正 隆財產為假扣押強制執行之行為，不能再適用民法第一二九條第二項第五款之 規定，究其性質，充其量只能認為是同條第一項第一款之請求而已云云，而拒
絕原告之請求；惟查：
１強制執行法修改前，第五條曾有「假扣押、假處分及假執行之裁判，其執行 得依職權為之」之規定，職是之故，民法第一二九條第二項第五款區分「開 始執行行為」、「聲請強制執行」二種不同規定；析言之，於舊強制執行法 時代，法院依職權所為之假扣押、假處分及假執行固應依上開民法條文之「 開始執行行為」而中斷消滅時效，惟債權人依聲請所為之假扣押、假處分及 假執行依前所述亦屬請求法院協助行使權利的方式之一，則自應依該款後段 之「聲請強制執行」而仍能有中斷消滅時效之法律效果，理論始能一貫。 ２現行強制執行法雖刪除上述假扣押、假處分及假執行之裁判得由法院依職權 執行之規定，自與債權人依聲請所為之假扣押、假處分及假執行得為時效中 斷事由無涉，蓋本事由性質上即應屬民法第一二九條第二項第五款後段之「 聲請強制執行」，而屬法定時效中斷事由，強制執行法修正前或修正後皆然 ，被告未區分依聲請或依職權所為之假扣押，而得出本件原告依法聲請假扣 押強制執行不能作為消滅時效中斷事由之解釋，顯有誤會。 ３另按「本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人聲請命債權人於一定期 間內起訴」，民事訴訟法第五百二十九條第一項訂有明文，此乃因假扣押執 行究非具有確定力之本案強制執行，是故法律特設此制度以保障債務人之權 利；析言之，債務人若對債權人之假扣押執行有所爭議，應依本條規定行使 權利，況債權人已繳交相當金額之擔保金，若謂假扣押執行不能有中斷時效 之法律效果，依前所述不僅與法理有違，亦對債權人不公平；本件原告於八 十五年十一月間行使假扣押權利，並於原抵押物拍定後就不足額部分向被告 顧正隆聲請發支付命令，權利之行使毫無怠惰可言，惟被告顧正隆卻遲至八 十八年一月以後始向法院聲請命原告起訴，準此，權利之行使有所延誤者反 為被告顧正隆。
㈣被告顧正隆自始即知本件貸款金額為參億捌仟萬元，則依民法第九十八條規定 探求兩造間之所謂「有限保證」，其真意係指被告之保證責任上限以兩億捌仟 萬元及利息、違約金及各項費用為限，而非原告就主債務向被告鄒錦章求償超 過上開金額後即不得再向被告顧正隆求償其餘不足金額。原告訴請被告顧正隆 連帶給付之主張自屬有據。
參、證據：提出本票、借據、約定書、保證書、台灣台中地方法院八十五年度執字第 一三一二○號強制執行金額計算書分配表影本各乙件為證。乙、被告顧正隆方面：
壹、聲明：
請求駁回原告之訴。
票款部分如為不利於被告之判決，請准供擔保免為假執行。貳、陳述：
被告顧正隆擔任被告鄒錦章連帶保證人向原告貸款貳億捌千萬元之事實經過： ㈠被告鄒錦章前向被告顧正隆購買系爭不動產，總價貳億伍仟伍佰萬元，因尚欠 尾款壹億捌仟多萬元未付，被告鄒錦章乃提供伊所購前開不動產為抵押物，並 邀同被告顧正隆為連帶保證人向原告申辦貸款。
㈡八十年八月二十四日被告顧正隆與鄒錦章至原告處辦理該項抵押貸款手續，由 被告鄒錦章事先接洽之原告公司職員江明德負責辦理，叫被告顧正隆先於借據 、保證書上簽好名後，經辦人江明德始填上借款金額為參億捌仟萬元，顧正隆 因覺此抵押貸款金額頗不合理，不願保證，乃立即將已簽好之名字予以刪除（ 見原證二借據、保證書上顧正隆於所簽之名均已刪掉）後離去。而被告顧正隆 既拒絕為借貸金額參億捌仟萬元之連帶保證人，則與原告間之保證契約顯意思 為合致，自無由成立為參億捌仟萬元借貸之保證契約。 ㈢被告鄒錦章另於八十年八月二十六日邀同被告許鄒錦隆及第三人鄒進財為連帶 保證人至原告處辦理貸款參億捌仟萬元之保證簽章及對保手續，被告許鄒錦隆 、鄒進財乃在上開顧正隆已刪除連帶保證人姓名之借據、保證書上簽章（見原 證二連帶保證人許鄒錦隆、鄒進財之簽名日期），顧正隆對此事毫無所悉，亦 根本不識也未見過許鄒錦隆、鄒進財二人。 ㈣原告嗣於八十年八月二十七日即以前開不動產為抵押物，以被告鄒錦章為債務 人、設定人，為本金最高限額肆億陸仟萬元之抵押權設定登記，並於翌日登記 完畢。
㈤詎被告鄒錦章於八十年八月二十六日竟隱瞞已覓得許鄒錦隆、鄒進財為其連帶 保證人向原告貸款參億捌仟萬元之事實，再與被告顧正隆接洽，被告顧正隆為 收取售屋尾款，乃於八十年八月二十九日與被告鄒錦章再至新光公司辦理貸款 貳億捌仟萬元之保證簽章及對保手續，當天除與被告鄒錦章為共同發票人，簽 有一紙金額貳億捌仟萬元，未載到期日之本票（見原證一，當時江明德及鄒錦 章告以此本票即係本件貸款之借據，而顧正隆亦不悉鄒錦章另有其他連帶保證 人，是顧正隆一直以為八十年八月二十四日鄒錦章原所簽參億捌仟萬元之借據 已因顧正隆劃掉簽名而作廢不用）暨其授權書（被證二）外，尚另簽有以本金 貳億捌仟萬元為限額之保證書（見原證二）及約定書各乙紙，且顧正隆為慎重 起見，特於保證書空白處書寫「本人連帶保證人保證部份為鄒錦章以台中市○ 區○○○段八二五地號土地及台中市同段九二九三、九二九四、九二九五、九 二九六建號房屋抵押借款新台幣貳億捌仟萬元正及借貸利息、遲延利息、違約 金及各項費用」等語，並於約定書空白處亦加書其意略謂：「鄒錦章所提供台 中市○區○○○段八二五地號土地及同段九二九三～九二九六建號房屋之抵押 物應優先用以清償顧正隆所保證之貳億捌仟萬元本息」之語。 ㈥迨至八十五年十一月，被告顧正隆所有房屋突遭原告假扣押，惟之前原告迄未 向被告顧正隆請求清償過，被告顧正隆根本不明所以，故當時曾去函原告，請 求將原擔保所簽各項契約影本發給被告顧正隆，包括：借據（本票）、契約書 （指保證書及約定書）、授權書、鄒錦章購屋契約、原借款償還情形及尚欠本 息共若干，其他本人（顧正隆）所簽各項文件等；此因任何人與銀行有交易行 為時，向來是由銀行保留相關文書資料，斷無可能還會交付客戶保存乙份之理 ，此乃眾所周知之事實，故被告顧正隆手邊當時並無任何資料，始有向其請求 發給之舉。
㈦上開被證四之函件去函後，卻如石沈大海，毫無回音，同年（八十五年）間原 告則另向台中地院聲請拍賣抵押物，並延至八十八年一月間聲請台中地院對顧
正隆發支付命令，於因拍賣抵押物已受償本息共三六六，○六七，六四五元後 ，猶以支付命令請求被告顧正隆給付貳億捌仟萬元本息，經顧正隆異議並聲請 命其起訴後，原告始於向鈞院遞狀起訴，提起本件訴訟。其起訴狀內對顧正隆 一方面基於票款請求權，一方面基於保證責任請求就其所主張借款因拍賣抵押 物分配尚不足之壹億零伍佰參拾捌萬玖仟伍佰玖拾貳元，與債務人鄒錦章及另 一連帶保證人許鄒錦隆負連帶清償之責。
原告之票款請求權早因時效完成而消滅：
㈠依票據法第二十二條規定：「票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算， 三年間不行使，因時效而消滅」，茲原告所提出之本票，已經其填載到期日為 八十三年八月三十日，則原告對本票發票人顧正隆之票款請求權至八十六年八 月三十日即已因時效完成而消滅矣！被告顧正隆爰行使民法第一四四條規定之 抗辯權，拒絕給付原告所主張之票款請求。 ㈡本件票款請求權並無中斷時效之事由：
１關於假扣押、假處分及假執行裁判之執行，早先於修正公布之強制執行法第 五條原係規定「假扣押、假處分及假執行之裁判，其執行應依職權為之」， 而當時民法第一二九條第二項第五款規定：「開始執行行為或聲請強制執行 與起訴有同一效力」，對於該款之解釋，依學者之通說，前半段所謂「開始 執行行為」，係指法院依職權對假扣押、假處分或假執行的裁判所為之執行 行為而言。後半段所謂「聲請強制執行」，則指其他依債權人聲請而開始的 強制執行。彼時因假扣押、假處分及假執行之執行行為，只有一種「應由法 院依職權為之」之情形（其執行程序乃是於法院為准許之裁判後，應由該法 院依職權將裁判正本，直接移送民事執行處為之執行︶，故就民法第一二九 條第二項第五款之適用，可謂涇渭分明；凡是假扣押、假處分及假執行之執 行行為，均屬該款前半段所謂之「開始執行行為」，而其他依債權人聲請而 開始的強制執行，則屬該款後半段所謂之「聲請強制執行」。 ２嗣強制執行法於六十四年四月二十二日修正，將第五條第一項修改為「假扣 押、假處分及假執行之裁判，其執行得依職權為之」，彼時民法第一二九條 第二項第五款規定仍同為：「開始執行行為或聲請強制執行與起訴有同一效 力」。而就民法第一二九條第二項第五款前半段所謂「開始執行行為」之解 釋，依學者之見解，仍指法院「依職權」對假扣押、假處分或假執行的裁判 所為之強制執行，而後半段所謂「聲請強制執行」，則指其他依債權人聲請 而開始的強制執行，換言之，強制執行法於修正後，因假扣押、假處分、假 執行等裁判之執行已分成「由法院依職權為之」或「依債權人之聲請為之」 兩種情形，就民法第一二九條第二項第五款前半段之適用範圍，即已「縮減 」為只能適用於法院「依職權」對假扣押、假處分或假執行的裁判所為之強 制執行，而不及於依債權人之聲請所為之假扣押、假處分或假執行之強制執 行。然則，是否可將「依債權人之聲請所為之假扣押、假處分之執行」解釋 為改併入後段，歸類為以「聲請強制執行」而為中斷事由？卻並未見學者有 持肯定見解者。事實上，依理論而言，此亦確不可行，蓋： ⑴聲請假扣押或假處分，依民事訴訟法明文乃以「保全」將來之強制執行為
目的，亦即只為確保其債權將來有實現之保障，並無督促債務人即時履行 之含義，故基本上，是否得與民法第一二九條所定「請求」、「起訴」、 聲請發支付命令、聲請調解或提付仲裁、申報和解債權或破產債權等行為 相提並論，使其亦有中斷消滅時效之效果？顯即有問題。 ⑵通說均以強制執行為「由執行法院藉公權力以實現權利人請求權之行為」 ，惟聲請假扣押、假處分之執行，僅係聲請法院為保全將來強制執行之行 為，如在假扣押之執行僅止於扣押債務人之財產權，假處分之執行僅止於 保持執行標的之現有狀態，與實現權利人之請求權，以及聲請強制執行「 實現」債權人之權利，均有相當距離，是否適於引用「聲請強制執行」之 規定，使具中斷消滅時效之效果？理論上亦顯有問題。 ３是故，即使在舊強制執行法（即修正之強制執行法）時代，依債權人聲請所 為之假扣押、假處分之執行行為，因與所謂「聲請強制執行」之性質不同， 顯不能任意將其改歸類為民法第一二九條第二項第五款後段所謂之「聲請強 制執行」，認其與起訴有同一效力，而有中斷消滅時效之法律效果，其理至 明。
４強制執行法嗣又於八十五年十月九日作大幅度修正，已刪除上述假扣押、假 處分及假執行之裁判得由法院依職權執行之規定，則一切強制執行程序均須 依債權人之聲請為之，民法第一二九條第二項第五款前半段所定「開始為執 行行為」之中斷事由，即根本無復適用餘地，故學者認為該款前半段與民法 一三六條第一項規定，均將難逃刪除之命運。換言之，於修正強制執行法後 ，因已無「由法院依職權為之」之情形，則凡是假扣押、假處分、假執行之 執行均無再適用民法第一二九條第二項第五款前半段規定之餘地，認其與起 訴有同一效力，而可為時效中斷之事由。又揆諸前揭說明，即使於修正之舊 強制執行法時代，依債權人聲請所為之假扣押、假處分之執行行為，理論上 本已不能改依該款後段之「聲請強制執行」而認其可為中斷時效事由，嗣於 修正強制執行法後，更無理由反倒擴張解釋為可依該款後段之「聲請強制執 行」而認其可為中斷時效事由矣！
５原告自承於八十五年十月十八日以系爭票據關係聲請假扣押裁定，嗣並於八 十五年十一月五日由台灣士林地方法院民事執行處函囑地政機關就顧正隆財 產為假扣押查封登記，則此項假扣押執行顯係於強制執行法八十五年十月九 日修正公布並施行後始為之，當屬依債權人（即原告）之聲請所為者，揆諸 前揭說明，自不能再適用民法第一二九條第二項第五款之規定（無論前半段 或後半段），認此一假扣押執行行為與起訴有同一效力，而可中斷時效之進 行矣！該項假扣押之強制執行，究其性質，充其量只能認為是民法第一二九 條第一項第一款之「請求」而已，雖亦有中斷時效之效力，惟依民法第一三 ○條規定，請求權人仍必須在為假扣押強制執行後六個月內起訴，否則視為 不中斷。而本件原告於假扣押被告顧正隆之財產後，係延至八十八年四月十 三日始向鈞院遞狀起訴，提起本件訴訟，已早逾其為「請求」後六個月之期 間，然則該項前於所為之假扣押強制執行，顯仍無消滅時效中斷之效力；更 何況原告當初係僅就貳億捌仟萬元本票票款，「於壹仟伍佰萬元之範圍內」
為假扣押，亦難認已就伊於本件所主張之壹億零伍佰參拾捌萬玖仟伍佰玖拾 貳元之票款債權曾提出過「請求」，故無論如何，均難認該項假扣押之強制 執行對本件原告之票款請求權有合法之中斷時效效力，是被告顧正隆仍得行 使民法第一四四條規定之抗辯權，拒絕給付本件原告所主張之票款請求，其 理甚明。原告主張本件票款請求權有消滅時效中斷之情形云云，委無可採。 原告基於保證關係請求被告顧正隆清償拍賣抵押物不足額部份，亦屬無理： ㈠本件之主債務人鄒錦章係分別以「許鄒錦隆、鄒進財」及顧正隆為定額連帶保 證人而向原告貸款，約定「許鄒錦隆、鄒進財」就被告鄒錦章向原告所負之債 務在本金參億捌仟萬元範圍內，被告顧正隆則在本金貳億捌仟萬元範圍內，負 連帶清償之保證責任。「許鄒錦隆、鄒進財」與顧正隆間並無連帶保證之關係 ，亦非連帶債務人，故「許鄒錦隆、鄒進財」、顧正隆自應各依所約定之保證 額度負其責任，而彼此間不負連帶責任。準此，因主債務人鄒錦章實際共積欠 原告參億捌仟萬元之本金及其利息，是則鄒錦章應依其與原告間消費借貸之法 律關係負償還參億捌仟萬元本息、費用之責，而該參億捌仟萬元本息、費用應 由「許鄒錦隆、鄒進財」依連帶保證之法律關係，與鄒錦章負連帶清償責任， 其中貳億捌仟萬元本息、費用部份由顧正隆依連帶保證之法律關係，與鄒錦章 負連帶清償責任。
㈡上開所謂顧正隆或「許鄒錦隆、鄒進財二人」各自所為分別係本金貳億捌仟萬 元、參億捌仟萬元之「定額」連帶保證，依吾人通常之認知，該項「額度」自 均指由零開始往上數至貳億捌仟萬元，或由零開始往上數至參億捌仟萬元之部 位之意，而絕非倒過來由參億捌仟萬元之處往回數計貳億捌仟萬元之數量後， 達到壹億元之部位為止，或由參億捌仟萬元之處往回數計參億捌仟萬元之數量 後，回歸到零之部位為止之意。因此顧正隆所保證者當然亦係指由零開始至貳 億捌仟萬元本息、費用之部份，而「許鄒錦隆、鄒進財」所保證者係指由零開 始至參億捌仟萬元本息、費用之部份，其中由零開始至貳億捌仟萬元本息、費 用部份為兩組保證人保證責任重疊之部份。同理，債務人為清償時，亦應同此 數法，視其獲償金額自零往上數至該額度處，以消除受清償之部份。 ㈢原告自承兩造間之所謂「有限保證」，係指被告之保證責任「上限」以貳億捌 仟萬元本息、費用等為限，則依理被告顧正隆當然僅於其約定限度內之貳億捌 仟萬元本息、費用等範圍內負保證責任。更何況被告顧正隆尚於保證書上另註 明「本人保證部份為鄒錦章以台中市○區○○○段八二五地號土地及台中市○ 段九二九三～九二九六建號房屋抵押借款新台幣貳億捌仟萬元正及借貸利息丶 」，則被告顧正隆所保證部份與鄒錦章以系爭抵押物所擔保之部份，均係主債 務人鄒錦章向原告借款貳億捌仟萬元本息、費用部份之債務甚明，換言之，貳 億捌仟萬元借款部分不惟有系爭抵押物之物保，亦有顧正隆之人保︵另亦有「 許鄒錦隆、鄒 進財二人」之人保（債權人即原告）於本金貳億捌仟萬元借款 範圍內，欲就物保或人保求償固均無不可，但無論如何不能雙重受償，而只能 「擇一行使」，此乃當然之理（最高法院六十九年台上字第一九二四號判例參 照）。
㈣原告既已就物保求償（拍賣抵押物），且事實上受償達超過貳億捌仟萬元本息
、費用之金額，而就上開貳億捌仟萬元本息、費用限額範圍內主債務人鄒錦章 所負債務，原告本即只能就實行擔保物權受清償或請求保證人清償擇一行使而 已，不得雙重受償，茲既已行使抵押權且因此受償超過上開限額，則顧正隆所 保證部份（即由零開始往上數至貳億捌仟萬元本息、費用部份），應已全數獲 償，僅就該部份債務為保證之人保（顧正隆）可免其保證責任，原告不得再向 保證人顧正隆求償。至於原告就主債務人鄒錦章積欠其總借款本金參億捌仟萬 元之債務，經拍賣抵押物尚未受償部份（即本件原告所請求之一億零五百三十 八萬九千五百九十二元），依法原告即只能向主債務人鄒錦章及就參億捌仟萬 元借款全額均負保證責任之連帶保證人許鄒錦隆、鄒進財請求。參、證據：提出台中市○區○○○段九二九三～九二九六建號建物舊登記謄本各乙份 、顧正隆與鄒錦章於八十年八月二十九日所簽授權書乙份、台灣士林地方法院八 十五年度裁全字第二二二四號假扣押裁定及債權人新光公司假扣押聲請狀暨顧正 隆所有房屋建物登記謄本各乙份、顧正隆申請書乙份、台灣台中地方法院八十八 年度促字第七五八六號支付命令乙份（以上均為影本）為證。聲請訊問證人劉益 民、江明德。
丙、被告鄒錦章、許鄒錦隆：未於言詞辯論其日到場，亦未提出任何書狀或為任何陳 述。
丁、本院依職權向台灣台中地方法院調取八十五年度民執七字第一三一二０號強制執 行卷宗。
理 由
壹、程序方面：
原告主張兩造合意以本院為第一審管轄法院之事實，業據其提出本票、約定書、 保證書為證，依民事訴訟法第二十四條第一項規定，本院有第一審管轄權。 被告鄒錦章、許鄒錦隆均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：
原告主張被告鄒錦章以系爭不動產設定本金最高限額抵押權予原告，擔保其本人 對原告所負一切債務之清償，嗣於八十年八月三十日邀同被告許鄒錦隆及顧正隆 為連帶保證人（被告許鄒錦隆及顧正隆各於借款參億捌仟萬元及貳億捌仟萬元所 生之債務範圍內負連帶保證之責），向原告借款參億捌仟萬元，約定借款期間自 八十年八月三十日起至八十三年八月三十日止，按年息百分之十點七五計付利息 及違約金，先繳利息後還本金。被告鄒錦章並於八十年八月二十九日邀同被告顧 正隆為發票人，共同簽發予原告票載金額為貳億捌仟萬元，約定依年息百分之十 點七五按月計付利息，到期日為八十三年八月三十日，並約定免除作成拒絕證書 及通知之本票乙紙，以清償前開部份借款債務。詎被告鄒錦章於借款期間到期即 八十三年八月三十日仍未償還本金，經原告屢次催討及提示前開本票，實行抵押 權後，仍分配不足壹億零伍佰參拾捌萬玖仟伍佰玖拾貳元，為此，依票據、消費 借貸暨連帶保證法律關係，訴請判決如聲明所示等情；被告顧正隆則以原告雖對 其財產為假扣押執行，但其票款請求權已時效完成而消滅。又其僅願就主債務人 鄒錦章於貳億捌仟萬元借貸範圍內為保證責任，特於保證書空白處書寫「本人連
帶保證人保證部份為鄒錦章以台中市○區○○○段八二五地號土地及台中市同段 九二九三、九二九四、九二九五、九二九六建號房屋抵押借款新台幣貳億捌仟萬 元正及借貸利息、遲延利息、違約金及各項費用」等語，並於約定書空白處亦加 書其意略謂：「鄒錦章所提供台中市○區○○○段八二五地號土地及同段九二九 三～九二九六建號房屋之抵押物應優先用以清償顧正隆所保證之貳億捌仟萬元本 息」之語，原告竟於拍賣系爭不動產求償後，仍對被告顧正隆請求，顯無依據， 應無理由等語，資為抗辯。
原告主張之上開事實，業據其提出本票、借據、約定書、保證書、台灣台中地方 法院八十五年度執字第一三一二○號強制執行金額計算書分配表等件為證，且為 被告顧正隆所不爭執，復經本院向台灣台中地方法院調閱上開強制執行卷宗查核 屬實，此部分事實自堪信為真。
按票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算，三年間不行使，即因時效而消 滅，票據法第二十二條第一項定有明文。本件原告據以請求之本票，已經其填載 到期日為八十三年八月三十日，有卷附本票可參，可知原告對於發票人之票據上 權利於八十六年八月三十日之時即因時效經過而消滅，至原告是否有時效中斷事 由，雖陳稱於八十五年十月十八日以系爭票據關係聲請假扣押裁定，並於八十五 年十一月五日由台灣士林地方法院民事執行處函囑地政機關就被告顧正隆財產為 假扣押查封登記，與起訴有同一效力，自得中斷時效之進行等語，但為被告顧正 隆所否認，從而，假扣押之執行是否為時效中斷事由，乃首應審究之處。經查： ㈠按本於私法自治原則，民法上私權之行使，原應尊重當事人之意思，但如權利 人長期不行使權利，或知他人侵害其權利而不加以排除，則因長久繼續之狀態 將影響原有法律秩序之正常維持，因而產生時效制度，以適應既定事實並承認 新法律秩序之建立。又由於時效制度與社會秩序維護有密切關係，基於公益之 理由，不得由當事人約定延長或縮短，除有中斷事由外，權利人權利行使之消 滅時效則持續進行。但未免時效中斷與時效制度之精神相悖離，中斷事由終止 時，時效即重行起算。民法第一百二十九條第一項已明文消滅時效中斷事由為 請求、承認及起訴，復於同條第二項規定與起訴有同一效力之事項，其第五款 並有「開始執行行為或聲請強制執行」之規定，故而，原告如已對被告顧正隆 開始執行或聲請強制執行，自得依此為時效中斷之主張。 ㈡關於假扣押、假處分及假執行裁判之執行，早先於修正公布之強制執行法第五 條原係規定「假扣押、假處分及假執行之裁判，其執行應依職權為之」，而當 時民法第一百二十九條第二項第五款規定：「開始執行行為或聲請強制執行與 起訴有同一效力」，對於該款之解釋，依學者之通說，前半段所謂「開始執行 行為」，係指法院依職權對假扣押、假處分或假執行的裁判所為之執行行為而 言。後半段所謂「聲請強制執行」，則指其他依債權人聲請而開始的強制執行 （參鄭玉波著民法總則五十一年七月版第三六八頁）。彼時因假扣押、假處分 及假執行之執行行為，只有一種「應由法院依職權為之」之情形（其執行程序 乃是於法院為准許之裁判後，應由該法院依職權將裁判正本，直接移送民事執 行處為之執行，參黃棟培著強制執行法釋義四十八年十二月版第二一、二二頁 ），故就民法第一百二十九條第二項第五款之適用，可謂涇渭分明；凡是假扣
押、假處分及假執行之執行行為，均屬該款前半段所謂之「開始執行行為」， 而其他依債權人聲請而開始的強制執行，則屬該款後半段所謂之「聲請強制執 行」。
㈢嗣強制執行法於六十四年四月二十二日修正，將第五條第一項修改為「假扣押 、假處分及假執行之裁判，其執行得依職權為之」，彼時民法第一百二十九條 第二項第五款規定仍同為：「開始執行行為或聲請強制執行與起訴有同一效力 」。亦即，強制執行法於修正後，因假扣押、假處分、假執行等裁判之執行已 分成「由法院依職權為之」或「依債權人之聲請為之」兩種情形，就民法第一 百二十九條第二項第五款前半段之適用範圍，即已「縮減」為只能適用於法院 「依職權」對假扣押、假處分或假執行的裁判所為之強制執行，而不及於依債 權人之聲請所為之假扣押、假處分或假執行之強制執行。然則，是否可將「依 債權人之聲請所為之假扣押、假處分之執行」解釋為改併入後段，歸類為以「 聲請強制執行」而為中斷事由？依理論而言，此亦確不可行，蓋： １聲請假扣押或假處分，依民事訴訟法明文乃以「保全」將來之強制執行為目 的，亦即只為確保其債權將來有實現之保障，並無督促債務人即時履行之含 義，故基本上，是否得與民法第一百二十九條所定「請求」、「起訴」、聲 請發支付命令、聲請調解或提付仲裁、申報和解債權或破產債權等行為相提 並論，使其亦有中斷消滅時效之效果？顯有疑義。 ２強制執行乃「由執行法院藉公權力以實現權利人請求權之行為」，惟聲請假 扣押、假處分之執行，僅係聲請法院為保全將來強制執行之行為，如在假扣 押之執行僅止於扣押債務人之財產權，假處分之執行僅止於保持執行標的之 現有狀態，與實現權利人之請求權，以及聲請強制執行「實現」債權人之權 利，均有相當距離，不應適於引用「聲請強制執行」之規定，使具中斷消滅 時效之效果。
３是故，即使在舊強制執行法（即修正之強制執行法）時代，依債權人聲請所 為之假扣押、假處分之執行行為，因與所謂「聲請強制執行」之性質不同， 顯不能任意將其改歸類為民法第一百二十九條第二項第五款後段所謂之「聲 請強制執行」，認其與起訴有同一效力，而有中斷消滅時效之法律效果，其 理至明。
４強制執行法嗣又於八十五年十月九日作大幅度修正，已刪除上述假扣押、假 處分及假執行之裁判得由法院依職權執行之規定，則一切強制執行程序均須 依債權人之聲請為之，故於八十五年十月九日強制執行法修正公布後，凡是 假扣押、假處分、假執行之執行均無再適用民法第一百二十九條第二項第五 款前半段規定之餘地，認其與起訴有同一效力，而可為時效中斷之事由。又 揆諸前揭說明，即使於修正之舊強制執行法時代，依債權人聲請所為之假扣 押、假處分之執行行為，理論上本已不能改依該款後段之「聲請強制執行」 而認其可為中斷時效事由，嗣於修正強制執行法後，更無理由反倒擴張解釋 為可依該款後段之「聲請強制執行」而認其可為中斷時效事由。 ５原告既自認於八十五年十月十八日始以系爭票據關係聲請假扣押裁定，嗣向 台灣士林地方法院民事執行處聲請假扣押執行，已於八十五年十月九日強制
執行法修正公布之後，法院須依債權人聲請始得對債務人財產為強制執行， 且此強制執行與假扣押執行性質並不相同，原告所為假扣押執行尚與民法第 一百二十九條第二項第五款規定有間，難認與起訴有同一效力，被告顧正隆 所為系爭票據權利已時效完成之抗辯，於法並無不合，原告本於票據關係對 被告顧正隆之請求自不能准許。
原告本於消費借貸及保證法律關係，主張被告顧正隆應對被告鄒錦章之一切債務 負貳億捌仟萬元之最高限額保證，仍應清償就拍賣系爭不動產後之不足額云云， 固提出保證書為證，而被告顧正隆對於其與原告約定者為貳億捌仟萬元為其最高 限額保證之事實並不爭執，則此部分事實堪可認定。惟被告顧正隆否認係約定對 被告鄒錦章之不特定債務為最高限額保證，並辯稱乃以系爭不動產抵押借款貳億 捌仟萬元及借貸利息、遲延利息、違約金及各項費用為保證範圍等語。經查： ㈠原告主張被告顧正隆乃就被告鄒錦章所負一切債務為貳億捌仟萬元之限額保證 ，並舉被告顧正隆所簽之保證書上約定：「連帶保證人顧正隆（以下簡稱保證 人包含保證人之繼承人）今向新光人壽保險股份有限公司（以下簡稱貴公司） 保證，凡貴公司所持有鄒錦章（以下簡稱債務人）於現在及將來所簽發、承兌 、背書、保證或貼現之票據或借據及債務人向貴公司所負其他一切債務，以本 金新台幣貳億捌仟萬元整為限額暨其利息、遲延利息、違約金及各項費用等、 保證人願與債務人負連帶之責：」等語為證，然原告並不否認被告顧正隆於保 證書上另約定：「本人連帶保證人保證部份為鄒錦章以台中市○區○○○段八 二五地號土地及台中市同段九二九三、九二九四、九二九五、九二九六建號房 屋抵押借款新台幣貳億捌仟萬元及借貸利息、遲延利息、違約金及各項費用」 等語，是被告顧正隆與原告應已另行約定保證債務之範圍而排除保證書上原所 為被告鄒錦章一切債務保證之約定。再參以被告顧正隆於八十年八月二十九日 與被告鄒錦章共同簽發，八十三年八月三十日到期本票之票面金額僅為「貳億 捌仟萬元」等情，益見被告顧正隆僅願就被告鄒錦章以系爭不動產抵押借貸貳 億捌仟萬元之範圍內為保證。故原告上開被告顧正隆係就被告鄒錦章之不特定 債務為最高限額保證主張，不足為採。
㈡原告雖主張被告顧正隆於簽發本票及保證書之同時即知悉被告鄒錦章之借貸金 額為參億捌仟萬元，故拍賣系爭不動產所得之金額應用以清償被告鄒錦章對原 告參億捌仟萬元之借貸債務云云。但被告鄒錦章既於保證書上特別註明保證債 務之範圍，且為原告所接受，顯見被告顧正隆所負之保證債務因與原告特別約 定，已限定於系爭不動產設定抵押權所擔保之貳億捌仟萬元借貸債務及其利息 、遲延利息、違約金及各項費用，則不論被告鄒錦章之借貸金額多寡，被告顧 正隆知悉與否，均無法變更被告顧正隆保證債務之範圍，原告此項主張亦不足 採。
㈢原告次主張被告顧正隆已拋棄先訴抗辯權，斷無可能在約定書上註明「鄒錦章 提供之抵押物應優先用以清償顧正隆所保證之貳億捌仟萬元本息」云云。原告 主張被告顧正隆已拋棄先訴抗辯權，不僅保證書可稽，被告顧正隆對此不否認 ，自堪信屬實。但所謂先訴抗辯權，乃保證人於債權人未就主債務人之財產強 制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償之權利，係針對保證債務補充性之
規定。至保證債務之範圍，則基於保證債務從屬性，而得由當事人自由約定， 並屬於保證人義務之約定。先訴抗辯權係債權人求償權之行使問題，不論保證 債務多寡，保證人一旦拋棄先訴抗辯權，僅發生不得拒絕債權人之求償而已， 至於保證債務範圍則屬債權人與保證人另行約定事項，兩者並不衝突。故原告 此項主張，亦難推翻被告顧正隆與原告所為保證債務貳億捌仟萬元約定之事實 。
㈣被告顧正隆所負保證債務既以系爭不動產抵押借貸貳億捌仟萬元及利息、遲延 利息、違約金、各項費用為限，其保證債務範圍業已限縮並確定，業如前述， 因而，系爭不動產拍賣所得價金，應優先清償貳億捌仟萬元之借貸債務。至清 償方式，徵諸卷附台灣台中地方法院八十五年度執字第一三一二０號強制執行 分配表，可得原告就系爭不動產拍賣所得為參億陸仟陸佰零陸萬柒仟陸佰肆拾 伍元，支出之執行費為壹佰捌拾壹萬伍仟柒佰參拾壹元，應徵之土地增值稅為 柒佰玖拾伍萬參仟柒佰柒拾參元。而以貳億捌仟萬元本金按年息百分之十點七 五所計算之八十四年八月一日至八十六年十月三十日（計八百二十二日）之利 息則為陸仟柒佰柒拾捌萬陸仟捌佰肆拾玖元（280,000,000x 10.75/100/365x 822=67,786,849.3。元以下肆捨伍入）。故而，抵充費用、利息之順序計算， 參億陸仟陸佰零陸萬柒仟陸佰肆拾伍元應先扣除執行費、土地增值稅、利息， 其餘額為貳億捌仟捌佰伍拾壹萬壹仟貳佰玖拾貳元 (366,067,645-1,815,731 -7,953,773-67,786,849=288,511,292)，已逾貳億捌仟萬元之原本，故被告顧 正隆所保證之債務業因拍賣系爭不動產而清償完畢，原告再執本票、保證書請 求被告連帶給付壹億零伍佰參拾捌萬玖仟伍佰玖拾貳元，及遲延利息、違約金 之主張，於法無據，不應准許。
第按借用人應於約定期間內，返還與所借用物種類、品質、數量相同之物；又稱 保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任 之契約；又保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠 償及其他從屬於主債務之負擔；另連帶債務之債權人，得對債務人中之一人或數 人，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第四百七十八條、第七百三十九條 、第七百四十條、第二百七十三條第一項分別定有明文。本件原告主張被告鄒錦 章未依約還款，有借據、保證書及分配表為證，則其自應負清償借款之責；又被 告許鄒錦隆既為參億捌仟萬元借貸之連帶保證人，即應負連帶清償責任。故原告 本於借據、約定書、保證書訴請被告鄒錦章、許鄒錦隆連帶給付拍賣系爭不動產 所得後不足之壹億零伍佰參拾捌萬元玖仟伍佰玖拾貳元，及自八十六年十月三十 一日起至清償日止，按年息百分之十點七五計算之利息，暨按上開利率百分之二 十計算之違約金，要無不合，應予准許。至請求被告顧正隆亦應連帶給付上開金 額及遲延利息暨違約金部分，則因被告顧正隆為罹於時效及特定債務範圍保證等 抗辯，原告此部分請求即乏依據，不能准許，應駁回之。 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與判決結果並無影響，茲不再 一一論述，附此敘明。
據上論斷：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十六 日 民事第一庭法 官 許純芳
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
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