臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第669號
原 告 安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 丁予康
訴訟代理人 林鈺陽
黃一展
闕呈晁
被 告 賴建民
訴訟代理人 林益堂律師
複 代理人 莊慶洲律師
蔡仲威律師
被 告 李銘杰
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國105 年9 月
13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告賴建民就被告李銘杰所有坐落於新北市○○區○○段○○○○段○○○地號土地（權利範圍為十八分之一），於民國九十七年九月十日設定登記之第一順位最高限額抵押權所擔保之新臺幣伍佰萬元債權不存在。
被告賴建民應將前項抵押權設定即收件字號新北市新莊地政事務所九十七年莊登字第三一五四四０號最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人於得為承受時，應即為 承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法 院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項、第 176 條分別定有明文。查本件原告之法定代理人原為齊百邁 ，嗣於訴訟繫屬中變更為丁予康，並經原告訴訟代理人於民 國105 年4 月19日本院言詞辯論期日當庭具狀聲明承受訴訟 ，有民事聲明承受訴訟狀1 份、原告之股份有限公司變更登 記表影本1 紙在卷可稽（本院卷第61、63頁），核與前揭規 定相符，應予准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明 文。又所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係 之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險 ，而此危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院
42年台上字第1031號判例意旨參照）。經查，原告主張其為 被告李銘杰之債權人，並向本院為強制執行之聲請，於強制 執行拍賣程序，因被告李銘杰所有坐落於新北市○○區○○ 段○○○○段000 地號土地（權利範圍為18分之1 ，下稱系 爭土地）設定新臺幣（下同）500 萬元之第一順位最高限額 抵押權（下稱系爭抵押權）予被告賴建民，系爭土地經鑑價 後核定之拍賣最低價額不足清償優先債權，致原告所聲請之 上開執行程序拍賣無實益，原告請求確認系爭抵押權所擔保 之債權500 萬元不存在，然為被告賴建民所否認，兩造就被 告賴建民對被告李銘杰就系爭抵押權擔保債權之法律關係存 否既有不明，有即受確認判決之法律上利益，故原告提起本 件訴訟，請求確認系爭抵押權所擔保之債權500 萬元不存在 ，應有確認利益，合先敘明。
三、被告李銘杰經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請 ，由其對被告一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張之意旨：
（一）被告李銘杰於93年6 月16日向原告申請信用貸款85萬元， 惟被告李銘杰自94年9 月21日起即未依約繳款。原告於95 年間向貴院聲請核發支付命令，經貴院以10l 年度司促字 第30900 號裁定准予在案。其後原告持貴院上開支付命令 裁定暨確定證明書為執行名義，對被告李銘杰聲請強制執 行，經貴院以拍賣無實益換發104 年度司執字第14780 號 債權憑證。原告履向被告李銘杰催討債務，迄至原告起訴 時止，被告李銘杰尚積欠原告本金67萬5,789 元及自94年 9 月21日起至清償日止，按週年利率百分之12計算之利息 暨違約金未清償。
（二）原告於101 年7 月11日依貴院101 年度司執全字第455 號 就系爭土地辦理假扣押之查封登記，被告賴建民既為系爭 土地之第一順位最高限額抵押權人，本應知悉系爭土地已 由貴院查封及強制執行之情事。系爭抵押權所擔保之債權 業已確定，其從屬性因而回復，被告本應就有交付金錢及 確有抵押債權存在之事實，負舉證責任。倘渠等無法舉證 ，依抵押權之從屬性，應許抵押人即被告李銘杰請求塗銷 抵押權設定登記，惟被告李銘杰怠於行使上開權利，原告 為保全債權，得以自己名義，代位被告李銘杰行使塗銷系 爭抵押權設定登記之權利。縱認被告間確實有交付金錢及 系爭抵押權存在，原告依民法第242 條、第767 條、第88 1 條之13之規定，得代位被告李銘杰請求結算被告間實際
發生之債權額，並就該金額請求變更為普通抵押權。（三）對被告答辯之意見：
1、依系爭土地之土地登記第一類謄本之他項權利證明書所載 ，系爭抵押權擔保為現在及未來所生之債權，登記日期為 97年9 月10日，而被告2 人簽訂借據之日期為97年9 月9 日，應由被告提出自借款日起之資金流向。
2、被告賴建民於87年間僅為23歲，依經驗法則，尚無任何資 力足以借貸500 萬元予被告李銘杰，且由貴院函詢聯合徵 信中心之相關資料，顯見被告賴建民於94年間另有積欠債 務部分，且列為催收款項，可知其無資力，自無力貸與金 錢予被告李銘杰甚明。
（四）為此，爰依民法第242 條、第767 條、第881 條之13之規 定，請求確認被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，並 代位被告李銘杰請求回復原狀，塗銷系爭抵押權之設定， 爰聲明：⒈確認被告賴建民就被告李銘杰所有系爭土地， 於97年9 月10日設定登記之系爭抵押權所擔保之500 萬元 債權不存在。⒉被告賴建民應將前項抵押權設定即收件字 號新北市新莊地政事務所97年莊登字第315440號抵押權設 定登記予以塗銷。
二、被告賴建民答辯之意旨：被告李銘杰於87年起至94年7 月間 ，以生活難過為由，陸續向被告賴建民借款5 至6 次，每次 借款金額為30萬至50萬元不等，被告賴建民均係以現金方式 交付被告李銘杰。又被告賴建民有照顧被告李銘杰全家，由 被告賴建民所言及證人即被告李銘杰之前妻、被告賴建民之 姐賴玉雅之證述，足稽被告李銘杰當時確實有向被告賴建民 借款至少250 萬元，其餘部分係供賴玉雅養育孩子之保障， 應確實有債權之存在。其後被告間為釐清債權債務，遂於97 年9 月間結算債務金額，並於同年9 月9 日簽訂借款契約書 ，約定被告李銘杰借款500 萬元，且以系爭土地設定系爭抵 押權擔保債權500 萬元，此有借據及土地、建築改良物抵押 權設定契約書可證，且被告李銘杰仍未返還借款。是原告上 開主張實屬無據。爰答辯聲明：原告之訴駁回。三、被告李銘杰已於相當時期受合法送達通知，未於言詞辯論期 日到場，亦未提出任何書狀作任何聲明或陳述。四、原告為被告李銘杰之債權人，並對被告李銘杰取得本院核發 之101 年度司促字第30900 號支付命命及確定證明書為執行 名義，經原告持上開執行名義被告李銘杰所有之系爭土地聲 請強制執行，經本院以拍賣無實益換發104 年度司執字第14 780 號債權憑證。又被告李銘杰就系爭土地於97年9 月10日 以新北市新莊地政事務所97年莊登字第315440號設定最高限
額抵押權予被告賴建民，登記之擔保債權總金額為500 萬元 ，債務人為被告李銘杰，擔保債權種類及範圍係「依最高限 額設定範圍內包括現在及未來所產生的本金與利息等債務」 ，擔保債權確定期日為117 年9 月8 日。再本院以101 年7 月11日板院清101 司執全水字第455 號函囑託新北市新莊地 政事務所就被告李銘杰所有之系爭土地辦理假扣押登記等情 ，有原告所提出之安泰商業銀行信用貸款申請書、信用借款 契約書、安泰商業銀行放款當期交易明細表、本院104 年10 月23日新北院霞104 司執水字第14780 號債權憑證、執行處 通知函、系爭土地之土地登第一類謄本謄本各1 份（均影本 ）在卷可稽（本院卷13至20、23、24、27、28頁），並有本 院依職權調閱之辦理系爭抵押權設定之土地登記申請書、土 地建築改良物抵押權設定契約書各1 份（均為影本）在卷可 證（本院卷第45至48頁），且為原告及被告賴建民所不爭執 。又被告李銘杰已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論 期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項前段準用同條第1 項前段規定，視同自認，堪認原 告上開主張為真實。
五、本件原告主張其為被告李銘杰之債權人，因系爭抵押權所擔 保之債權因系爭土地已經辦理假扣押查封登記而確定，然被 告無法舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，故起訴請求 確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242 條、 第767 條代位被告李銘杰請求被告賴建民塗銷系爭抵押權之 設定登記；被告賴建民則以前詞置辯。故本件爭點應為：⒈ 系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒉原告代位請求塗銷系 爭抵押權設定登記有無理由？爰分述如下：
（一）系爭抵押權所擔保之500萬元債權不存在： 1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件原告請求確認 被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告賴建民則 主張系爭抵押權所擔保之消費借貸債權存在，自應由抵押 權人即被告賴建民就該項債權存在之事實，負舉證責任。 2、查被告賴建民就系爭抵押權所擔保之消費借貸債權存在之 事實，提出借據影本1 紙、臺北縣（現改制為新北市，下 同）新莊地政事務所他項權利證明書影本1 紙、土地、建 築改良物抵押權設定契約書影本1 份在卷為憑（本院卷第 67至70頁），並就渠等間所為借貸經過情形，於審理中陳 稱：離婚前他都來借錢，之前我是在山上梨子果農，大約 8 至9 月他都會來借錢。大概都30萬至50萬不等，可能5 至6 次跑不掉，我都是拿現金給他，每次借錢都有寫借據
。沒有約定何時還錢及利息，因為他是我姊夫，是自己人 ，我才願意借他。我當時從事高階梨工作，收入不錯，每 年賺大概有70至80萬元，還有去跟人家做工。我只要農藥 、肥料的錢扣除，還有錢可以借他。歷時大概3 至4 年， 一次比較多是借30至50萬元。水果商會來我們這邊收購水 果，看多少斤，一斤多少錢這樣賣，我不會存到銀行。借 據金額500 萬元，是因為那陣子都是我在照顧他們全家， 可能是心理補償，實際上應該不到500 萬元，大概欠我25 0 萬元左右。辦理最高限額抵押權是防止他把土地賣掉， 是我姐姐建議的，想說如果有拿到錢的話，可以給姐姐一 點，這樣她比較沒有那麼難過等語（本院卷第106 至109 頁），另聲請傳喚證人賴玉雅於審理中證稱：我們農忙季 後，李銘杰就會去找賴建民借錢，什麼時候開始借的，我 不確定。具體情形我不清楚。金額是李銘杰與賴建民都有 跟我說過。我有提議將被告李銘杰的土地設定最高限額抵 押權，我沒有辦法替我前夫還錢給我弟弟，只能想到這樣 而已，就是把土地設定給賴建民。上開借據是李銘杰本人 寫的，我們去設定的時候寫的。因為李銘杰沒有還錢，也 沒有幫我養孩子，所以我想說給我一點補償。實際上跟弟 弟借的錢，跟弟弟說的一樣。那時候他不還錢，他剛好回 來看孩子被我們遇上，也沒有意思要還錢，又說他不肯， 也不肯過戶土地，然後我們攤開來說，是否土地賣時，可 以分一點給我，然後還我弟弟錢。當初借貸時李銘杰與我 還有婚姻關係，我們才肯借給他等語（本院卷第110 至11 2 頁）。
3、惟以上開臺北縣新莊地政事務所他項權利證明書、土地、 建築改良物抵押權設定契約書，僅得證明被告間有設定系 爭抵押權之合意，尚無由證明渠等間確實有成立消費借貸 契約之事實。又證人賴玉雅雖證稱被告李銘杰有向賴建民 借款等語，惟就渠等間所為借貸之經過、金額等細節則語 焉不詳，且以證人賴玉雅與被告賴建民為姊弟關係，且係 其提議辦理系爭抵押權之設定，其證言顯有偏頗之情，尚 難作為證明被告間確有借貸事實之證據。再參諸被告賴建 民所稱借款期間自87年起至94年7 月間止，約5 、6 次， 每次30至50萬元均以現金交付云云，惟以被告2 人係於最 後借款期間94年7 月間經過3 年後之97年9 月9 日，始簽 立上開借據，顯見該借據係配合系爭抵押權之設定登記所 書立，尚難以該借據作為認定被告間確有借貸事實之證據 。另被告賴建民所稱每次借款金額30至50萬元均以現金交 付，亦未能提出提領該大額款項之資料以供查察，亦與經
驗法則不符。復經本院依原告聲請調閱被告賴建民自94至 97年度綜合所得稅各類所得資料清單1 份（本院卷第98至 99頁反面），其於94年間所得總額為9 萬0,590 元、95年 度所得總額為0 元、96年度所得總額為6,935 元、97年度 所得總額為0 元；另其於94至97年所使用之信用卡，其中 花旗（台灣）銀行、玉山銀行、台新銀行均連續數月有記 載「循環信用無遲延」，即有未繳清信用卡消費款而有計 算循環利息之情形，亦有原告聲請調閱之被告賴建民94年 1 月至97年12月授信/ 保證資料及94年1 月1 日至97年12 月31日信用卡紀錄資訊1 份在卷可查（本院卷第92至96頁 反面），則被告賴建民於94年至97年間之經濟狀況並非甚 佳，縱以其所稱年收入70至80萬元，上開借款總額亦超過 其年收入半數以上，且期間被告李銘杰既均未能還款，被 告賴建民竟仍願一再借貸，亦與事理有違。末審酌被告賴 建民、證人賴玉雅所稱辦理系爭抵押權設定登記之部分原 因係因被告李銘杰未盡養家責任，希以該抵押權設定予賴 玉雅生活上之擔保等語，本件尚難排除被告辦理系爭抵押 權之設定登記，係為防免被告李銘杰之其他債權人對系爭 土地聲請強制執行，並因此捏造不實債權之情形。 4、準此，被告賴建民所提出之上開證據，尚不足以證明系爭 抵押權所擔保之債權存在，原告請求確認系爭抵押權所擔 保之500 萬元債權不存在，為有理由。
（二）原告代位請求塗銷系爭抵押權設定登記應有理由： 1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之。債務人怠於行使其權利時，債權 人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第76 7 條第1 項、第242 條前段分別定有明文。又按最高限額 抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保 之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且 無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之 存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之 從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（ 最高法院83年台上字第1055號判例參照）。 2、查：系爭土地經本院以101 年7 月11日板院清101 司執全 水字第455 號函囑託新北市新莊地政事務所辦理假扣押之 查封登記，且已為被告賴建民所知悉，應認系爭抵押權所 擔保之債權已經確定。又被告賴建民就系爭抵押權所擔保 之500 萬債權元存在，其舉證有所不足，難認該債權存在 ，已如前述。則系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於
抵押權之從屬性，故原告之債務人即被告李銘杰自得依民 法第767 條第1 項規定，請求被告賴建民塗銷系爭抵押權 設定登記，惟被告李銘杰未為任何聲明或表示，足認其確 有怠於行使上開塗銷登記請求權之事實，故原告為保全其 對於被告李銘杰之債權，依民法第242 條前段規定，代位 被告李銘杰請求被告賴建民塗銷系爭抵押權設定登記，為 有理由。又被告賴建民既不足以證明系爭抵押權所擔保之 債權存在，原告另代位被告李銘杰依民法第881 條之13規 定請求結算被告間實際發生之債權額，並就該金額請求變 更為普通抵押權登記部分，核無審酌之必要，附此敘明。六、從而，原告依民法第242 條前段、第767 條第1 項規定，訴 請確認被告賴建民就被告李銘杰所有之系爭土地，於97年9 月10日設定登記之系爭抵押權所擔保之500 萬元債權不存在 ，及代位請求被告賴建民應將前項抵押權設定即收件字號新 北市新莊地政事務所97年莊登字第315440號最高限額抵押權 設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊、防禦方法，及未 經援用之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰 不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項 前段、第78條、第85條第1 項前段規定，判決如主文。中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
民事第一庭 法 官 張誌洋
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
書記官 洪嘉卿
, 台灣公司情報網