臺灣新竹地方法院刑事判決 105年度訴字第70號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 温碧淵
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度毒偵字第1662號），及移送併辦（105年度毒偵字第306號
）本院判決如下：
主 文
温碧淵施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
被訴施用第一級毒品部分無罪。
扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（總毛重壹點肆壹公克）均沒收銷燬；另扣案之吸食器壹組、玻璃球壹個，均沒收。 事 實
一、温碧淵曾因施用第二級毒品案件，經本院以90年度毒聲字第 544號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，嗣 經本院以90年度毒聲字第814號裁定送強制戒治，後又經本 院以90年度毒聲字第1591號裁定停止戒治付保護管束，嗣保 護管束期滿，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於民國91年 5月12日以91年度戒毒偵字第66號為不起訴處分確定；復於 前開戒治執行完畢釋放出所後5年內，又因施用第二級毒品 案件，經本院以92年度毒聲字第594號裁定令入戒治處所施 以強制戒治，且此次犯行另經本院於93年1月12日以92年度 易字第507號判決判處有期徒刑8月確定。詎其仍不知戒除毒 癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年9月 15日晚間10時許，在其位於新竹縣○○鎮○○路0段00巷0號 住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後 吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104 年9月16日下午3時25分許，為警持本院核發之搜索票及臺灣 新竹地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在温碧淵上開住處 內執行搜索及拘提到案，並扣得温碧淵所有之第二級毒品甲 基安非他命2包（總毛重1.41公克）、吸食器1組、玻璃球1 個等物；復經警將温碧淵在警局親自採集之尿液送驗，結果 呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉上情。二、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官偵查後起訴及移送併案審理。
理 由
壹、有罪部分
一、程序事項：
㈠、按(1)施用第一級、第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制 條例第10條定有處罰明文。故施用第一級、第二級毒品者，
依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條 件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察 、勒戒及強制戒治之保安處分。(2)毒品危害防制條例於92 年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23 條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內 再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」 ，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理 之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年 內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制 戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於 經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」 者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒 品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規 定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規 定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經 觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依 法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時 間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後 ，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」 ，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無 法收其實效，即應依該條例第10條處罰。(3)第3次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適 宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決 定，有待循立法途徑解決（最高法院95年度第7次、97年度 第5次刑事庭會議決議參照）。準此，茍被告前經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內曾再因施用毒品之行 為，而經法院判處刑罰之處遇程序確定者，縱其係於觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年後再為本案施用毒品犯 行，應認屬「再犯」之範疇，而應逕依毒品危害防制條例第 10條之規定處罰。查被告曾因施用第二級毒品案件，經本院 以90年度毒聲字第544號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施 用毒品之傾向，嗣經本院以90年度毒聲字第814號裁定送強 制戒治，後又經本院以90年度毒聲字第1591號裁定停止戒治 付保護管束，嗣保護管束期滿，由臺灣新竹地方法院檢察署 檢察官於91年5月12日以91年度戒毒偵字第66號為不起訴處 分確定；復於前開戒治執行完畢釋放出所後5年內，又因施 用第二級毒品案件，經本院以92年度毒聲字第594號裁定令 入戒治處所施以強制戒治，且此次犯行另經本院於93年1月 12日以92年度易字第507號判決判處有期徒刑8月確定，是本 案已非毒品危害防制條例第20條第1項、第3項所定之「初犯
」或「5年後再犯」情形，揆諸前揭法文說明，檢察官依法 起訴，程序上並無不法，先予敘明。
㈡、被告温碧淵於警詢、檢察官偵訊中及本院審理中所為自白， 並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期 間不得訊問或告知義務之規定而為，且被告亦未主張有何筆 錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於 警詢、偵查及本院審理中之自白，均屬出於自由意識之陳述 ，無何任意性之瑕疵可指，依刑事訴訟法第156條第1項、第 158條之2規定，應認均有證據能力。另本案據以認定被告犯 罪之非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴 訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定， 均有證據能力。
二、實體事項：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告温碧淵於警詢、偵查中、準備程序 及審理時均坦承不諱（見1662號毒偵卷第7至12、52至55、 本院審訴卷第28頁、訴字卷第101、133頁），且被告於104 年9月16日下午4時45分許在新竹市警察局第三分局偵查隊親 採封緘之尿液（檢體編號：C-289），經警送正修科技大學 超微量研究科技中心以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS） 確認檢驗後，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有新 竹市警察局第三分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄 表（檢體編號：C-289）、正修科技大學超微量研究科技中 心於104年10月6日出具（報告編號：R00-0000-000）之尿液 檢驗報告在卷可查（見1662號毒偵卷第27、44頁），且有內 政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、蒐 證照片8張在卷可參（見1662號毒偵卷第15至17、19至22頁 ），此外並有第二級毒品甲基安非他命2包（總毛重1.41公 克）、吸食器1組、玻璃球1個等物扣案可佐，足認被告前揭 任意性自白均與事實相符，堪予採信。本案事證已臻明確， 被告所犯施用第二級毒品甲基安非他命犯行，堪予認定，應 依法論罪科刑。
㈡、論罪科刑：
１、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定 之第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯 毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持 有第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行 為應為施用之高度行為所吸收，不另論以持有第二級毒品罪 。
２、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品對人之生命、
身體危害甚鉅，且易滋生其他犯罪並進而危害社會安全，竟 無視於政府所推動之禁毒政策，其非初犯施用毒品罪，經觀 察、勒戒及強制戒治後，未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶 另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性 、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，顯見其戒除毒癮之 意志薄弱；惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意， 且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為 ，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌 其智識程度為高工畢業、從事工地粗工、未婚、家庭經濟狀 況非佳之生活情況，暨其犯罪動機、目的、手段、素行等一 切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準 以示懲儆。
㈢、沒收：
１、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，新 修正刑法第2條第2項定有明文。查刑法第38條之規定，業於 104年12月30日修正公布，並定於105年7月1日施行，是本案 扣案吸食器1組、玻璃球1個（經本院以104年度訴字第363號 判決確定後併送臺灣新竹地方法院檢察署執行科，惟尚未執 行沒收）業經被告坦承為其所有且供施用第二級毒品所用（ 見1662號毒偵卷第7頁背面），均依現行刑法第38條第2項前 段之規定，併予宣告沒收。
２、另按毒品危害防制條例第18條規定，復於105年6月22日修正 公布，並定於105年7月1日施行，自非新修正刑法施行法第 10條之3第2項之情形，爰依刑法第11條但書即特別法優於普 通法之規定，本案扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（總 毛重1.41公克，經本院以104年度訴字第363號判決確定後併 送臺灣新竹地方法院檢察署執行科，惟尚未執行沒收銷燬） ，均依現行毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併 予宣告沒收銷燬。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告温碧淵基於施用第一級毒品之犯意，於 104年9月16日下午4時45分為警採尿時起回溯26小時內之某 時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因1次。因認被告涉 犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌等語 。
二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪 事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格 之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法 之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理
之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前 揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。 因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文 及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與 經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證 據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資 為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具 有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度 台上字第2980號判決參照），是以下本院採為認定被告無罪 所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使 用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
三、公訴人認被告温碧淵涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施 用第一級毒品罪嫌，無非係以下列證據為其論據：㈠被告於 警詢及偵查中之供述。㈡新竹市警察局第三分局毒品犯罪嫌 疑人尿液採驗作業管制紀錄表（檢體編號：C-289）、正修 科技大學超微量研究科技中心於104年10月6日出具之尿液檢 驗報告（報告編號：R00-0000-000）各1份。㈢內政部警政 署刑事警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、蒐證 照片8張等。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2項及第301條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未能達到 此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確 信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為 不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字 第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判 決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。五、訊據被告温碧淵堅決否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行 ，辯稱：彼時伊有服用國立臺灣大學醫學院附設醫院竹東分
院（下稱臺大醫院竹東分院）醫師所開之複方甘草咳嗽藥水 ，所以驗尿結果才有嗎啡陽性反應等語。經查：㈠、經本院向臺大醫院竹東分院函調被告自104年7月迄104年9月 之就醫紀錄及病歷摘要，顯示被告確曾於104年9月9日在該 醫院內科就診並取得複方甘草咳嗽藥水7日份量，且預計於 104年9月22日回診，嗣經本院向臺大醫院竹東分院函詢被告 該次就診開立藥物暨服用後被告尿液是否會代謝可待因或嗎 啡成分，且該藥物代謝之最低可定量濃度為何，依該院函覆 資料顯示被告「就診紀錄有開立複方甘草咳嗽藥水、服用後 尿液中會產生代謝產物嗎啡及可待因成分、本院使用檢驗方 式為定量方式、〉500ng/ml為陽性、代謝之最低可定量濃度 使用氣相或液相層析質譜分析方法超過300ng/ml以上為陽性 」，有該醫院105年3月14日臺大竹東分綜字第1050000731號 函所附就醫紀錄（見訴字卷第22至30頁）在卷可佐，是以， 被告確於上開採尿前之104年9月9日就醫，而取得7日份量之 複方甘草咳嗽藥水，而該藥水服用後會產生代謝產物嗎啡及 可待因成分，核與被告上開辯稱大致相符，從而，被告上開 辯稱並非全然無稽。
㈡、另參酌被告係因涉嫌販賣毒品，經警持本院核發之搜索票及 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發拘票，於104年9月16日 下午3時25分拘提到案，而於同日下午4時45分許在新竹市警 察局第三分局偵查隊親自採尿，經警將該尿液送正修科技大 學超微量研究科技中心以液相層析串聯式質譜法確認檢驗結 果為可待因濃度164ng/ml、嗎啡濃度964ng/ml，呈可待因陰 性反應、嗎啡陽性反應等情，有本院104年聲搜字第423號搜 索票、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官104年度他字第822號 拘票、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目 錄表、新竹市警察局第三分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業 管制紀錄表（檢體編號：C-289）、正修科技大學超微量研 究科技中心於104年10月6日出具（報告編號：R00-00 00 -000）之尿液檢驗報告在卷可查（見1662號毒偵卷第13、23 、15至17、27、44頁），而觀之臺大醫院竹東醫院上開函覆 資料顯示「服用該藥水代謝之最低可定量濃度使用氣相或液 相層析質譜分析方法均會超過300ng/ml以上」乙節，顯示被 告服用該藥品之尿液代謝反應，確實可能呈現本案濫用藥物 尿液檢驗報告之檢驗結果，準此，被告上開辯稱，應屬有據 。
㈢、被告確於上開採尿前之104年9月9日因病就醫，而取得7日份 量之複方甘草咳嗽藥水，業經認定如前所述，依罪疑利益歸 於被告之證據法則，自不能排除本案尿液檢驗報告中被告尿
液所呈現之嗎啡陽性反應，係因病服用可代謝可待因、嗎啡 成分之複方甘草咳嗽藥水所致。
六、綜上，被告上開所辯，既非全然不可採信。此外，復查無其 他積極證據，足認被告確有公訴人所指於採尿前某時施用第 一級毒品海洛因之犯行，應認為被告之犯罪尚屬不能證明， 爰依法為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第第2條第2項、第11條、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳志中到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 賴淑敏
法 官 郭哲宏
法 官 傅伊君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 9 月 12 日
書記官 彭筠凱