臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度訴更字第二四號
原 告 乙○○
訴訟代理人 陳井星 律師
劉慧娟 律師
被 告 甲○○ 住台北市○○○路○段四七號
訴訟代理人 蕭介生 律師
右當事人間確認派下權不存在事件，原告對於中華民國八十八年七月十六日以本院院
八十七年度訴字第四一二八號第一審裁定提起抗告，嗣經即台灣高等法院於中華民國
八十八年九月七日以八十八年度抗字第三００一號裁定廢棄，本院判決如左：
主 文
確認被告與祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮公、周榮文派下權不存在。訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、請求確認被告與祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮公、周榮文派下 權不存在。
二、訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述：
一、程序部分：原告具提起本訴訟之原告適格地位及訴之利益，茲分敘之； ㈠按祭祀公業為派下員全體公同共有。派下員之多寡，於其公同共有權利之 大小，有不可分之牽連關係。如果非派下員而列為派下員，並享受公同共 有權利，對於真正派下員之公同共有權，即不能謂無侵害，此有最高法院 七十年度台上字第九九二號判決闡述甚明。
㈡查本件原告之父為「周讀（瀆）水」、祖父為「周榮士」，而訴外人「周 榮士」為系爭公業之派下員，有台北市政府文獻委員會藏書─「蘇周連氏 族譜」可稽。另查系爭公業自渡台始祖「周可安」以降，「周廣昇」公為 第四世，而系爭公業之享祀人「周元榮」為「周廣昇」之直系血親卑親屬 ，原告為祭祀公業「周廣昇」之派下，並明載為「周廣昇」公之子「周元 榮」公之後代男性子孫，而具系爭祭祀公業派下身分，故原告于本案具當 事人適格。
㈢次查祭祀公業派下權為身分權之一種，根據血統自然取得，原告為系爭公 業派下業如前所述外，另有大安區公所函文及核發公告之本公業派下員名 冊（編號九０四）可資為證，上開名冊經政府機關公告迄今數年猶未有任 何派下員異議而提起確認訴訟，於形式上即應認原告具派下員身分而具原 告適格。更何況原告前于訴訟中除提出戶籍謄本等相關證據證明外，並援 引「蘇周連氏族譜」系統表及周廣昇（星）系統表以資佐證原告確係與本 公業血脈相連（案：蘇周連氏族譜、周廣昇系統表係客觀存在數十年之文 件，有其客觀性，非本案臨訟所為，且為政府機關或公益團體所保管。本 院所函查之機關台北市文獻委員會即其一，其中函查資料之周系三、十一
、廿二頁中顯示原告之世系（記載至原告祖父周榮士，亦可證蘇周連氏族 譜於民國五十四年時即已存在）。且目前系爭公業之實際管理人周光明君 多次致函原告，均以「派下員」相稱，此被告訴訟代理人知之甚詳（案： 被告訴訟代理人與本公業乃至周光明訴訟代理人均同一人，並見更原證五 ) 況被告於本案所提出之文書即「和解調書」（姑不論該文書真偽問題） 上亦有原告之祖父「周榮士」之名字，亦即由被告提呈文書足證其亦承認 原告祖父具派下身分，於本案依禁反言原則（即誠信原則），其自不得再 為相反主張。惟被告卻無端再為爭執，顯係故意爭執，顯見被告詞窮。凡 此，原告確具派下身分而為適格當事人，彰彰明甚。 ㈣末查因本案被告無派下權，卻冒充派下員，對原告派下權益不得謂無侵害 ，從而原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益至明。 二、實體部分
㈠被告不具系爭公業之派下員資格，茲分述如次： ⒈按祭祀公業設立人及其子孫均稱之為派下，屬祭祀公業社團之社員，以男 系子孫為限。出嫁女子之子孫，不得為派下。但女子因其家無男子（兄弟 ）可繼承派下權，而招贅夫，或未招贅生有男子或收養男子者，該男子則 可為派下，前司法行政部編印之「台灣民事習慣調查報告」著有明釋，謹 查被告之母周氏乖應於民國（下同）三十二年三月之前嫁訴外人黃應寅為 妻，則周乖於出嫁后，依從前揭台灣之習慣法，已不可能為系爭公業之派 下，被告固從母姓，亦無法繼承其母周乖（按於四十九年死亡）成為系爭 公業之派下，甚為顯然。
⒉次按系爭祭祀公業係宗法上之遺制，純以派下男子為中心，與現行民法繼 承篇所規定者大異其趣，是系爭祭祀公業之派下員養女之私生子，除該公 業另有規約或特別習慣或得派下員全體同意外，尚難取得派下員身分，內 政部、前司法行政部、台灣省政府民政廳均著有明釋，被告係其母周乖之 「私生子」，「周乖」之生父為「許允」，生母為「許油（氏錢娘）」， 養父為周宗木，姑不論周宗木非系爭公業之派下，縱周宗木為系爭公業之 派下，然系爭公業並未另定規約，又無派下員養女之私生子可為派下員之 習慣，更不可能得全體派下員之同意，則依上開解釋，被告並不能取得系 爭公業之派下員資格，毋庸置疑。
⒊再按祭祀公業派下員係身分權之一種，根據血統自然取得，被告必須舉證 證明血統確係與祭祀公業血脈相連，否則不得享有派下權，此為被告於他 案起訴請求確認他人之祭祀公業派下權不存在之一貫主張，謹查本件被告 之母「周乖」為訴外人「周宗木」所收養，而「周宗木」並非系爭公業之 派下員，被告及其母「周乖」即不可能為系爭公業之派下員。退步言，縱 「周宗木」為系爭公業之派下員，惟其生有一親生女「周玉」，且「周玉 」招贅訴外人「劉宗藤」為夫，并生有二子「周宜忠」、「周秋煌」繼承 「周宗木」之血統，則自有「周宜忠」、「周秋煌」二人繼承「周宗木」 之派下員資格。故「周宗木」收養「周乖」（生父為「許允」、生母為「 許油氏錢娘），並非繼承其派下員資格，則「周乖」非系爭公業之派下，
被告亦無由成為系爭公業之派下至明，又被告所提供之系統表係其自行繪 製，其並未舉證證明製作依據，茲否認該系統表之真正。 ⒋謹查被告辯稱所謂「台北地方法院單獨部昭和十八年和字第一號和解調書 」，經台灣高等法院七十五年度上字第一一七一號（含原審台灣台北地方 法院板橋分院七十五年度訴字第一二五二號）及本院八十七年度訴字第三 一七０號判決確認為真正，而被告之母「周乖」為該「和解調書」所載四 四一名系爭公業派下員之一，故其為系爭公業派下云云。惟於上開二案中 ，和解調書之真正並非訴訟標的法律關係，僅於判決理由中予以說明，故 無既判力可言。況本院前揭八十七年度訴字第三一七０號民事判決，業因 該案被告不服提起上訴尚未確定；目前則因該案原告甲○○是否具當事人 適格疑義即是否有派下員資格由本案認定中而裁定停止訴訟；則其所認定 之事實，將因第二審法院續行審理而廢棄改判。而台灣高等法院前揭七十 五年度上字第一一七一號民事判決雖認上開「和解調書」為真，然又述及 訴外人「周勸」因該「和解調書」漏列其為系爭公業派下員，而提起訴訟 ，後經台灣高等法院三十九年民上字第二三四號民事判決確認其為系爭公 業之派下，并獲勝訴確定判決，足見上開「和解調書」絕非訴訟上和解， 否則即等同於確定判決。而依民事訴訟法第四００條既判力之客觀範圍， 訴外人「周勸」根本不可能獲得勝訴判決。更何況被告所提台灣高等法院 前揭七十五年上字一一七一號判決（含其第一審板橋法院七十五年上字第 一二五二號確認財產管理權不存在判決）於台灣高等法院七十五年上字第 一六一二號乙案中，曾依職權調閱並加以引用，惟該判決嗣經最高法院廢 棄，並發回台灣高等法院重新審理，嗣該案之最後確定判決即台灣高等法 院七十七年上更㈠字第五十四號判決經詳細調查後，則採認該案上訴人之 主張而認「和解調書」係出於偽造所致，易言之，被告所提上開二號對其 有利判決雖經台灣高等法院七十五年上字一六一二號判決採用，惟仍經最 高法院廢棄發回更審，最後更審后確定判決卻認「和解調書」係偽造。此 有該判決可稽。故被告執該二號判決及被廢棄之判決稱「和解調書」真正 之論據即屬無理由。
⒌退萬步言，即使被告所稱之上開「和解調書」為真，惟因該「和解調書」 之製作年份為日據時期「昭和十八年（即民國三十二年）」，其時「周宗 木」、「周玉」均死亡，故「和解調書」上所載「周乖」姓名於系爭公業 之派下全員名簿，非確認「周乖」為系爭公業之派下員，而係因實際承繼 「周宗木」派下員資格之「周宜忠」（十歲）、「周秋煌」（九歲）二人 均年幼，遂由「周乖」代理并登載「周乖」姓名，此有被告于他案起訴請 求確認系爭公業派下員「周葉」無系爭公業派下權之系統表可得佐證，被 告竟一再詭辯「和解調書」確認「周乖」為系爭公業之派下，自不足採。 況上開「和解調書」縱因訴訟法之規定而具有確定判決之效力，則此違法 之錯誤亦應止於「周乖」一身，不得將非法判斷繼續由被告承受，而否定 台灣民事習慣法─「祭祀公業派下員養女之私生子，除該公業另有規約或 特別習慣或得派下員全體同意外，尚難取得派下員身分」。則無論和解調
書之真正與否，均不影響被告非系爭公業之派下員之事實至明。 ⒍末按台灣民事習慣法一向認定女子除因無男子繼承人且招贅並未出嫁外， 並不得為祭祀公業之派下員。謹查被告之母「周乖」與訴外人「黃應寅」 之婚姻狀況為「嫁娶婚」，則「周乖」自非系爭公業之派下員，並請 鈞 院函查台北市大同戶政事務所，調閱「黃應寅」自日據時期至今所有戶籍 資料，即知「周乖」確係嫁與「黃應寅」為妻。再者，縱認「和解調書」 為真，惟日本統治台灣時期，並不明瞭台灣特有之民事習慣，故日據時期 法院（日籍法官）所作有關祭祀公業爭執事項之調（和）解，當無否定台 灣民事習慣法之效力，則無論該「和解調書」之記載如何，均不得據以認 定被告為系爭公業之派下，至為均然。
㈡被告所舉日據時期台北地方法院單獨部昭和十八年 (即民國三十二年)和第 一號「和解調書」並非真正，僅係偽造之抄本。茲分敘之： ⒈按法院製作之判決書、和解書，因足以決定人民權利義務關係，其作成格 式理應嚴謹，并符合一般公文書之記載，即應有法院關防或法官簽章。然 依被告所稱「和解調書」之形式觀之，係以手寫方式作成，違反公文書以 印刷或打字作成之慣例；且全無表彰作成機關之鈴印及承辦法官之簽章， 此絕非法院製作之文書甚明。更顯荒謬者，該和解調書所示之案號為台北 地方法院「昭和十八年和第一號和解調書」，而真實之台北地方法院昭和 十八年第一號民事案件為「昭和十八年第一號工資請求事件，此所以台灣 板橋地方法院七十五年度訴字第一二五二號審理確認財產管理權不存在事 件，欲調取「昭和十八年和字第一號和解調書」之檔案資料，經函覆無此 卷之緣故亦在此，蓋「昭和十八年和字第一號和解調書」既非經日據時期 台北地院受理，自無該案相關卷宗事證甚明。則被告提出證明其為系爭公 業派下之惟一憑藉既不可採，被告當無系爭公業之派下權。 ⒉查被告所提出之「和解調書」繕本之影本，「周祖定」之住所記載為「台 北市新富町三丁目七十八番地」，然依上開「和解調書」繕本之影本別紙 第三目錄「祭祀公業周元榮、周元榮公派下員名簿」所載，周祖定之住址 為「台北市東門町百八十六番地（參被告所提和解調書繕本之影本內容） ，二者並不相符，足證其偽。
⒊次查被告所提出「和解調書」，其請求之原因壹欄記載：「：：合計金五 十三四十六錢四厘（清貨）：：」，特別註明乾隆五十年各房所集之資五 十三 四十六錢四厘為清乾隆之通貨（清貨），惟查「 」實為明治維新 以前之日本本土通貨，根本並非清貨，被告所提出之「和解調書」竟然張 冠李戴，足證係出於偽造，殆無庸疑。
⒋複查依前開「和解調書」繕本之影本記載審理之時間、地點為昭和十八年 七月廿一日上午九時，在台北地方法院單獨部公開法庭，主審判官為「井 上正弘」書記為「山澤虎男」、通譯為「林田明泰」。惟日據時代昭和十 八年台北地方法院審理之案件，其中單民第一一一號口頭辯論調書之時間 、地點及審判人員均與所謂「和」一號和解調書相同（參見台灣高等法院 七十七年上更㈠字第五四號判決），則同一主審判官焉能在同一時間同時
審理兩件不同案件？由此益見被告所提之「和解調書」繕本之影本及其附 件俱屬偽造。
⒌且稽之被告所提出之「和解調書」繕本之影本所載，該所謂和解申立事件 係於日據時代昭和十八年七月廿一日（即民國卅二年七月廿一日）在「台 北地法院單獨部」成立，而其所載案號為昭和十八年「和」第一號。第查 昭和十八年當年度台北地方法院審理民事案件有由「單獨部判官」行獨任 判官審判及由「合議民事部」行合議審判兩種，行獨任判官審判者其所分 案號為昭和十八年「單民」字第００號，行合議庭審判者其所分案號則為 昭和十八年「合民」字第００號及昭和十八年「控民」字第００號，其所 分案號僅有上開「單民」、「合民」、「控民」三種，並無被告提出所謂 昭和十八年「和」第一號和解調書原本，亦無有關「和」字案號之任何書 類原本，此即何以該院以七十五年五月廿六日北院以七十五年五月廿六日 北院立檔字第一六九八九號函覆板橋分院亦稱該院查無此卷。基上所陳， 日據時期昭和十八年台北地方法院所編民事案件之案號，無論係「單民」 、「合民」、「控民」，均有一「民」字，用以表示係民事案件，被告所 提出之和解調書繕本之影本其編號竟為「和」字，客觀上不足以表徵係民 事案件，台北地方法院昭和十八年復查無任何編為「和」字案件，足證該 昭和十八年「和」第一號「和解調書」係出於偽造者。 ⒍再查日據時代台北地方法院裁判原本合訂本昭和十八年單民字第一號判決 係原告浦周作與被告塚本丑藏間貸金請求事件，同年單民字第二號口頭辯 論調書係該案原告佐藤稔與被告前田稔等人間貸金事件，同年單民字第三 號之書類原本則付諸闕如，應係該事件經原告撤回起訴所致，同年單民字 第四號口頭辯論書係該案原告林木桂與被告蘇文田間「家屋明渡」事件， 該案係於訴訟中成立和解，由此可見台北地方法院單獨部獨任判官審判之 「單民」字民事案件遇有成立訴訟上和解者，仍掛原案號並非和解案件另 分「和」字案號，所謂「和」字案號要係出於偽造甚明。 ⒎又查被告提出之前開「和解調書」繕本之影本內有關案號記載，原先為昭 和十八年「單民」字第一號，該「單民」二字卻遭刪除改為「和」字，並 在塗改處加蓋「印」字（諒係塗改者之印），其塗改前之「單民」二字清 晰可辦，而昭和十八年「單民」字第一號民事案件乃以判決結案，其係該 案原告浦周作與被告塚本丑藏間貸金請求事件，核與祭祀公業周元榮、祭 祀公業周元榮公毫不相干，偽造者將原先書寫之「單民」二字改為「和」 字，無非於偽造時預慮日後事發可資為卸責藉口，彰彰明甚。 ⒏次按日據時代民事訴訟法第九十七條規定，當事人在法院成立和解，對於 和解費用及訴訟費用之負擔，無特別約定，各自負擔。既然日據時代之民 事訴訟法就和解時之和解費用及訴訟費用有明文規定，審理之判官即不可 能恝置不顧。第查被告所提出之「和解調書」繕本之影本，自其形式上觀 之，參與之法院人員計有一、判官井上正弘；二、書記山澤虎男；三、通 譯林田明泰；四、別紙第三目錄所謂「祭祀公業周元榮、周元榮公派下員 名簿」之後尚有「書記關九一郎」，另周罩尚聘請辯護士（即律師）古屋
貞雄為其訴訟理人，五人中居然無一人發現未記載「訴訟費用」由何人負 擔如此嚴重之疏漏，寧非怪事？更何況別紙第三目錄所謂「祭祀公業周元 榮、周元榮公派下員名簿」之後記載「正本依原本作成」，隨後即為「昭 和十八年九月四日於台北地方法院書記關九一郎」等字，書記關九一郎既 然依原本作成正本，等於再詳為審閱該「和解調書」一遍，何以仍未見「 和解調書」漏未記載「訴訟費用」由何人負擔？足證該「和解調書」及其 附件係出於偽造，洵屬昭然。
⒐另查日據時代台北地方法院民事案件，均有註明案由，如昭和十八年台北 地方法院單民第一號係「貸金請求」事件其案由為「貸金請求」，同年單 民第二號係「貸金」事件其案由為貸金（貸金請求），同年單民第四號係 「家屋明渡」事件，其案由為「家屋明渡」，同年合民字第一號係「工賃 請求」，其案由為「工賃請求」，同年控民字第六四號係「家屋明渡」事 件，其案由為「家屋明渡」，惟右開「和解調書」係記載申立事件，並無 案由，有違當時司法文書之制作格式，足證其偽。 ⒑復按得為訴訟上之和解者，必須事件適於和解，即以當事人得自由處分之 權利關係之主張為其訴訟標的者，始得和解。確認派下全員並非適於和解 之訴訟事件，前開「和解調書」繕本之影本竟作成確認派下全員之和解條 件之記載，且和解效力及於非訴訟當事人之所謂其餘四百餘人，殊屬違法 ，且顯與事理不符，其必係出於投機取巧者之偽造無疑。 ⒒再按一般經驗法則判斷，書記（官）制作正本之後，理應詳加校對，以避 免有錯別字，況台灣高等法院上更㈠字第五四號判決乙案中之上訴人於其 另案刑事自訴上訴案件中業已聲請法院調閱出之台北地方法院昭和十八年 民事裁判書類，發現判決書制作成正本後，並非可立即送達當事人，尚應 層層送閱，甚至當時之台北地方法院院長閱後，須在正本上蓋上印章，以 昭慎重。而查「昭和十八年九月四日」為「星期六」，法院僅上班半天， 書記縱然於昭和十八年九月四日當天制作成正本，再經校對送閱等程序， 亦須花費相當時間，實不可能於正本制作成之當日即送達當事人，則「三 十八年元月十九日台灣台北地方法院民庭證明書」證明所謂「和解調書」 於昭和十八年九月四日送達在案云云，絕非事實，上開民庭證明書出於偽 造，殆無疑義。
⒓且按日據時代適用之日本民訴訟法規定，法院宣判後，應儘速將判決原本 交付書記，書記於收到判決原本二星期內，應將判決正本送達當事人，前 日本民事訴訟法（第一百九十三條）定有明文。依常理斷之，判官制作判 決書，應就認事用法詳為斟酌，較為費時費事，和解則基於雙方當事人互 相讓步而合意成立和解事項，其制作成恒較判決書之制作簡易，舉重以明 輕，故其送達期間之計算比照判決送達期間辦理，應屬綽綽有餘。第查依 被告提出之所謂「和解調書及附件」繕本之影本形式上觀之，雙方當事人 係於昭和十八年七月廿一日午前九時在台北地方法院單獨部公開法庭當庭 成立和解。易言之，和解書面之原本於昭和十八年七月廿一日當日即已制 作完成，書記於當日應可取得和解書面之原本，書記依法於二星期內制作
成並送達當事人，則雙方當事人收受正本之時間應為昭和十八年八月上旬 ，方屬正辦；然依被告所提出之「三十八年元月十九日台灣台北地方法院 民庭證明書」影本所載形式上以觀，所謂「和解調書」係於昭和十八年九 月四日送達，與依日本民事訴訟法規定所作合理推算之時間相差約一個月 ，足證被告所提出之上開所謂「昭和十八年台北地方法院和第一號和解調 書」及「三十八年元月十九日台灣台北地方法院民庭證明書」俱屬偽造， 實為無庸置疑。
⒔另按「民庭」係非習法之一般人對法院民事庭之簡稱，正確之院銜早於台 灣光復之初即為「台灣台北地方法院民﹃事﹄庭」，將「民事庭」書寫為 「民庭」，顯非正式公文書所應為；又前開台灣台北地方法院民庭證明書 ，由其形式觀之，並無發文字號，又無院長、庭長、判官或書記（官）署 名或簽章，尤不合於司法文書格式。且依民事訴訟法規定或實務上慣例， 法院尚乏核發此類證明書予當事人之先例，被告又無法提出該證明書原本 用供判斷其上所蓋用法院印信為真，足證該「民庭證明書」係出於偽造， 殆無疑義。被告所提台北地方法院卅八年一月十九日之「民庭證明書」， 原告人曾一再否認其真正，而被告引用他案文件即同院七十四年十月十九 日地院立函文字第三六一四九號函，僅為該院就前開「民庭證明書」之文 義，加以推測擬制，並不能證明被告所提出之「和解調書」抄本之影本為 真正，以及內容之真偽。況該文件於台灣高等法院上更㈠字第五四號判決 中亦曾提出供參酌，惟卻不被該判決採認，此有該判決可稽。 ⒕至于被告辯稱：「台北地方法院單獨部﹃昭和十八年和字第一號和解調書 ﹄，經台灣高等法院七十五年度上字第一一七一號即原審法院為台灣台北 地方法院板橋分院七十五年度訴字第一二五二號）判決確認為真正，而被 告之母「周乖」為該﹃和解調書﹄所載四四一名系爭公業派下員之一，故 其為系爭公業派下﹂云云。惟查上開案件中，「和解調書」之真正與否並 非訴訟標的法律關係所確認，僅於判決理由中予以說明，故無既判力可言 。況台灣高等法院上開民事判決之兩造當事人分別為「周獻堂」、「周進 來」與本案兩造當事人及被告之母「周乖」無涉，故該判決所作事實認定 ，對本件訴訟不具任何拘束力。
⒖末查前揭台灣高等法院判決雖認前開「和解調書」為真，然又述及訴外人 「周勸」因該「和解調書」漏列其為系爭公業派下員而提起訴訟。後經台 灣高等法院三十九年民上字第二三四號民事判決確認「周勸」為系爭公業 之派下，并獲勝訴確定判決，足見前開台灣高等法院判決已確認「和解調 書」絕非訴訟上和解，否則訴訟上和解即等同於確定判決，而依民事訴訟 法第四００條既判力之客觀範圍，訴外人「周勸」根本不可能獲得勝訴判 決。則依民事訴訟法規定私文書應由舉證人證明其真正，方得採為裁判之 依據，斷無由原告反證其不真實之法理。故被告應先證明「和解調書」為 真實，方得作為本案心證之基礎，此為舉證責任法理之當然，併予陳明。 ⒗其次，被告雖辯稱：「和解調書之真正業經周光明、周龍光、周建國，於 台灣台北地方法院板橋分院七十五年訴字第一二五二號：；結證屬實。該
案上訴台灣高等法院七十五年上字第一一七一號，復經證人周玉仁、周正 光、周天送、周進、周水土、周兩泉、周光明、周龍光、周江生均到庭證 明和解調書為真正，又有台北地方法院民事庭證明書，證明該和解調書送 達在案：：」云云，以實其說，惟查：
⑴前開證人周正光（民國十九年生）、周天送（民國十四年生）、周水土 （民國十五年生）、周光明（民國三十四年生）、周建國（民國二十年 生）周江生（民國十九年生）周龍光（民國四十一年生）于被告所稱「 和調解書」成立（民國三十二年）時或年幼或根本尚未出生，最重要者 係上開證人均非參與被告所稱和解調書之當事人，渠等如何證明該「和 解調書」為真？顯然上開他案證人並非真正親自參與其事或見聞者，其 等證言自不足採信。
⑵按證人就其並未親身見聞之事實而為之陳述，不得採為有效之證言，又 證人所供，係屬傳聞，並非目睹者，不能認為有效力之證據，再者按證 人之證言必須無瑕疵而可信為真實者，始有採證之價值，另證言之證據 力如何，仍應就證人與證言之利害關係加以審酌。申言之，證人於應證 事實有利害關係者，其證言則必傾向於利己方面，故關於證人之地位及 與訴訟標的之關係，均應詳加衡酌。
⑶查前開案件傳訊之證人周進等人縱曾證稱見過「和解調書」繕本之影本 ，惟上開文書既係偽造，則渠等以訛傳訛，縱曾目睹亦無法證明上開文 書係真正。蓋其等所目睹者既非文書原本，則是否真有文書原本即有可 議。退步言，縱有原本，惟繕本是否與原本相同？縱屬相同，繕本之影 本又是否與繕本或原本相同均未獲證明。故單憑上開證人證言並不足以 證明訟爭「和解調書」係真正，遑論該等證人之地位與該案訴訟標的之 法律關係有其利害關係，其證言必偏向於利己方面，是該等證人之證言 既有瑕疵而難信為真實，即無採證之價值，自屬當然。況上開證人中有 多位證人與該案當事人間有多件刑事互訟官司，既與該案當事人處於敵 對立場，其證據顯有偏頗之虞，難期為真正，更何況該等證人證詞矛盾 ，顯係飾詞迴護而具重大瑕疵，自無採信理由。茲舉二例說明之：①證 人周龍光、周光明於第一審台灣板橋地方法院七十五年度訴字第一二五 二號）審理時證稱看過和解調書「原本」云云，惟於該案二審（台灣高 等法院一一七一號）審理時卻又改口稱係看過「影本」，此均有上開案 件審理時筆錄可證。更何況上開兩位證人於被告所稱「和解調書」成立 時均尚未出生，如何證明上開文書為真；②而證人周進證稱伊代表其父 於昭和二十年（民國三十四年）參加祭祀公業派下選舉，於選舉後「和 解調書」及決議書均有影印提示。然查影印機於民國四十九年即公元一 九六０年始發明成功，台灣直至民國五十九年始引進，其之證言顯與實 情不符而有瑕疵，遑論證人於前開案件之應證事實有利害關係而有偏頗 之虞。餘則請參考最高法院七十七年台上字第一四號、台灣高等法院七 十七年上更㈠字第五四號判決中該等案件上訴人理由狀中「有關證人證 言」之陳述、主張。又已被廢棄之台灣高等法院七十五年上字第一六一
二號判決雖曾引用他案證人周古，於台北地方院六十九年訴字第九七二 九號民事判決中之證言，以證明調書真正。惟該高等法院判決既經廢棄 ，且嗣發回後經台灣高等法院斟酌後重新判決和解調書非真正，自應採 認該案最後確定判決之認定。況前開台北地方法院判決與本案訴訟標的 不同，自不受其拘束。
⑷又訴外人周進來為本公業前土地登記簿所載之管理人，其曾提起確認為 本公業派下員之訴訟，業經台灣高等法院七十七年上更一字第五四號民 事確定判決認定周進來與其子周宜信等人均非本公業派下，本件被告所 提出之「和解調書」等證物與周進來所提出者相同，自應同受敗訴之判 決，本院已函調該案全案訴訟卷宗，原告茲援用該案有利原告部分之主 張、證據、訴訟資料及有關「和解調書」非真正之主張、陳述、證據、 更審判決之認定。
⑸前開「和解調書」及台北地方法院民事庭證明書均非真正，且係偽造之 抄本。其中「和解調書」與昭和十八年合字第一號民事判決相比較（含 文字、格式、是否打字、用印方式、印文內容：：）即可證被告所提「 和解調書」應非該年度該法院之文件，更何況真實之台北地院昭和十八 年第一號民事案件係他案件。此所以另案台灣板橋法院欲向本院調取被 告所稱之「和解調書」檔案資料，而本院函覆無此卷之理由。蓋既無該 「和解調書」何來送達問題，故該送達證明亦是偽造文件，況該送達證 明亦無當時台北地方法院院長官印，有違公文書之製作方式。 ⑹且地政機關並無實質審查權，其據何文件登記何事，並不表示該文件即 為真正，併予敘及。
⒘再者，台灣高等法院七十七年上更㈠字第五四號判決乙案之上訴人周獻堂 等人，於該案（含第三審七十七年台上字第十四號）上訴理由狀所提出之 日據時代裁判、調書等文件係該案上訴人於另案自訴周文進、周光明等人 偽造文書乙案上訴時，請求該案法官向本院函調日據時代昭和十八年裁判 書、調書等文件所得資料，此由前開民事案件中卷證資料即可得知；又有 台灣高等法院七十六年度上訴字第二二八三號刑事判決理由第三至九大點 （尤其第三大點）可資為證，該刑事判決於前開民事案件中均有，原告亦 是閱卷后始知。被告既能提出該刑案之其他判決，當亦有該判決，其對此 應知之甚詳；更何況其訴代亦曾閱卷，對有關問題無法推為不知，惟其卻 無端爭執前開民事案件之判決書第五項內容，殊屬不該。 ⒙綜之，被告所提昭和十八年「和解調書」及其「送達證明書」均非真正， 不足為被告有利之認定。被告顯係以偽造之證物妄圖矇混為本公業派下， 其主張自無理由。
㈢被告迄未舉證舉明其所提出之「和解調書」繕本之影本為真正，該文書即無 形式上之證據力，遑論無實質上證據力。更何況其所舉民、刑事判決（其用 以說明「和解調書」真正乙事）於台灣高等法院七十七年度上更㈠字第五四 號判決乙案中已提出並經斟酌，惟該確定判決嗣仍認「和解調書」非真正， 從而被告之主張自無理由。茲再分敘之：
⒈按當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式上證據力 ，此形式之證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關 ，始有實質之證據力之可言，且當事人提出之私文書，他造有爭執時，應 由舉證人證其真正，否則即無形式上證據力之可言，不得採為裁判之基礎 ，此有最高法院四十一年台上字第九七一號判例、同院四十二年度台上字 第一一五二號民事判決可稽，故當事人以文書內容為證明方法者，除對造 於其內容無爭執外，應提出原本，不得僅以繕本為證；當事人提出之文書 必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式證據力，此形式的證據力具備後 ，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關且屬可信，始有實質證據 力之可言；若當事人提出之文書，他造有爭執時，應由舉證人證其真正， 否則即無形式上證據力之可言，不得採為裁判之基礎；若以有瑕疵欠缺證 據力之證據作為裁判基礎，即有違證據法則。
⒉次查本案被告以「和解調書」之「繕本」之「影本」主張於本公業有派下 身份，惟查前開書證顯非真正，此除有台灣高等法院七十七年上更㈠字第 五四號確定判決可資為證外，至於被告所提出之民、刑事判決，其中台灣 高等法院一一七一號判決（原審為台灣台北地方法院板橋分院七十五年訴 字第一二五二號）雖經台灣高等法院七十五年上字第一六一二號民事判決 加以援用，惟上開七十五年上字第一六一二號判決嗣經最高法院判決廢棄 發回台灣高等法院重新審理，其最後判決結果即台灣高等法院七十七年上 更㈠字第五四號判決，該判決亦是該案之最後確定判決。故本案有關「和 解調書」真否之認定自應採該案最後確定判決之見解方始合理。被告引用 已被廢棄之台灣高等法院七十五年上字第一六一二號民事判決理由內容以 說明其所主張之「和解調書」為真正，枉顧該案最後確定判決之認定，其 無理由顯而易見，其所為主張自不足採信。又被告所提其他民、刑事判決 ，例如：案外人周氏勸（即周勸）所提民事訴訟（含同案各審案號判決） 、和解調書互訟偽造文書刑事判決（如台灣高等法院七十六年上字第二九 九０號刑事判決、最高法院七十八年台上字第一九三九號刑事判決）等等 案件於台灣高等法院七十七年度上更㈠字第五四號判決乙案中均曾提出供 法院斟酌，惟嗣該法院最後確定判決仍認「和解調書」非真正，此有本院 函調該案全案內容可稽，原告茲引用該案有利於原告部分之內容，尤其有 關「和解調書」非真正部分之事證理由。
⒊次按民事訴訟採形式之真實發現主義，與刑事訴訟採實質之真實發現主義 不同，本件係獨立之民事訴訟，被告仍應就其主張有利於己之事實負舉證 責任，此一責任不得僅因刑事判決已有某種事實之認定而免除，故刑事判 決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，因訟爭「 和解調書」確係偽造，已詳如前述，則被告所引刑事判決、不起訴處分之 認事用法顯有違誤。本件既為獨立之民事訴訟，即不應受該等刑事判決、 不訴處分之拘束，從而被告仍應就其主張有利於己之事實及所提之書證， 負舉證證明其為真正之責，此一責任不得僅因刑事判決已有某種事實之認 定而免除，始符民事訴訟所採形式之真實發現主義及當事人進行主義之本
旨。
⒋又被告所舉高等法院七十六年度上字第二九九０號判決（周光明、周龍光 等二人告周獻堂等三人）並無法證明周獻堂等三人係以偽造文書方式冒充 派下員，更無法證明周獻堂等人係以上開方式非法取得台灣高等法院更審 確定判決。蓋上開刑事判決並非確認周獻堂等人並非系爭公業派下員，被 告誤解判決內容，無端爭執，殊屬令人遺憾。況台灣高等法院七十七年上 更㈠字第五四號判決係於七十八年一月始判決，若該案當事人周獻堂等人 係以偽造文書冒充派下，並以上開方式非法取得判決，對造周宜信等人何 以未抗議？更何況直至七十九年周獻堂等人仍以派下身分進行若干訴訟， 此有台灣高等法院七十九年家上更㈠字第七號判決、七十九年度家上更㈠ 字第００一號判決可稽。何況七十九年度家上更㈠字第００一號判決，兩 造當事人分別為周獻堂等三人及周光明、周龍光等五人，其中有五人與被 告前開刑事判決當事人完全相同，何以周獻堂等人仍獲勝訴判決，顯見被 告所述非事實。
㈣退步言之，縱「昭和十八年和字第一號和解調書」為真，被告之母周乖依台 灣習慣法亦無派下權。茲詳分述如次：
⒈按訴訟上和解有創設或消滅法律關係之效力，實體法上不許當事人自由處 分之權利或法律關係，不得為訴訟上之和解。而「祭祀公業派下權之取得 ，除原設立人或其繼承人外，其他第三人不得享有派下權」，最高法院七 十二年度台上字第二００五號判決著有明例。故被告辯稱其母「周乖」因 前揭「和解調書」取得系爭公業派下權，殊屬非法。蓋祭祀公業派下權兼 具身分權與財產權之性質，並非派下員或管理人得自由處分之權利或法律 關係，故前開「和解調書」縱屬為真，亦因和解之標的依習慣法非當事人 得自由處分，即具實體法上之無效原因，為自始、當然、確定無效。被告 之母「周乖」無由據無效之和解取得系爭公業之派下權，應先敘明。 ⒉次按家族中之祭祀公產，以男系子孫輪管或分割或分息者，係本於從習慣 為家族團體之公共規約，在女子向無此權，苟非另行約定，自不得與男系 同論、且祭產係公同共有，性質由遺產中提出作為其子孫各房按年輪值之 祭產，不屬於應繼之遺產，養子女不得按年輪值，惟﹃養父母無直系血親 卑親屬為其繼承人﹄，而公同共有人仍承認其房分存在，并認養子女得代 輪值時，養子女始得輪值，司法院院解字第六四七、八九五號解釋分別著 有明釋。且最高法院依上開二解釋作成六十年度台再字第七九號、七十年 度台再字第二四八號、七十一年台上字第五六五號、七十一年度台上字第 四五四號、七十一年度台上字第四八六九號、八十三年度台上字第一二０ 一號判決暨七十年度第廿二次民事庭會議決議等均釋示「祭祀公業之繼承 ，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓 之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫（例如招贅婚之子女係從母姓） ，向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產，故民法所定﹃一般遺產之繼承 ﹄，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用。且上開司法院解釋及最 高法院見解或產生於日據時代之台灣光復前，或其事實發生於光復後，均
一體適用，迄今並未曾變更之。
⒊謹查本件被告之母「周乖」為訴外人「周宗木」所收養，而「周宗木」並 非系爭公業之派下員，被告及其母「周乖」即不可能為系爭公業之派下員 。再退步言，縱「周宗木」為系爭公業之派下員，惟其生有一親生女「周 玉」，且「周玉」招贅訴外人「劉宗藤」為夫，并生有二子「周宜忠」、 「周秋煌」繼承「周宗木」之血統，則自有「周宜忠」、「周秋煌」二人 繼承「周宗木」之派下員資格，「周宗木」收養「周乖」（生父為「許允 」、生母為「許油氏錢娘」），並非繼承其派下員資格，則「周乖」絕非 系爭公業之派下，被告亦無由成為系爭公業之派下至明。故「周宗木」既 有直系血親卑親屬為其繼承人（即「周玉」、「周宜忠」、「周秋煌」） ，又無系爭公業其餘所有派下員均承認周乖之房份存在并得代輪值，「周 乖」即不得繼承系爭公業派下員資格。況「周宗木」死亡時（按二十七年 一月十六日），其親生女「周玉」已招贅并生有二子「周宜忠」、「周秋 煌」，且「周玉」先於「二十六年四月十九日死亡」，則按最高法院六十 九年度台上字第七０一號判決意旨明示：「祭祀公業係以祭祀祖先為目的 而設立，派下以男系子孫為限，出嫁女子之子孫不得為派下，但女子因其 家無男子可承繼派下權，而招贅或未招贅生有男子或收養男子者，該男子 可為派下，此為台灣當時習慣（見「台灣民事習慣調查報告祭祀公業編」 。則「周宗木」死亡后應由「周宜忠」、「周秋煌」代位繼承，意即「周 宗木」之派下權並非無男系子孫繼承，自無由「周乖」共同繼承之餘地。 ⒋再退萬步言，縱被告所稱之上開「和解調書」為真（此亦僅形式真正，因 非訴訟上和解，其內容實質是否可採，仍應由舉證人證明），惟因台灣民 事習慣法向認女子除因無男子繼承人且招贅並未出嫁外，並不得為祭祀公 業之派下員。謹查被告之母「周乖」與訴外人「黃應寅」之婚姻狀況為「 嫁娶婚」，則「周乖」既出嫁於黃應寅為妻，縱「周乖」先因「周宗木」 死亡（按二十七年一月十六日）而取得派下權，依上開台灣民事習慣及司 法實務，「周乖」亦因出嫁而喪失其派下權，被告自無從依一般繼承法則 取得派下權，自非系爭公業之派下員甚明。
⒌又再退萬萬步言，被告之母「周乖」縱曾為系爭公業之派下員，被告亦無 派下權。退萬步而言，縱本院仍認前揭「和解調書」為真，并認被告之母 「周乖」因和解調書取得系爭公業派下權，惟祭祀公業派下權之取得，除 祭祀公業之設立人或其繼承人外其他第三人不得享有派下權。故被告之母 「周乖」如可取得系爭公業之派下資格，必係因其養父「周宗木」於二十 七年一月十六日死亡，因繼承而取得派下權，斷無因所謂之「和解調書」 取得系爭公業派下權之法理。則依台灣民事習慣及實務一貫見解，被告之 母「周乖」即使取得系爭公業派下權，再出嫁后當然喪失其派下權，被告 自無從依一般繼承法則取得系爭公業派下權之可能。且查系爭祭祀公業係 宗法上之遺制，純以派下男子為中心，與現行民法繼承篇所規定者大異其 趣，是系爭祭祀公業之派下員養女之私生子，除該公業另有規約或特別習 慣或得派下員全體同意外，尚難取得派下員身分，內政部依台灣民事習慣
法作成五十四年四月廿四日台內民字第一七０四一三號函，亦明釋祭祀公 業派下權之繼承，係繼受台灣舊制之宗祧繼承制度之產物，一般皆以「男 子」為派下，而派下員「養女」之「私生子」除祭祀公業另有規約或特別 習慣或得派下員全體之同意外，即不可能取得派下之身分。被告係其母「 周乖」之「私生子」，「周乖」之生父為「許允」，生母為「許油」（氏 錢娘），養父為「周宗木」，姑不論「周宗木」非系爭公業之派下，縱「 周宗木」為系爭公業之派下，則被告與其母「周乖」欲成為系爭公業之派 下員，必係繼承「周宗木」之派下權，故「周宗木」如為派下員、「周乖 」為「周宗木」養女，被告即為派下員「養女」之「私生子」，然系爭公 業並未另定規約，又無派下員養女之私生子可為派下員之習慣，更不可能 得全體派下員之同意，則依上開解釋，被告並不能取得系爭公業之派下員 資格，毋庸置疑。
參、證據：提出台灣民事習慣調查報告第七四０、七四一頁、戶籍謄本、內政部五 十四年四月二十四日台內民字第一七０四一三號函、前司法行政部台（六十） 函民決字第九０三四號函、台灣省政府民廳六十二年八月三十一日民甲字第一 八八五六號函、蘇周連氏族譜節本乙件、祭祀公業周廣昇派下員系統表乙件、 被告系統表、本院昭和十八年合民字第一號工資請求事民事判決乙件、最高法 院六十九年台上字第七０一號判決乙則、最高法院七十二年度台上字第一一一 一號判決及同院七十八年度台抗字第三八四號判決各乙則、前司法行政部著台 灣民事習慣調查報告六十八年版第七一三頁乙件、周光明造具之系爭公業所有