臺灣新竹地方法院民事判決 103年度建字第49號
原 告
即反訴被告 群悅建設股份有限公司
法定代理人 郭財寶
訴訟代理人 江錫麒律師
王炳人律師
被 告
即反訴原告 張建隆即鼎鑫企業社
訴訟代理人 賴誌祥
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105 年7 月20日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣捌拾伍萬捌仟陸佰柒拾貳元，及自民國一○三年十一月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十八，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣貳拾捌萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣捌拾伍萬捌仟陸佰柒拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰捌拾柒萬肆仟陸佰伍拾貳元，及自民國一○五年一月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之六十四，餘由反訴原告負擔。
本判決第六項於反訴原告以新臺幣陸拾貳萬伍仟元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣壹佰捌拾柒萬肆仟陸佰伍拾貳元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259 條第1 項、第260 條第1 項 分別定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法 有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律 關係或本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係間，有牽連
關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主 張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方 所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關 係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要 部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院70年度台抗 字第522 號裁定同此見解）。查本件原告主張被告承攬施作 「俬藏院新建工程」之水電工程（下分稱系爭建案、系爭工 程），兩造於民國101 年5 月26日簽立工程合約（下稱系爭 合約），系爭工程於101 年6 月23日開工，被告施工期間經 常延滯工程，且施工有瑕疵、未僱工清潔等問題，於102 年 10月11日起即未再進場施作，爰依系爭合約之承攬法律關係 請求被告負損害賠償責任；被告另以原告未依系爭合約如實 給付報酬，提起反訴請求短付之工程款等費用，足見本訴與 反訴標的之法律關係皆源自系爭工程、合約，依前開說明， 足見兩者應具相牽連關係，被告於本案言詞辯論終結前提起 反訴，於法尚無不合，應予准許。
貳、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25 5 條第1 項第3 款定有明文。查反訴原告提起反訴時聲明： 反訴被告應給付反訴原告新臺幣（下同）200 萬5,717 元， 及自民事反訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息 （見本院卷一第253 頁），嗣於105 年1 月25日具狀變更為 ：反訴被告應給付反訴原告294 萬1,723 元，及自105 年 1 月25日民事變更訴之聲明及陳述意見狀繕本送達翌日起至清 償日止之法定遲延利息（見本院卷三第83頁），核屬擴張應 受判決事項之聲明，依前開規定，應予准許。
乙、實體方面
壹、本訴部分
一、原告主張：
㈠兩造於101 年5 月26日簽立系爭合約，約定被告以512 萬1, 000 元總價承攬系爭工程，被告得於附表一所示之各該工程 進度完成時向原告請款。被告於101 年6 月23日系爭建案開 工進場施作後，經常無法配合工地進度施工而有遲延之情形 ，原告前於102 年10月3 日寄發頭份郵局415 號存證信函催 告被告應於102 年9 月30日完成1 至3 樓浴室，惟其至 102 年10月3 日尚有：1.浴室配管未完成、2.浴室出水管路未試 壓、3.地排未試水、4.全區電路管路未檢查是否阻塞、 5.1 至2 樓花灑未固定、6.1 至3 樓面盆龍頭進出面未固定等項 未完成，原告並催請被告於文到3 日內進場完成上開缺失改 善。詎被告自102 年10月11日起即未再進場施工，經原告於
102 年10月11日以電話簡訊通知被告進場施作，復於同日、 同月19日再各寄發頭份郵局416 、423 號存證信函催告被告 ，其內容各以：車道管路埋設工程尚未完成，瓦斯管路有洩 氣之異常發生，請盡速派人進場修復；車道管路埋設與試壓 工程尚未完成，系爭工程缺失尚未改善，且水電材料嚴重不 足，請被告於文到3 日內進場施作（下依序分稱系爭415 、 416 、423 號存證信函）。原告再於102 年10月30日委請律 師以（102 ）麒律字第46號函通知被告，除上開缺失外，尚 有中庭涵管等缺失未完成改善，請於文到5 日內進場修復缺 失（下稱系爭102 年10月30日律師函）。被告皆未如期改善 上開缺失，甚於102 年10月14日逕以簡訊向原告稱：「本公 司因故無力將貴公司工程能力施作，請貴公司派遣新公司能 力施作」，原告方於102 年11月21日委請律師以（102 ）麒 律字第50號函通知被告，爰依系爭合約第17條第1 項第7 款 規定終止系爭合約（下稱系爭102 年11月21日律師函）。 ㈡被告自102 年10月11日起退場至原告於102 年11月21日終止 合約期間，總計遲延42日工期，依系爭合約第6 條第3 項規 定，應賠償逾期罰款64萬5,246 元（計算式：512 萬 1,000 元×0.003 ×42天）。又被告於進場施工期間，依同合約第 13條規定，應將工地廢料雜物適時清運，否則原告得僱工代 為清理，該項費用由工程價款扣除，惟被告並未自行清運完 畢，經原告委請廠商即訴外人昌和工程行、阿忠、永富清潔 社進行清潔，合計支出6,826 元，應由被告負賠償責任。 ㈢被告於退場前所施作部分，經原告陸續檢驗結果發現有如附 表二所示之瑕疵存在（下合稱系爭瑕疵），系爭瑕疵前經通 知被告修復未果，致原告需另行僱請廠商修復，合計支出費 用31萬8,450 元。又被告施作所生之系爭瑕疵乃散布系爭建 案各處，且隱藏在建物牆壁或隔間內，無法用肉眼即刻查得 ，是原告無法立即知悉全部瑕疵情形，原告於寄發系爭 102 年10月30日律師函時，僅初步發現有一、兩處管路不通之情 形，故要求被告進場逐層進行全區檢查並修補，斯時應非發 現瑕疵時點，系爭瑕疵實際發現時點應以原告實際僱請工人 進場逐步檢查發現管線不通時，方為發現時點，依原告所提 出估價單所載之日期，有許多係在103 年12月間以後，明顯 係在提起本件訴訟時間之後，因此，估價單上所載日期在提 起本件訴訟（即103 年11月20日）之後者，均未超過民法第 514 條第1 項規定1 年之瑕疵發見期間。
㈣為此，爰依系爭合約之承攬法律關係，請求被告負損害賠償 責任。並聲明：
1.被告應給付原告97萬0,522 元，及自起訴狀繕本送達翌日起
至清償日止，按年息5%計算之利息。
2.原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠原告並未提出修補系爭瑕疵之照片或錄影資料，且估價單所 載施工地點「美墅館」、「群悅墅」非屬系爭建案施工範圍 ，部分亦未記載工項內容，部分屬附表一編號9 之後，被告 退場後工項，如附表一編號12衛浴安裝：「浴櫃橫桿加牆」 、「臉盆橫桿加牆」、「馬桶改位置」、「浴缸配管」、「 增加蒸氣管」，附表一編號13穿線完成：「拉線」、「拉水 線」、「音響線」，附表一編號14項開關盒：「清電盒」。 原告於系爭102 年11月21日律師函主張自行僱工及購買材料 進場修繕，支出工資29萬1,510 元、材料費用3 萬7,337 元 ，合計32萬8,847 元；另於103 年1 月3 日向臺灣苗栗地方 法院（下稱苗栗地院）聲請支付命令主張支出瑕疵修補費用 75萬7,599 元、違約金64萬5,246 元，合計140 萬2,845 元 ，基上皆與原告於本件訴訟主張金額不符，前後矛盾，悖於 常情常理，不足採信。又原告所提附表二編號3 、4 、5 、 7 、9 、10、14、18、19所示估價單將未劃記黃色螢光筆工 項列入系爭瑕疵範圍，與其所述不符，且估價單加總金額亦 與估驗計價單不符；原告所列附表二編號65瑕疵部分與實際 估價單內容不符；附表二編號63、64修補係於原告102 年11 月21日終止合約後，不合常理。系爭102 年11月21日律師函 業記載原告已修繕及施作完畢，惟原告於本件訴訟中尚將諸 多上開時點後之工項列入系爭瑕疵範圍，前後不一或有矛盾 ，應屬臨訟杜撰，顯非事實。另依系爭合約第14條驗收辦法 ，被告歷次向原告請款時，皆已經原告初驗、複驗合格後， 方得受領款項，故應無原告主張待被告退場後，才發現系爭 瑕疵之情形。
㈡依系爭合約書第14條、第15條、民法第493 條規定，縱認被 告施作工項有瑕疵情形存在，原告仍應先定相當期限通知被 告修補，惟原告迄今無法提出系爭瑕疵及已通知被告修補之 證明資料，難認合於上開規定。至系爭415 、416 、423 存 證信函與系爭102 年10月30日律師函所述情形，核與系爭瑕 疵不同，且被告於102 年11月6 日函覆原告實際施作情形， 並請原告檢視，詎原告收受上開函文逕以系爭102 年11月21 日律師函主張終止合約，難認已盡定期通知修補義務。又原 告既表示102 年10月30日前即發現瑕疵，後續未再催告，迄 至103 年11月20日提起本件訴訟，已逾民法514 條關於瑕疵 修補請求權、修補費用償還請求權、損害賠償請求權，均因 瑕疵發現1 年間不行使而消滅之規定。
㈢依系爭合約第5 條第6 項第2 款規定：「（二）完工期限： 配合工地進度」，足見兩造就完工之日期並無特別約定，自 難以原告單方之主張，即遽認被告有施工遲延之情事存在。 系爭工程之進行係由原告指派之現場工地主任以口頭方式告 知應配合施作之工程，被告僅承攬水電部分，其他泥作、模 板、鋼筋綁紮等工項係原告另行發包他人施作，而結構體樑 、柱、樓板配管需配合模板、鋼筋綁紮完工後才能施作，隔 間牆配管則配合泥作完工後才能施作。系爭建案開工後，原 告自102 年1 月9 日起即先後與模板、泥作、鋼筋綁紮廠商 終止承攬契約，致工程遲延，而被告係最後退場，系爭建案 未如預期並非被告造成，亦絕非可歸責於被告。原告雖以系 爭102 年11月21日律師函主張終止系爭合約，然翌日即102 年11月22日申報竣工，足見原告早已自行委由其他廠商進場 施作，況定作人於承攬工作完成前本得任意終止承攬契約， 應非屬可歸責被告事由，則原告請求被告給付遲延系爭工程 之違約金64萬5,246 元，自無理由。另被告自始未製造髒亂 ，亦未曾接獲原告通知處理髒亂，依系爭合約第10條第9 項 規定，原告不得執此扣被告之工程款等語，資為抗辯。 ㈣並聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利判決，被告願供擔保免為假執行。貳、反訴部分
一、反訴原告主張：
㈠依系爭合約第4 條（工程總價）約定：「工程數量以實作實 算。工程簽約前，乙方（反訴原告）應就甲方（反訴被告） 所提之設計圖說規範完全清楚，並至現場進行瞭解並估價， 工程簽約後，不得藉由任何理由要求調整工程單價或任何補 貼。」、第5 條（付款辦法）：「本工程總價除說明以總價 計算者外，均以每一樓層竣工驗收之設計圖數量，照本合約 計價單價計算之。」、第8 條（工程變更）：「甲方（反訴 被告）對本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方 （反訴原告）不得異議並應即照辦，對於增減數量，雙方依 照本合約所訂單價計算增減之，如有新增工程項目時，得由 雙方協議，補充價款。」。又系爭合約所附估價單記載，系 爭工程數量為1138坪、每坪單價4,500 元、複價512 萬1,00 0 元，說明欄第10點：「坪數以建照執照坪數為準」、第11 點：「如經客戶變更追加坪數以變更後使照坪數為準。」， 參以反訴原告每期請款皆須經過反訴被告之現場工地主任即 訴外人楊卓軒初驗、複驗完成，足證反訴原告履約之範圍應 按締約當時之建築圖式施工，而非按系爭工程估價單所示之
數量，另系爭建案使用執照完成總面積5439.42 平方公尺， 換算為1645.42455坪，超出系爭合約原數量1138坪，是系爭 工程之數量及金額，係依實際施作、或辦理之項目及數量， 以系爭合約中所列單價，依完成履約實際項目及數量，採實 作實算之方式，予以結算給付報酬。
㈡反訴原告不爭執反訴被告主張已完成系爭工程請款比例44 % 部分。然反訴被告隱匿不法違約扣款，蓄意短計反訴原告已 完成附表一編號6 至9 工項各20% 部分，此部占總請款比例 4%。蓋系爭工程於102 年11月22日申報竣工，反訴原告於10 2 年10月中旬始未進場施作，反訴被告就系爭工程之工作日 報表、附表二所示工項，無一項有關附表一編號5 至8 之工 項。且至附表三第6 期估驗日102 年3 月30日長達8 個月施 工期間，反訴原告未曾接獲反訴被告催告相關工程遲緩、或 逾期罰款，反訴被告短計估驗比例，顯為惡意阻擾驗收條件 成就，圖短付工程款，有違誠信。又反訴被告提出附表三歷 期估驗計價單原本手寫金額均遭塗改，並缺第4 期與第10期 部分，足見反訴被告於每期付款時任意違法違約扣款，塗改 估驗計價單數量，以減少實際應付金額。反訴原告另有附表 一編號15、16工項未經反訴被告估驗但已依序各完成40% 、 60% ，占總請款比例合計5%（2% +3%），以上合計反訴原告 完成請款比例53% （44 % +4% +5%）。另系爭合約係因反訴 被告違法、違約、不可歸責於反訴原告而終止，且系爭工程 於102 年11月22日竣工迄今已逾2 年，保固金應按施工完成 比例給付，則反訴原告尚得請求反訴被告給付附表一編號17 、18工項各53% ，占總請款比例合計6.36% （5.3% + 1.06% ），是以反訴被告總計應給付反訴原告請款比例為59.36%（ 計算式：完工複驗合格44% ＋完工複驗短計4%＋弱電完工部 分2%＋送水送電完工部分3%＋交屋款部分5.3%＋保固金部分 1.06% ）。
㈢反訴被告主張附表三各期扣款原因為清潔、撿垃圾、灌漿、 代為整地、試水、抹縫等工項，實則該等工項並非反訴原告 依系爭合約之責任範圍。又反訴原告依反訴被告口頭指示施 作如附表四所示之追加工程：編號3 至5 、9 至10詳載於反 訴被告製作之追加工程第3 期估驗計價單；編號1 至2 、 6 至7 、9 至11部分則由反訴被告之會計即訴外人蔡甯竹開立 6 紙反訴原告請款發票；編號12部分由反訴被告於102 年 6 月10日、同年月22日、9 月19日、25日、30日開立估價單， 足證反訴原告已完成附表四之追加工程，然反訴被告短付此 部報酬共14萬4,600 元。另反訴被告違反誠信原則而終止系 爭合約，自應賠償反訴原告如履行系爭合約預期利益之損失
，反訴原告於101 年間承攬系爭工程，按財政部核頒水電工 程業同業利潤淨利率9%計算所失利益為31萬3,125 元【計算 式：4,500 元×1645坪×（1-48%[完工九期經原告估驗部分 ] -2%[已施作完成尚未予估驗之弱電部分-3%[已施作完成尚 未予估驗之送水送電工程部分] ）×9 % ( 水電同業淨利率 ）】。
㈣綜此，反訴原告得請求反訴被告給付之工程款總額為294 萬 1,723 元【計算式：4,500 元（合約單價）×1,645 坪（使 用執照坪數）＝740 萬2,500 元（實際全部施作完成工程款 ）。740 萬2,500 元×59.36%（已完成估驗計價部分44% ＋ 已施作1F、2F、3F、RF隔間牆配管完成未計價部分4%＋弱電 施作完工部分2%＋送水送電施作完工部分3%＋交屋款應給付 部分5.3 ﹪＋保固金應給付部分1.06% ）＝439 萬4,124 元 （得請求完成之工程款）－191 萬0,126 元（已領工程款） ＝248 萬3,998 元（反訴被告短付工程款）＋14萬4,600 元 （追加工程款）＋31萬3,125 元（預期損失利益）】。 ㈤爰依系爭合約及承攬之法律關係提起反訴。並聲明： 1.反訴被告應給付反訴原告294 萬1,723 元，及自105 年1 月 25日民事變更訴之聲明狀及陳述意見狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。
2.反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：
㈠系爭合約所附之估價單上說明欄載明：「依建照坪總價承攬 」之字樣，且同合約所附水電請款明細表中亦載明「總工程 款金額為512 萬1,000 元」，並依此總工程款按反訴原告完 成工程進度之請款比例，分配各期應領之工程款，足見系爭 合約係以建築執照坪數為基礎，經過兩造商議後，定出工程 總價，故系爭合約屬總價承攬，並非實作實算。至系爭合約 第5 條付款辦法（一）規定「本工程總價除說明以總價計算 者外，均以每一樓層竣工後驗收之設計圖數量，照本合約計 價單價計算之」，係指系爭工程之付款方式，除以總價約定 外，另外由於兩造尚約定分期工程款部分，因此乃約定以每 一樓層竣工後驗收之設計圖數量，佔總工程之比例，下去依 據合約估算之單價，計算出每一期反訴原告可請領之工程款 ，非指實作實算之意。反訴原告施作之最後一次估驗日期係 102 年8 月30日，其嗣即未再進場施工，亦未再向反訴被告 請款，而系爭建案係102 年9 月3 日第一次獲准進行第一次 變更設計，獲准變更設計後，反訴原告早未進場施作，反訴 被告前已給付歷期應付工程款，反訴原告當時亦無任何異議 ，足見反訴原告現主張以系爭工程全部完工後之建物謄本總
面積，再按單價重新計算工程總價，並向反訴被告請求工程 款，顯屬無據。
㈡反訴原告實際完成系爭工程部分，經反訴被告之現場工地主 任楊卓軒初驗、複驗後，並按實際完成比例給付反訴原告如 附表三所示工程款，則反訴原告完成系爭工程之比例應為44 % ，非其主張之53% 。再者，反訴原告前後已領取10期之工 程款，倘若反訴被告確有短少估算比例之情形，反訴原告理 應早向反訴被告表示異議，惟反訴原告始終未提出異議，且 對反訴被告歷期核發之各期工程款亦全部受領完畢，益證反 訴原告實際完成系爭工程之請款比例應按估驗計價單上所載 之比例為44% ，非53% ，且其主張完成系爭工程53% 比例部 分並未舉證以實其說，自難採信。又反訴原告於施工期間依 約須負責現場工地清潔工作，反訴被告皆會告知反訴原告何 部清潔尚未完成，嗣因其未配合清潔，反訴被告始於歷期給 付報酬時扣款，反訴原告就系爭工程業已請領10期之工程款 ，倘其認反訴被告有違法扣款情形，理應即時表示異議，惟 反訴原告始終未提出異議，並對歷期報酬亦全部受領完畢， 足證反訴被告歷期扣款係經過工地主任楊卓軒認可，且經過 反訴原告同意，應屬合法無誤。
㈢依系爭合約第8 條約定：「甲方（即反訴被告）對本工程有 隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方（即反訴原告）不 得異議，並應即照辦，對於增減數量，雙方依照本合約所訂 單價計算增減之，如有新增工程項目時，得有雙方協議，補 充價款」可知，兩造就系爭工程如有追加工程（亦即數量增 加）之情形時，應另行協議並載明補充價款，然觀之系爭合 約全部內容，兩造並無另行協議，亦無補充價款之情；反訴 原告另提出之估價單上註記所長家、發票上僅記載水電工程 或水電點工等字樣，尚不足證明兩造有依約辦理追加工程， 反訴原告訴請反訴被告給付追加工程款14萬4,600 元為無理 由。
㈣系爭工程因可歸責於反訴原告之事由而未繼續進場施作，進 而遭反訴被告合法終止系爭合約，已如前述，因此，反訴原 告自不得依民法第216 條規定請求預期利益之損失，且反訴 原告所述之預期利益損失之內容亦完全與民法第216 條所規 定之要件不符，反訴原告請求反訴被告給付預期利益損失31 萬3,125 元為無理由等語，資為抗辯。
㈤並聲明：
1.反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利判決，反訴被告願供擔保免為假執行。參、兩造不爭執事項（見本院卷三第92至93頁）：
一、兩造於101年5月26日簽立系爭合約。依系爭合約檢附「水電 請款明細表」所載，系爭工程建坪1138坪，每坪單價 4,500 元，總工程款512 萬1,000 元（見本院卷一第10至13、 156 至157 頁）。
二、系爭工程之施作範圍為苗栗縣○○鎮○○段○○段0000○00 00○號建物，其門牌號碼依序為苗栗縣頭份鎮忠孝一路69巷 31、33、37、39及忠孝一路69巷35弄1 至3 、5 至13、15、 16、18、20號（下合稱系爭20戶建物）。三、系爭20戶建物之建造執照總樓地板面積3772.62 ㎡（1141.2 1755坪），此部未列計陽台、露台面積；使用執照所示總樓 地面積4648.8㎡（1406.262坪），若加計陽台、露台面積合 計5439.42 ㎡（1645.42455坪）；登記謄本所示主建物加計 附屬建物總面積5204.79 ㎡（1574.448975 坪）（見本院卷 一第122 至141 頁）。
四、原告已給付被告如附表三所示系爭工程報酬（依水電工程請 款明細表總請款比例為44%）。
五、被告於101 年6 月23日進場施工，至102 年10月間即未再進 場。兩造於102 年10月11日至同年月18日間有如原告起訴狀 證據四所示簡訊對話內容紀錄（見本院卷一第19至20頁）。六、原告於102 年10月30日寄發律師函予被告，請被告修復工程 缺失，經被告於102 年11月6 日函覆（見本院卷一第162 至 164 頁）。
肆、本院之判斷：
一、本訴部分：
㈠被告承攬施作系爭工程有無系爭瑕疵？如有，該等瑕疵是否 屬被告退場前應施作之責任範圍？
1.按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失 價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。民法第492 條定有明 文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任，民事訴訟法第277 條本文定有明文。又當事人主張有 利於己之事實，就其事實固有舉證責任，倘一方就其主張事 實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，自應由其提出 相當之反證，以盡其證明之責。
2.經查，原告主張被告退場前所施作項目有系爭瑕疵存在，經 委請其他廠商進場修補，業據提出如附表二所示之各該估價 單及現場照片4 張為證（照片見本院卷二第108 頁），觀之 該等工項核與原告主張因配管瑕疵、排水管不通、出水位有 瑕疵等節，而需改管、疏通、修改，並作防水、水泥修補之 情形大致相符，堪信原告主張被告施作部分有系爭瑕疵存在 ，應非全然無據。次查，證人即系爭建案工地主任楊卓軒於
本院準備程序到場結證稱：系爭建案的水電工程係由被告承 攬施作，被告退場後才找曾福森、李河文接手並與我逐一查 驗何處有問題；建案進度為結構體時，我們無法發現瑕疵， 要等到室內裝修時才會知道，我們等到如水電請款明細表記 載結構體以後之工程進度才發現被告的瑕疵，主要瑕疵有水 管、電線的管路不通，穿線時拉不過，試水時發現水管不通 ，系爭20戶建物都存在這樣的瑕疵，只是嚴重程度不同，分 成大缺失、小缺失；附表二所示施工項目及估價單為被告施 作有瑕疵，經請廠商修補部分，上面也有註記管路不通的建 戶編號，我們發現後就停止付款；系爭瑕疵費用都是以點工 方式付款，由我認定廠商進場人數填載於估價單上等語（見 本院卷二第208 頁至第212 頁反面）。再查，證人即修補廠 商曾福森於本院準備程序到場結證稱：我本身從事水電工作 40年，曾受原告委託至系爭建案處施工，主要是利用機器去 查線路，有些水管、電線不通，水管有水泥的原因可能為上 包把管子弄破，水泥跑進去所致；我有施作如附表二編號23 至61部分的工項，這都跟水電有關；我的報酬計算方式是我 本人一天大工2,500 元，我請的師傅算小工2,300 元，估價 單上記載的日期是我當日施作完後填寫，工項則是楊卓軒指 示我施作，由他寫下來；我施工的同時還有一位叫李河文的 點工進場，但他是作乙區，我是作甲區等語（見本院卷二第 205 頁至第206 頁反面），足見系爭瑕疵皆由現場工地主任 楊卓軒委請附表所示廠商以點工方式查驗修補，並由廠商逕 為修補，而管路不通將造成無法發揮應有之效用，自屬瑕疵 無誤，又原告提出修補費用之計算式（見本院卷二第47至50 頁），核與證人曾福森所述報酬計價方式相符，應堪採信。 是以原告主張被告施作部分有系爭瑕疵，致其另支出瑕疵修 補費用共31萬8,450 元，要屬有據。
3.原告另主張系爭瑕疵皆屬被告退場前施工之責任範圍（即附 表一編號9 以前）一節，業據提出附表二編號1 至61所示瑕 疵與附表三估驗期數、附表一結構體及隔間牆之工程進度之 對照表1 份為證（見本院卷三第39至40頁），觀之對照表所 列對應請款項目確屬結構體或隔間牆工程進度，而被告對其 施工至系爭工程結構體部分並未爭執，有兩造不爭執之附表 三編號10所示請款項目可資參照，此外，被告復未對其抗辯 系爭瑕疵究何部非屬附表一編號9 以前工項，提出具體事證 供本院審酌，足見原告主張系爭瑕疵皆為被告施工之責任範 圍，應堪採信。
4.被告辯稱原告未提出照片或錄影資料；原告前向苗栗地院聲 請支付命令、系爭102 年11月21日律師函所主張之瑕疵金額
與本件訴訟不同，且其主張系爭瑕疵亦與估價單不符等語。 惟查，原告於本院105 年7 月20日言詞辯論時陳稱：原告公 司工地搬遷後，已遺失系爭102 年11月21日律師函中提及系 爭瑕疵的照片與錄影，故無法提出於本件訴訟（見本院卷三 第195 頁），是縱認原告前確有系爭瑕疵之照片與錄影資料 而未能於本件訴訟中提出，本院自仍得依其他事證認定原告 主張之系爭瑕疵是否屬實。又原告前向苗栗地院聲請支付命 令請求被告應給付140 萬2,845 元（瑕疵修補費用75萬7,59 9 元+ 逾期罰款64萬5,246 元）；系爭102 年11月21日律師 函中主張截至目前為止，總共支出工資29萬1,510 元、材料 費用3 萬7,337 元，固據被告提出苗栗地院103 年度司促字 第85號支付命令暨聲請狀、系爭102 年11月21日律師函各 1 份為憑（見本院卷一第158 至161 、165 至167 頁），稽之 原告於前開支付命令瑕疵修補項目與本件所列廠商並不盡相 同，且核該聲請時點為103 年1 月2 日，而原告本件主張附 表二編號37至52、64至65所示瑕疵部分，係於斯時後所為之 修補，至系爭102 年11月21日律師函部分，亦屬同理，則縱 認原告於前聲請支付命令請求金額與本件訴訟不同，亦難遽 謂其主張之系爭瑕疵修補費用，即非屬實。另原告固主張估 價單原則以黃色螢光筆劃記處為請求系爭瑕疵修補費用（見 本院卷一第172 頁反面）。惟系爭瑕疵項目繁多，原告確有 將未劃記黃色螢光筆處列入系爭瑕疵範圍，或有已劃記部分 未列入者，終以附表二所示工項內容為準，此情業據原告陳 述明確（見本院卷三第5 頁），參以被告並不爭執其係中途 退場，則修補廠商究為修補系爭瑕疵或繼續施作被告未完成 工項，本難截然區分，被告徒以上情辯稱原告主張系爭瑕疵 存在均不實，應非可採。
5.被告另辯稱其請款皆經原告初驗、複驗合格，難認尚有系爭 瑕疵存在等語，而證人楊卓軒固於本院準備程序到場結證稱 ：被告請款前會由我負責初驗、複驗通過後才可以請款，並 會確認有無瑕疵（見本院卷二第208 頁反面）。然依現行工 程實務雖多採用分期估驗付款及結算工程款給付方式，惟承 攬契約之工程款債權仍為一體，僅係其付款方式為可分期給 付而已，蓋所謂工程估驗款，係指按工程完成之數量、進度 付款之方式，施工期間，承包商得定期以書面申請估驗計價 ，經業主核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額， 其餘則為保留款。究其目的，無非係對於承包商財務上之融 資。蓋工程承攬牽涉鉅額交易金額，冗長之施工期間，若定 作人於承攬人完成全部工程後始給付報酬，則承攬人之財務 負擔勢將十分沉重，容易產生違約事項；然若定作人於工程
進行期間即全部付款，定作人又須負擔承攬人將來不履約之 所有風險，方有所謂就承攬人已施作未經正式驗收之工作先 為估驗計價，經點驗合格後，分期請求估驗計價款之設計。 估驗款不涉及工程驗收交付，僅在確認估驗期內已完成工程 之數量與價值。是被告辯稱業經估驗，故無瑕疵一節，亦非 可採。
㈡原告有無定相當期限通知被告修補系爭瑕疵？ 1.按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 ；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得 向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493 條第1 項、 第2 項分別定有明文。所謂定作人得自行修補，係以承攬人 不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以 定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見 對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠 以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人 是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約 係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的，所必然獲 致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平 原則而言，亦乃不可違背之法則。
2.原告於後開時點通知被告如下所示之內容，而後開⑴⑵⑶存 證信函均有頭份郵局寄發郵戳，且送達址與被告營業址相同 ，另被告不否認收受系爭102 年10月30日律師函（見本院卷 三第3 頁反面），足見以下通知應均有合法送達被告無誤： ⑴102 年10月3 日寄發系爭415 號存證信函： 依據102 年9 月17日工務會議內容，被告須在102 年9 月30 日完成1 至3 樓浴室，至今102 年10月3 日尚有缺失：浴室 配管未完成、浴室出水管路未試壓、地排未試水、全區電路 管路未檢查是否阻塞、1 至2 樓花灑未固定、1 至3 樓面盆 龍頭進出面未固定，以上缺失已嚴重影響整體工程進度。且 中庭涵管於9 月底通知102 年10月1 日開挖，至今尚未進場 配合中庭涵管線路施作。請於文到3 日內進場完成以上缺失 改善（見本院卷一第355 至356 頁）。
⑵102 年10月11日寄發系爭416 號存證信函： 系爭建案車道管路埋設工程，於102 年10月1 日至今102 年 10月11日仍尚未完成，各戶瓦斯管路試壓16戶3kg/cm只有 5 戶壓力表無洩壓狀況，其餘皆有洩氣之異常發生，以上缺失 已嚴重影響本工程進度，原告也於102 年10月11日再次電話 簡訊告知，請被告儘速派員進場修復，原告預計102 年10月 12日完成灌漿回填，請被告如期完成，否則原告將另派廠商 進場施工，其費用由被告負責（見本院卷一第357 至358 頁
）。
⑶102年10月19日寄發系爭423號存證信函： 系爭建案車道管路埋設工程與試壓工程，自102 年10月1 日 至今102 年10月18日尚未完成。因被告指稱其員工人數不足 ，於102 年10月9 日簽訂委託原告協助派員施工與監督放款 給另一廠商，被告將負責管理原告所派之工人，但至今 102 年18日被告尚未派人進場管理施工人員。另被告承攬系爭工 程缺失尚未改善，且水電材料嚴重不足，導致工程進度無法 進行且嚴重落後，原告將代購水電材料並監督付款，其水電 工程所衍生之所有費用將由被告負責，請被告於文到3 日內 進場管理其水電工程人員及派員進場施作（見本院卷一第35 9 至360 頁）。
⑷系爭102 年10月30日律師函：
依據102 年9 月17日工務會議內容，被告應於102 年9 月30 日前完成1 至3 樓浴室，惟迄今尚有如下缺失：⑴浴室配管 未完成、⑵浴室出水管路未試壓、⑶地排未試水、⑷全區電 路管路未檢查是否阻塞、⑸1 至2 樓花灑未固定、⑹1 至 3 樓面盆龍頭進出面未固定、⑺中庭涵管，前已依系爭415 、 416 、423 號存證信函催告改善在案。請被告於文到5 日內 進場施作修復上開缺失（見本院卷一第162 至163 頁）。
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