臺灣新北地方法院民事判決 104年度訴字第2195號
原 告 徐炎堯
訴訟代理人 連鳳翔律師
被 告 黎長
訴訟代理人 江淑卿律師
上列當事人間請求返還房屋事件，經本院於民國105 年8 月18日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落於新北市○○區○○段○○○地號土地上即門牌號碼新北市○○區○○路○段○○○巷○號作為慶霖汽車保養廠使用之建物如附圖所示703 ⑴部分拆除，並將上開拆除建物之基地面積四十四點四九平方公尺返還原告。
被告應給付原告新臺幣玖萬伍仟貳佰零玖元，及自民國一百零四年八月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國一百零四年八月二十八日起至遷讓返還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣壹仟伍佰捌拾柒元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。本判決第二項得假執行，但如被告以新臺幣玖萬伍仟貳佰零玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告以為 本案言詞辯論者，依得其同意。訴之撤回應以書狀為之，但 於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之 撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達，民事 訴訟法第262 條第1 項至第3 項定有明文。查原告起訴時， 被告列「黎長」、「慶霖汽車快速保養廠」「負責人目前不 明」（見本院卷㈠第3 頁），惟經被告黎長訴訟代理人於第 一次言詞辯論期日到庭陳稱：系爭土地上之建物是被告黎長 所有，也是被告黎長使用，保養廠也是被告黎長經營等語甚 明（見本院卷㈠第115 頁反面），是原告訴訟代理人當庭以 言詞撤回「被告慶霖汽車快速保養廠」之訴（見本院卷㈠第 115 頁反面），核與上開規定相符，應予准許。二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求 之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款分別定有明文 。本件原告起訴時聲明第一項為「被告應將坐落新北市○○ 區○○段000 地號土地，即門牌號碼新北市○○區○○路0
段000 巷0 號，做為慶霖汽車快速保養廠使用之建物拆除， 將上開建物基地返還原告，並返還相當於租金之不當得利（ 實際占用面積及請求金額，待測量後確定），及自起訴狀繕 本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 ，及自民國104 年4 月29日起，至遷讓返還系爭土地之日止 ，按月給付原告相當於租金之不當得利（請求金額待測量後 確認）」（見本院卷㈠第3 頁至第3 頁反面），嗣於訴訟中 變更聲明第一項為「被告應將坐落新北市○○區○○段000 地號土地上即門牌號碼新北市○○區○○路0 段000 巷0 號 作為慶霖汽車保養廠使用之建物拆除，將上開建物之基地面 積44.49 平方公尺（即104 年12月8 日莊土測字第298200號 複丈成果圖所示703 ⑴部分）返還原告，並應給付原告新臺 幣（下同）785,428 元，及自104 年4 月29日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息，暨自104 年4 月29日起至遷 讓返還上開所示土地之日止，按月給付原告14,212元」（見 本院卷㈠第166 頁）、「被告應將坐落新北市○○區○○段 000 地號土地上即門牌號碼新北市○○區○○路0 段000 巷 0 號作為慶霖汽車保養廠使用之建物（即104 年12月8 日莊 土測字第298200號複丈成果圖所示703 ⑴部分）拆除，將上 開建物之基地面積44.49 平方公尺（如104 年12月8 日莊土 測字第298200號複丈成果圖所示703 ⑴部分）返還原告，並 應給付原告785,428 元，及自104 年4 月29日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息，暨自104 年4 月29日起至遷 讓返還上開所示土地之日止，按月給付原告14,212元」（見 本院卷㈠第167 頁）、「被告應將坐落新北市○○區○○段 000 地號土地上即門牌號碼新北市○○區○○路0 段000 巷 0 號作為慶霖汽車保養廠使用之建物拆除，將上開建物之基 地面積44.49 平方公尺（即104 年12月8 日莊土測字第0000 00號複丈成果圖所示703 ⑴部分）返還原告，併應給付原告 398,185 元，及自104 年4 月29日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息，暨自104 年4 月29日起，至遷讓返還上 開所示土地之日止，按月給付原告6,636 元」（見本院卷㈠ 第178 至179 頁），核與上開規定相符，應予准許。貳、實體方面：
一、原告部分：
㈠、坐落於新北市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭土地） 係原告所有，被告明知其無占有使用系爭土地之權限，竟無 權占有使用系爭土地迄今，並於系爭土地上搭建違章建物即 門牌號碼為新北市○○區○○路0 段000 巷0 號（下稱系爭 建物）供被告經營之慶霖汽車快速保養廠使用，依土地法第
97條第1 項規定及系爭土地民國99年公告地價每平方公尺新 臺幣（下同）35,800元，計算被告之不當得利：35,800元／ 平方公尺×44.49 平方公尺＝1,592,742 元；相當於五年之 不當得利為1,592,742 ×5%×5 年=398,185元；每個月不當 得利為1,592,742 ×5%÷12=6,636元。㈡、依民法第129 條第1 項第2 款關於「承認」之規定，即為時 效完成前，債務人因認識他方請求權存在，所為之觀念表示 ，而發生時效中斷之效力。至於時效完成後所為之承認，則 係時效完成利益之拋棄，恢復時效完成前之狀態，應以債務 人明知時效完成之事實為其要件，此有最高法院96年台上字 第179 號裁判見解可供參酌。被告既於本件訴訟中，以其答 辯理由承認其自37年6 月10日即占用系爭土地，復自行提出 航空圖加以證實，應認係被告承認其無權占用系爭土地之事 實，而構成被告對於時效完成利益之拋棄。原告自得請求被 告給付自95年6 月2 日起算相當於租金之不當得利，惟為免 延滯訴訟，原告暫不為請求。
㈢、對於被告抗辯部分：
１、被告臨訟提出與本案不相關之勘驗筆錄內容及空照圖，其勘 驗筆錄中，亦無關於兩造之任何記載。且被告另提出之臺灣 高等法院（下稱高院）民事判決確定證明書（有關鈞院93年 度重訴字第278 號），係第三人黎秋廣之民事判決確定證明 書，與原告無關；且被告據以主張鈞院另案之93年度重訴字 第278 號民事判決，該判決於二審雖獲高院維持（高院95年 度重上字第21號裁判），但於第三審上訴時，經最高法院民 事庭詳細認定，鬮分書及協議書均屬偽造之證據文書，而依 法廢棄該第一、二審判決，並發回高院續行調查，經高等法 院更三審詳加查明後，最終亦確認鬮分書及協議書均屬虛偽 文書，故被告自不能舉為其合法占用權利之主張。況被告臨 訟提出之鬮分合約證書，並無原告簽名或用印，依契約相對 性原則，亦與原告無關。
２、系爭土地屬於原所有權人黎有福及黎錦標等人之家族名下財 產，除少數祖產外，多數均由被繼承人黎阿義所獨力購置， 當時經家族協調後，早於35年間即辦妥各房族產分割登記， 並將被繼承人黎阿義經商所得獨力購置之財產亦列為分配對 象，可能因此導致其他房派下心懷不軌，而於被繼承人黎清 水37年死亡後，竟又於40年間假造鬮分書，企圖假藉虛偽之 鬮分書，欲再次分割既不識字也沒念過書的被繼承人黎阿義 一人名下之財產，故產生此次紛爭。實際上，35年間當時黎 清水派下僅剩五房而已，並無所謂七房，當時五房均已分配 並取得名下應分得房產，而鬮分書中所謂另外兩房，也就是
第一房及第四房，也早已分得各自應得之房產，參照西元20 05年最新版黎氏族譜之記載顯示，原來的第一房木生公，自 幼即過繼給興溪為嗣後，興溪公過世後，早已分配過興溪公 派下財產。上開戶籍資料及族譜資料，兩者互相參照後足可 證明；而原清水公派下的第四房阿樹公，自幼也過繼給興丁 為嗣後，亦單獨分配到興丁公派下所有財產，市價高達數千 萬元以上。足證過繼給他房且分配過其他房財產後之原來的 第一房及第四房，並無分配黎清水這一房財產之權利，其於 35年間自無權參與分配黎清水這一房之財產，自無所謂40年 間七房共同簽定鬮分合約書權利可言，即事實上黎清水派下 僅剩下五房，並無所謂七房分配財產之事情。40年出現之偽 造鬮分書，顯悖於35年族產分割協議及登記。且由時間點計 算，被繼承人黎清水於37年死亡，其於35年即死亡前兩年即 辦理登記給被繼承人黎阿義所有，顯為生前一般移轉登記， 而非黎清水死後之遺產分析繼承登記，亦足證系爭土地為一 般財產之性質，當非能鬮分之共有繼承財產。再由訴外人黎 金塗曾於前開另案訴訟中證述訴外人黎阿義於簽約當時並未 到場，自無達成所謂鬮分書及協議書可言；且由被繼承人黎 阿義曾於68年4 月自行出售泰山鄉義學段麻竹坑小段99-1、 99-2地號土地（由99地號分割而來），賣給長房黎宗男之妻 黎陳阿勉一事，亦可見訴外人黎阿義係認為其名下所有土地 ，係自己單獨所有。
３、況且該案被告等人就是否依約繳納各項稅捐一事，包含收取 稅金之人及收取時間點，訴外人黎金塗及本件被告黎長亦陳 述不一，足證被告亦無所謂依約分擔繳納稅捐之事。而原所 有權人黎有福及黎錦標，於前述他案之更二審上訴理由中， 亦曾明確指出，倘鬮分書及協議書確為真正，黎秋廣等人自 約定作成之翌年起，即應按個人分管部分繳交公課稅款於被 繼承人黎阿義，或原所有權人黎有福及黎錦標等人。惟黎秋 廣等人均無負擔支付公課稅款，所有公課稅款（包括遺產稅 、田賦、地價稅及辦理繼承登記費用）均由原所有權人黎有 福及黎錦標等人，或被繼承人黎阿義自行繳納，被告黎秋廣 等人，並無負擔分文稅款之支出。
４、由訴外人黎富雄（系爭土地原共有人之一）曾於91年12月17 日以及94年3 月5 日，前後兩次授權委任原所有權人黎有福 代為處理系爭土地出售問題並願協同處理，亦曾發律師函給 訴外人黎秋廣等人，主張鬮分合約書及協議書是虛偽的，即 因受黎秋廣詐騙下而簽訂94年1 月12日同意書，且已撤銷該 意思表示。且黎富雄亦因受黎秋廣等人詐騙，而於97年12月 間簽立土地分配協議書，以黎富雄可多分得八分之一約市價
達一千萬元以上土地為條件為利誘，即可證明，他案證人黎 富雄因受該案被告等人利誘。
５、原告購買系爭土地時僅知悉土地上有違章建築，並不知道有 系爭合約書及協議書。況且被告的系爭建物是在原告買受系 爭土地後才興建，之前原本是豬圈。系爭土地上建物原來都 是古厝，由被告家族成員使用，但不能據此認定為有權占用 。至於被告雖抗辯僅拆除附圖所示703 ⑴部分者，系爭建物 會整個倒塌，但依照現在施工方法應無此問題，未來強制執 行時會再提施工計畫及結構安全計畫書。
㈣、爰依民法第767 條規定、第179 條規定，提起本件拆屋還地 及返還不當得利訴訟，請求返還系爭土地及自本件起訴日往 回計算五年相當於租金之不當利得，且依99年公告地價每平 方公尺35,800元，被占用土地公告地價35,800元/ 平方公尺 ×44.49 平方公尺×5%×5 年=398,185元，每月不當得利35 ,800元/ 平方公尺×44.49 平方公尺×5%×1/12 =6,636 元 。並聲明：⒈被告應將系爭土地上即門牌號碼新北市○○區 ○○路0 段000 巷0 號作為慶霖汽車保養廠使用之建物拆除 ，將上開建物之基地面積44.49 平方公尺（即104 年12月8 日莊土測字第298200號複丈成果圖所示703 ⑴部分）返還原 告，並應給付原告398,185 元，及自104 年4 月29日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自104 年4 月29日 起至遷讓返還系爭土地之日止，按月給付原告6,636 元；⒉ 訴訟費用由被告負擔；⒊原告願供擔保，請准予宣告假執行 。
二、被告部分：
㈠、原告於93年8 月12日向其前手黎有福、黎富雄、黎錦標買受 系爭土地，並於95年2 月24日辦理移轉登記。惟其於買受系 爭土地前，即已明知系爭土地有土地共有人為有權占有，此 有鈞院93年度重訴字278 號民事判決及確定證明書可稽。而 原告在另案士林地院102 年度訴字第1442號損害賠償案件中 ，亦曾證稱93年8 月12日買賣契約書上之簽名為真正，當時 有看過土地現場，地上物很雜亂，有很多人有房子在等語， 即原告明知系爭土地之占用者，係依鬮分合約書，而鬮分合 約證書明載：「批明房屋地上建物大廳公共長房拈得右畔護 厝後貳間，參房七房拈得二房壹間又右畔護厝參尾間，…四 房五房拈得左畔護厝參尾間，又左畔護厝後壹間，各無異議 」、「批明山林所拈之界公人到場埋石指界明白各無異言」 以及不動產分配協議書，該協議書第5 條明載：「前記不動 產如有任何一方要辦理各項產權登記時，現已登記有名義之 權利人應無條件蓋章或提出應繳之各項書類及證件，絕不刁
難或要任何費用」足見系爭土地雖登記黎阿義名下，但實係 七房共有而為土地之使用及占有，系爭土地應屬訴外人黎清 水之子即七房共有，即原告自始或至遲於95年6 月2 日由訴 外人龔朝亮再度受讓系爭土地時，已知被告為有權占有而為 有權使用，自不得主張其受讓系爭土地時為善意。原告既係 以低於市價甚多、即每坪僅128,000 元購買，而與市價現在 每坪約120 萬元之價格相差約十倍，亦足證原告明知系爭土 地占用情形均屬有權使用，方得壓低買價而以低於市價甚多 之價格賤價收購，此由原告出資600 萬元向黎宗男購買其坐 落於新北市○○區○○段000 ○000 地號上之違章建物即知 ，若非明知有使用權源，斷無可能以高價出資購買，此由高 院102 年度重上更㈢字第46號卷宗內容第74頁至76頁可證， 亦足證原告係惡意買受系爭703 地號土地。
㈡、被告所有之系爭建物，其門牌號碼為新北市○○區○○路0 段000 巷0 號，係依系爭鬮分合約書及不動產分配協議書之 約定分管，並非新建之建物，此亦有航照圖之照片可稽，僅 係因祖厝崩壞因而修建，並有稅籍資料及門牌請領也已經7 、80年，因黎氏祖厝門牌號碼均為136 巷5 號，被告系爭建 物門牌為泰山區明志路136 巷5 號，即依鬮分合約證書所載 前開內容「拈得為被證六勘驗筆錄所指，左畔護厝後壹間」 。且依鈞院另案93年度重訴字第278 號民事確定判決，亦認 定被告係依鬮分合約書及不動產分配協議書而為土地之使用 及占有，系爭土地屬於黎清水之子即七房共有（上開判決第 13頁倒數第10行所載關於「被告等佔有系爭土地是否有合法 權源」之爭點部分⑴依鬮分合約證書所載，…即為系爭703 地號…以上土地持分長次三四五六七房各應得七分之一；第 14頁倒數第16行則載「並參酌不動產分配協議書已詳載各筆 土地經拈鬮後分配予黎守英等人使用之範圍，顯見七房就析 分之家產（土地及建物）確有分管之約定。而經本院勘驗結 果，現場確有被告所指埋石為界之田坎與駁崁，…有勘驗筆 錄及現場照片11張在卷可憑。復參以黎清水後嗣繁茂眾多， 被告四人為不同房之子嗣，且在系爭土地上以居住數十年之 久，如互相踩界而有逾越各房分管範圍之情，早已糾紛頻傳 ，但今除遠居臺北之原告於其父黎阿義去世後始與被告發生 爭執外，餘均相安無事，足見被告辯稱渠等所有建物雖占有 系爭土地，但系在分管範圍而屬有權使用，非屬無據，堪予 採信。」該案於93年12月23日之勘驗筆錄亦載明，現場勘驗 結果：「沿附圖E 所示建物旁山路往上面行，有被告所指的 駁崁，被告主張該駁崁即鬮分合約證書所載之界址。…請求 勘驗黎氏祖先祖厝大廳及右畔護厝，證明被告黎有德鬮分合
約證書分得的部分，就是現在136 巷3 號建物。現場勘驗結 果：被告所指祖厝大廳及右畔護厝現為門牌號碼136 巷5 號 建物，136 巷3 號建物是位在面對大廳的右邊。」），原告 買受系爭土地時即知被告係有權使用祖厝。況且依臺灣板橋 地方法院檢察署（現改名為臺灣新北地方法院檢察署，下稱 板橋地檢署）93年度偵續字第15號不起訴處分書內容，亦認 定系爭鬮分合約書及不動產分配協議書均屬真正，以及被告 繼承其父而世居於系爭土地，並非無正當占有權源，係無竊 占之故意，亦足證被告係在分管土地上使用收益。而且系爭 土地事實上是叔伯偷賣給原告，系爭建物是被告維生的財產 ，且是祖產。
㈢、此外，依土地法第97條第1 項規定，城市地方房屋之租金， 以不超過土地及其建築物申報總價年息10% 為限，該規定於 租用基地建築房屋亦準用之，土地法第105 條亦有規定。其 土地價額係指法定地價而言，亦為土地法施行法第25條明定 。又依土地法第148 條規定，土地所有權人依土地法所申報 之地價為法定地價；而依平均地權條例第16條前段規定，舉 辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間 申報地價者，以公告地價80% 為其申報地價。而所謂年息10 % 為限，係指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價 額年息10% 計算之，且尚須斟酌基地位置，工商繁榮程度、 使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感 情等情事以決定，此有最高法院88年度臺上字第1341號判決 見解可供參照。故原告以土地公告地價每平方公尺35,800元 之百分之五計算相當租金之不當得利金額，顯屬有違，且與 其所提出系爭土地之申報地價每平方公尺8,560 元不符。況 且系爭土地係位於巷道、山坡地帶左側及為駁崁，對外之交 通並非便利，原告請求以公告地價年息百分之五計算，亦屬 過高。且依原告主張，若僅拆除附圖所示703 ⑴部分之建物 者，系爭建物將會整個倒塌。
㈣、併聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、被告願供擔保請准宣告免假執行。
三、本院得心證之理由：
㈠、原告於93年8 月12日向系爭土地之前手黎有福、黎富雄、黎 錦標購得，嗣於95年6 月2 日以買賣為由將系爭土地過戶登 記予龔朝亮，復於98年6 月22日以買賣為由將系爭土地又於 98年7 月2 日過戶登記予原告；以及系爭建物為被告所有並 作為經營汽車修理廠之用，且系爭建物原含有保養廠及鴿舍
，但鴿舍部分業經被告於104 年12月14日拆除，而該保養廠 占用系爭土地如附圖所示703 ⑴部分、面積44.49 平方公尺 等情，此有土地登記謄本、買賣契約書、土地異動索引、本 院104 年12月11日勘驗筆錄、新北市新莊地政事務所104 年 12月22日新北莊地測字第1043793771號函暨所附之土地複丈 成果圖各1 份及現場照片10張（見本院卷㈠第9 、54至60、 126 至131 、173 至177 頁）附卷可證，且為兩造所不爭執 ，是前開事實，洵堪認定屬實。
㈡、原告主張被告無權占有系爭土地如附圖所示703 ⑴部分之土 地、面積44.49 平方公尺，請求被告將前開建物拆除，並返 還該建物之基地，且請求相當於租金之不當得利等語，為被 告所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：原告基於系爭 土地所有權人之權利請求無權占有使用系爭土地前開部分之 被告，拆除前開建物並返還該部分之土地，是否有理由？及 原告請求被告返還原告相當於租金之不當得利，有無理由？ 苟原告得請求相當於租金之不當得利者，其請求之數額為何 ？茲分述如下。
㈢、原告基於系爭土地所有權人之權利請求無權占有使用系爭土 地前開部分之被告，拆除前開建物並返還該部分之土地，是 否有理由？即被告提出之系爭鬮分合約書及不動產分配協議 書是否為真正？系爭鬮分合約書所約定分管之土地是否包含 系爭土地？原告應否受鬮分書約定之拘束？被告得否依系爭 鬮分合約書及不動產分配協議書主張有權占有系爭土地？１、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 」民事訴訟法第277 條前段定有明文。是當事人占有他人之 物而主張具有得以對抗所有人之合法權源者，就此項有利於 己之事實，負有舉證之責。被告抗辯稱其基於系爭鬮分合約 書及不動產分配協議書，係有權占有使用系爭土地等語，並 提出七房黎阿連所收執之鬮分合約書影本及不動產分配協議 書影本各1 份（見本院卷㈠第89至112 頁）為證，且為原告 所不否認上開書證之形式上真正，但原告主張系爭鬮分合約 書及不動產協議書，係他房派下員分割黎阿義名下財產而為 假造虛偽的等語，是被告自應就系爭鬮分合約書及不動產協 議書為真正並對原告生拘束力一節負舉證責任。２、又按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就 訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之 結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴 訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要 爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不 得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭
點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭 點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以 推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781 號判決意旨可資參照）。雖系爭土地之前手黎有福、黎錦標 曾對占有使用系爭土地及同段704 、695 、694 地號土地之 訴外人黎秋廣、黎有德、黎宗男、黎霞等人提起拆屋還地等 事件，經本院以93年重訴字第278 號民事判決駁回黎有福、 黎錦標之訴，嗣經上訴後，高院、最高法院先後以93年度重 上字第21號、97年度台上字第402 號、97年度重上更㈠字第 71號、100 年度台上字第1384號、100 年度重上更㈡字第90 號、102 年度台上字第418 號民事判決，其中高院100 年度 重上更㈡字第90號判決認定黎秋廣、黎有德、黎宗男、黎霞 等人應就渠等無權占有使用部分應拆屋還地，而訴外人黎霞 並未再上訴，且於高院102 年度重上更㈢字第46號審理期間 ，兩造和解，其中關於黎秋廣部分，經黎有福、黎錦標撤回 上訴而本院93年度重訴字第278 號確定（下稱前案）等情， 此有高院102 年9 月30日確定證明書、案號查詢結果及前開 判決書各1 份（本院卷㈠第61至82、189 至266 頁）附卷可 證，並經本院調閱前案卷宗查核無訛。是揆諸前開判決意旨 ，前案與本件事訴訟之當事人並非同一，則前案確定判決（ 即93年度重訴字第278 號）就系爭鬮分合約書及不動產協議 書之認定，本院自不受其拘束。
３、被告之祖先黎清水育有黎木生、黎守英、黎阿義、黎阿樹、 黎阿知、黎坤生、黎常連七子，而被告為黎阿知之子嗣，而 系爭鬮分合約書第2 頁第5 、6 行所載「新莊郡新莊街義學 字麻竹坑八六番」、「一林貳分八毛貳系」與新莊郡新莊街 義學字麻竹坑八六番之一地號（原所有權人為黎阿義，重測 後為臺北縣○○鄉○○段000 地號即系爭土地由黎有福、黎 富雄、黎錦標繼承）之地目、面積一樣；第13、14行「同所 八六番」、「一田壹分九童叁毛叁系」與新莊郡新莊街義學 字麻竹坑八六番之地號（原所有權人為黎阿義，重測後為臺 北縣○○鄉○○段000 地號由由黎有福、黎富雄、黎錦標繼 承）之地目、面積一樣，是系爭鬮分合約書含有系爭土地無 訛。
４、然觀諸系爭鬮分合約書（本院卷㈠第89至至101 頁）載明： 「同立鬮分合約證人長房黎木生故應繼人黎綢黎有德次房黎 守英三房黎阿義四房黎阿樹五房黎阿知六房黎阿坤七房黎阿 連等我兄弟竊思欲效張公九世同居但水源遠而派別樹大而枝 分理所必然欲勉強一家和氣未免分門別戶之計恐傷和氣是以 邀請族親公人到堂相議不如自此分家即將先人遺下及自己建
置財產物業家屋器具及農具什物等項一切在內暨作七大房均 分即日告祖拈鬮為定美惡相兼至公無私各憑幸福此係各分各 管斷不能翻異一日立規千年謹守茲將所定之條件如左…」、 「批明八六番八八番九壹番九九番八六番六八番黎阿義之名 義長次四五六七房要分得名義者無償買賣贈與不得異言聲明 」、「批明壹參番六○番六○番之壹六七番黎阿義黎阿樹之 名義長次五六七房要分得名義者無償贈與不得異議聲明」、 「批明下坡角八番之壹外拾四筆黎守英之名義四五六七房要 分得名義者無償贈與又義學下貳六番之參黎秋廣之名義二四 五六房要分得名義者無償買賣贈與不得異言批」顯見係為分 家而立，系爭土地雖前曾登記於個人名下，然實係為共有關 係，並約明如何分配。
５、再者，系爭鬮分合約書所載之土地標的為重測前新莊郡新莊 街義學字麻竹坑86（實為86-1之誤載）、88、91、99、86地 號，七房各應得7 分之1 ；另重測前新莊郡新莊街義學字麻 竹坑68地號，則由七房各得14分之1 ；又重測前新莊郡新莊 街義學字麻竹坑13、60、60-1、67地號，則由七房各得12分 之1 ；另重測前新莊郡新莊街下坡角8-1 、65-1、66-1、15 7 、157-1 、71、73、77、155 、154 、158 、65、66、8 、1 地號，則由24567 房，各得16分之1 ；另重測前新莊郡 新莊街義學字義學下26-3地號，則由24567 房各得5 分之1 。其中重測前新莊郡新莊街義學字麻竹坑86地號出現2 次， 依所載面積及地目不同，即知實為2 筆不同之土地，再比對 重測後之土地謄本，可知首揭86地號實為86-1地號之誤載。 姑不論系爭鬮分合約之真正與否，縱認系爭鬮分合約為真正 ，亦僅足認重測前新莊郡新莊街義學字麻竹坑86、86-1地號 即系爭695 、703 地號土地固全部登記為三房即黎阿義名下 ，實為七房所共有，重測前新莊郡新莊街義學字麻竹坑60、 67地號，即系爭704 、694 地號，則僅有應有部分12分之7 ，登記於三房即黎阿義及四房黎阿樹名下，實為七房所共有 ，其餘部分則非家產，而參諸前開4 筆土地之謄本（見前案 93年度重訴字第278 號審卷㈠第13至23頁、卷㈡第26至29頁 、高院100 年度重上更㈡字第90號卷㈠第164 至179 頁）， 系爭695 、703 地號土地確自始全部登記於黎阿義名下，嗣 黎阿義於71年12月5 日死亡後，於85年12月19日辦理分割繼 承，登記於其子嗣黎有福、黎錦標及黎富雄之名下，應有部 分各3 分之1 ；至系爭694 、704 地號土地，自始登記於黎 阿義名下3 分之1 、第四房黎阿樹名下3 分之1 ，嗣黎阿義 死亡後，於85年12月19日分割繼承登記於黎有福、黎錦標、 黎富雄名下各9 分之1 ；黎阿樹名下則因48年10月6 日之繼
承原因，而於52年1 月24日登記於其繼承人黎金塗名下。是 縱認系爭鬮分合約、不動產分配協議為真正，然於訂立系爭 鬮分合約書之際，黎綢、黎有德、黎守英、黎阿義、黎阿樹 、黎阿知、黎坤生、黎長連並非系爭704 、694 地號土地之 全體共有人，何以渠等有權共同簽立系爭鬮分合約書？則系 爭鬮分合約書是否有效，實有疑義。況，系爭鬮分合約書記 載「批明房屋地上建物……長房拈得右畔護厝後貳間……」 依此記載，黎清水長房子孫係分得右畔護厝之後相連二間之 房屋，惟如前案複丈成果圖所示，黎有德之3 號建物及Ｋ建 物、黎宗男之11號建物、黎霞之9 號建物係分散位於系爭土 地，並未相連，此與系爭鬮分合約書之記載亦有不符，是系 爭鬮分合約書是否果為真，亦生疑義。
６、復觀諸系爭不動產分配協議（見本院卷㈠第102 至112 頁） ，立協議書人為：黎守英、黎金塗、黎阿知、黎常連、黎坤 生、黎綢、黎阿義、黎桃、黎永國、黎心匏等10人，惟證人 黎金塗於前案到庭證稱：黎阿義斯時尚在世，惟並未到場， 係上訴人黎有福在場，並稱系爭不動產分配協議立協議書人 欄下「黎金塗」為其親自簽名等語（見高院100 年度重上更 ㈡字第90號卷㈠第236 頁），然經核閱系爭不動產分配協議 ，立協議書人欄下簽名之字跡、筆順，均為同一人所為，其 所為上開證言是否可信，已足生疑，且依其所為證述，黎阿 義既未到場，則代黎阿義用印之人是否取得其授權亦無證據 足以證明。況系爭不動產分配協議亦載明：「立協議書人黎 守英等拾人今經彼此商議之結果同意將後記之不動產分配如 後開，該不動產之權利人現雖已登記為黎阿義等人之名義， 但實係全體共有之祖宗遺業，茲因各已分家獨立生活，為謀 日後個人使用之方便與免發生糾紛等情，故特立此協議書自 分配之後各管己業，永無異言。分配之各項條件如左…」堪 認係各該當事人就所記之共有不動產為分管之約定，而系爭 不動產分配協議所載之標的為重測前坐落泰山鄉義學段麻竹 坑小段13、60、68-1、86地號，即僅有系爭694 、695 地號 土地，並無系爭703 、704 地號土地，亦難執以為系爭703 、704 地號土地業經共有人同意分管之證據，且其後所附之 分配略圖（見本院卷㈠第111 頁）亦未有該2 筆土地分管之 圖示，且無黎有德簽名或黎有德分管部分之記載，是系爭不 動產分配協議書對於系爭703 土地是否有拘束，即有可議。７、另依系爭不動產分配協議書之記載，黎秋廣之父黎常連係分 得該協議書後附不動分配略圖重測前60地號（系爭694 地號 土地）編號第四號土地，惟黎秋廣之1 號建物僅一部位於系 爭694 地號土地（即如前案複丈成果圖Ａ部分），餘則位於
系爭695 地號（重測前86地號，即如前案複丈成果圖Ｂ部分 ）及704 地號（重測前67地號，即如前案複丈成果圖Ｃ部分 ）土地，亦與系爭不動產分配協議書之記載不符；且系爭鬮 分合約書記載「所有管租公課其他稅金各分各納」、系爭不 動產分配協議書記載「……（重測前）六八之一地號及八六 地號土地應繳之各項稅款由……黎守英、黎金塗、黎阿知、 黎常連、黎坤生、黎綢、黎阿義七人各負擔七分之一」、「 ……（重測前）一三地號、六０地號、六七地號（該地號並 非所載分管範圍，惟記載有稅金負擔約定）土地應繳之各項 稅款由……（即上述七人）各負擔十二分之一」惟前案被告 黎秋廣提出之50年至59年田賦收據（見前案本院93年度重訴 字第278 號卷㈠第246 至281 頁）似未記載係繳納何筆土地 田賦，80年及85年地價稅繳款書（見前案本院93年度重訴字 第278 號卷㈠第282 至283 頁）記載係繳納重測前13地號等 三筆土地之地價稅，惟未記載除重測前13地號土地外，另包 括何筆土地，是系爭不動產分配協議書之立約人是否果依照 該約定負擔土地稅賦，顯有可疑。
８、承上，姑不論黎阿義究有無簽立系爭鬮分合約及系爭不動產 分配協議，縱認系爭鬮分合約、不動產分配協議均為真正， 亦不足認50年間系爭土地之全體共有人已就系爭土地為分管 之約定。因而，縱認系爭土地為黎清水派下7 房所共有，然 系爭不動產分配協議既未能證明全體共有人有為分管之協議 ，則揆諸上開說明，自不生分管之效力，是縱認被告為系爭 土地之部分共有人，亦無從認定其有權占有系爭土地之特定 部分。
９、綜上所述，系爭鬮分合約書及系爭不動產分配協議書並無法 證明為真，縱認系爭鬮分合約書及系爭不動產分配協議書為 真正，但對於系爭703 地號土地是否有拘束力而生分管協議 之效力，仍有疑義，是以，被告自無從依系爭鬮分合約書及 系爭不動產分配協議書主張其就系爭土地之特定部分占有使 用為有權占有。
、至被告雖辯稱系爭建物並非新建之建物等語，並提出系爭土 地於37年6 月10日、67年1 月11日、78年6 月15日、104 年 6 月17日航照圖（見本院卷㈠第150 至154 頁）為證，然觀 諸前開歷年之航照圖，僅可見於系爭土地上於67年1 月11日 至104 年6 月17日之期間有建物搭建，但該建物之形式、規 模及大小等情，並非清晰可資辨識，自無從採為有利於被告 之認定。另查，系爭建物現供被告經營汽車保養廠使用，面 對大門右側為磚造牆壁，後方及右側為水泥牆壁，屋頂及後 方牆壁及左邊水泥牆上半部為鐵皮，此有本院勘驗筆錄及現
場照片可證（本院卷㈠第127 頁反面至第129 頁、第173 至 177 頁），是系爭建物主要部分為鐵皮搭建（即屋頂、後方 牆壁、左邊水泥牆上半部），僅餘右側牆壁可見原始之磚造 牆面，又揆諸附圖所示，面對系爭建物的左邊約44.49 平方 公尺占用在系爭土地上，其餘右邊約45.33 平方公尺占用在 同段704 地號土地，則依系爭建物上開結構及組成情形，並 無拆除系爭建物之部分結構而有危及系爭建物之可能。至被 告雖抗辯原告於買受系爭土地前已知有系爭土地有土地共有 人有權占有云云，然觀諸原告於另案士林地院102 年度訴字 第1442耗損害賠償事件證述：簽立買賣契約時，有看過土地 現場，地上物很雜亂，有很多人有房子在，據黎有福、黎錦 標講，上面房子是占有的，所以他們在告他們要拆屋還地， 還有不當得利；目前還有汽車修理廠違建戶尚未交付，他們 說是向一個地主租的，不知道確實何人占有等語（詳見本院 卷㈠第83至84、85頁），是原告前開證述僅足認其於買受系 爭土地時已知系爭土地上有地上物占有之情形，至於該等地 上物是否為有權占有一節，其亦僅聽聞系爭土地之前手告知 有拆屋還地及不當得利訴訟中，苟逕認原告於買受系爭土地 時即已知悉系爭土地上之地上物為有權占有者，尚嫌速斷， 且系爭土地之前手即訴外人黎有福、黎錦標確於93年間對訴