臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第1991號
原 告 明昇建設有限公司
法定代理人 彭森雄
訴訟代理人 曾志立律師
被 告 林世鵬
上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，經本院於民國105
年8月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告與被告間就如附表所示之土地及建物於民國八十九年十二月十五日所為抵押權設定擔保金額新台幣伍佰萬元之債權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而 為判決。
二、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算； 解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主 管機關撤銷或廢止登記者，準用前開規定；公司之清算人， 在執行職務範圍內，為公司負責人；有限公司之清算，以全 體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東決議，另 選清算人者，不在此限，公司法第24條、第25條、第26條之 1 、第8 條第2 項、第113 條準用第79條分別定有明文。查 原告已經解散，並經臺灣省政府建設廳75年1 月30日建三字 第075110574 號函撤銷公司登記，此有原告公司基本資料查 詢明細可證。惟原告尚未清算完結，故於清算程序中原告法 人格仍視為存續，應有當事人能力。又原告解散時之董事及 股東計有：董事陳聰明（歿）、股東范信富（歿）、股東林 增華、股東彭森雄、股東盧慶塘，此有原告向法務部行政執 行署閱卷取得之公司變更登記事項卡及公司章程影本各乙份 可證，惟董事陳聰明已死亡，股東彭森雄係現任清算人，合 先敘明。
三、按確認法律關係之訴，非有即受確認判決之法律上利益者， 不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。而所 謂受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確 ，致當事人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得 以確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判 例參照）。本件原告主張其因積欠國家地價稅經法務部行政 執行署新北分署拍賣原告名下所有如附表所示坐落新北市○
○區○○段000 地號土地及新北市○○區○○路00號底層及 新北市○○區○○路00號底層房屋（下稱系爭土地及建物） ，得到價款新台幣（下同）920 萬元，並做成分配表，其中 500 萬元因原告所有系爭土地及建物遭被告設抵押權500 萬 元，故由法務部行政執行署新北分署先予提存，因原告就系 爭抵押債權主張並不存在，如不訴請確認，其私法上之地位 將有受侵害之危險，參諸上述規定，原告提起本件確認之訴 並無不合，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）緣原告積欠國家地價稅經法務部行政執行署新北分署拍賣 原告名下所有系爭土地及建物，得到價款920 萬元，並做 成分配表，此有法務部行政執行署新北分署105 年4 月15 日新北執平103 年地稅執字第00000000函可證。其中500 萬元因原告所有系爭土地及建物遭被告設定抵押權500 萬 元，故由法務部行政執行署新北分署先予提存，須待原告 提起確認訴訟勝訴確定後始得更正，故原告就本件訴訟顯 然有確認利益。
（二）查原告所有系爭土地及建物於89年12月15日遭被告設定抵 押權500 萬元（下稱系爭抵押權）。而系爭抵押權係原告 董事陳聰明任職期間，擅自以原告名義設定予被告，惟實 際上原告與被告間並未有任何債權債務關係。而陳聰明生 前亦一直陳稱系爭抵押權設定是假的，隨時可以塗銷，此 觀被告在法務部行政執行署新北分署執行程序中未陳報實 際抵押債權金額並聲明參與分配即可知。併為聲明：如主 文所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或 陳述。
三、得心證之理由：
（一）原告主張有系爭抵押權設定之事實，有土地及建物登記謄 本等為證（見本院卷第19至32頁），堪信為真實。原告主 張其與被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，請求確抵 押債權不存在。按抵押人對抵押權人提起塗銷抵押債權之 訴，並提出抵押權所擔保之債權不存在之主張，揆諸前揭 說明，應由抵押權人就債權存在之積極事實，負主張及舉 證責任，無法強求原告就非屬其支配、舉證範圍之待證事 項，即債權不存在之事實為舉證。本件原告否認與被告間 系爭抵押權設定有債權債務關係存在，揆諸上開判例要旨 ，舉證責任之分配，即應由主張債權關係存在之被告，就 成立債權契約之事實負舉證之責，且如被告不能立證或其
提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸 另行立證，亦有最高法院19年上字第385 號、28年上字第 11號判例意旨可供參照。再按民法第474 條規定：「消費 借貸者，謂當事人一方移轉金錢或代替物之所有權於他方 ，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」 ，而「消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之 交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張 已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474 條之規定自 明。」亦有最高法院79年度台上字第2722號、88年度台上 字第1346號判決可資參照。
（二）本件原告對於系爭抵押權設定其與被告間借貸之成立及交 付借款等事實，兩造既有爭執，依上開最高法院判決意旨 ，自應由被告負舉證責任。被告須證明至使法院就該待證 事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。按被告已於相當 時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出 準備書狀爭執者，依民事訴訟法第280 條第3 項規定，準 用同條第1 項之規定，視同自認。本件被告於言詞辯論期 日前相當時期受合法通知，卻未於言詞辯論期日到場，又 未提出準備書狀爭執，自堪認為原告前述主張之事實為真 實。綜上，原告之前揭主張，應堪憑採。
四、綜上所述，原告據以提起本訴，請求確認原告與被告間就原 告所有坐落新北市○○區○○段000 地號土地（面積617.80 平方公尺、權利範圍10000 分之1323），及其上同小段1539 建號建物（建物門牌：新北市○○區○○路00號底層、權利 範圍1 分之1 ）、1540建號建物（建物門牌：新北市○○區 ○○路00號底層、權利範圍1 分之1 ）、於89年12月25日設 定之抵押權500 萬元所擔保之債權不存在，即無不合，應予 准許。
五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前 段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 20 日
民事第二庭 法 官 吳幸娥
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 9 月 20 日
書記官 陳怡眞
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│附表：（土地） │
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│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │權 利 │ 備考 │
│ ├───┬────┬───┬──┬───┤ ├─────┤ │ │
│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │小段│ 地號 │目│ 平方公尺 │範 圍 │ │
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│１│新北市│中和區 │新和段│ │0419- │建│617.80 │10000/│所有權│
│ │ │ │ │ │0000 │ │ │1323 │人：明│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │昇建設│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │有限公│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │司 │
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│附表：（建物） │
├───┬──────┬─────┬────┬─────────┬──┬──┤
│建 號 │建 物 門 牌 │ 基地坐落 │建築式樣│建 物 面 積 │權利│備考│
│ │ │ │主要建築│（平方公尺） │範圍│ │
│ │ │ │材料及房├────┬────┤ │ │
│ │ │ │屋層數 │樓層面積│附屬建物│ │ │
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│01539-│新北市中和區│新北市中和│鋼筋混凝│地下層 │ │全部│所有│
│000 │安平路31號底│區新和段 │土造/ │119.60 │ │ │權人│
│ │層 │0000-0000 │5層 │ │ │ │：明│
│ │ │ │ │ │ │ │昇建│
│ │ │ │ │ │ │ │設有│
│ │ │ │ │ │ │ │限公│
│ │ │ │ │ │ │ │司 │
├───┼──────┼─────┼────┼────┼────┼──┼──┤ │01540-│新北市中和區│新北市中和│鋼筋混凝│地下層 │ │全部│所有│
│000 │安平路47號底│區新和段 │土造/ │97.24 │ │ │權人│
│ │層 │0000-0000 │5層 │ │ │ │：明│
│ │ │ │ │ │ │ │昇建│
│ │ │ │ │ │ │ │設有│
│ │ │ │ │ │ │ │限公│
│ │ │ │ │ │ │ │司 │
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