臺灣新北地方法院民事判決 104年度訴字第1483號
原 告 喬邦開發股份有限公司
法定代理人 陳專祺
訴訟代理人 王寶輝律師
複 代理 人 商桓朧律師
陳明隆律師
被 告 陳銀霖
訴訟代理人 黃英哲律師
複 代理 人 吳明蒼律師
上列當事人間請求給付借款事件，經本院於民國105年9月1日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張 或減縮應受判決事項之聲明之情形者，不在此限，民事訴訟 法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時原聲明 ：「被告應給付原告新臺幣（下同）125 萬元，及自民國10 4 年4 月17日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息， 嗣於訴訟中變更聲明為：「被告應給付原告125 萬元及自民 國104 年4 月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息」經 核合於前揭法條規定，應予准許，合先敘明。
貳、事體方面：
一、原告部分：
㈠、被告於民國97年6 月17日，稱因短期資金需求向原告借款新 臺幣（下同）125 萬元，經原告負責人陳專祺應允出借後囑 會計呂靜華於當日自永豐商業銀行股份有限公司樹林分行（ 下稱永豐銀行樹林分行），匯款125 萬元至被告開設於樹林 農會保安分行、帳號00000000000000號帳戶，因係短期借款 且兩造為事業伙伴，故未約定清償期及利息，且97年6 月間 兩造合建事業合作關係並無齟齬，被告與原告負責人陳專祺 私誼尚篤，朋友有通財之義，而原告之房地產事業尚有仰賴 被告之處，故被告以短期借款為由向原告調款使用時，陳專 祺即囑會計呂靜華匯款借予被告；況原告為公司組織，不可 能無端贈與被告125 萬元，且原告未積欠被告債務，亦不可 能以系爭匯款清償債務，且依民情，親友間以電話借款乃為 常見，本件匯款應係借款，為常理可理解判斷。㈡、依最高法院98年度台上字第391 號、101 年度台上字第2078
號判決見解，關於不當得利之無法律上原因之消極要件，原 則上固應由主張權利者負舉證責任。惟此一消極事實本質上 難以直接證明，僅能以間接方法證明之。因此，倘主張權利 者對於他方受利益，致其受有損害之事實已為證明，他造就 其所抗辯之原因事實，除有正當事由（如陳述將使其受到犯 罪之追訴等），應為真實完全及具體之陳述，以供主張權利 者得據以反駁，俾法院憑以判斷他造受利益是否為無法律上 原因。如他造違反上開義務時，法院應於判決時依全辯論意 旨斟酌之。換言之，他造抗辯後，主張權利者應舉證證明他 造所抗辯之原因事實為不實，始盡其舉證責任。被告雖主張 兩造間尚有其他訟案，惟就上開訟案與系爭125 萬元匯款究 竟有如何之關聯，其竟未為任何具體之主張及舉證。被告僅 須說明其受領系爭125 萬元之原因關係，即可證明系爭消費 借貸關係不存在外，亦可證其受領系爭125 萬元有法律上之 原因，且被告既受領系爭125 萬元，為最接近事實及證據之 人，本無說明及舉證之事實上或法律上之障礙；詎被告非但 怠於其促進訴訟之義務，反而以本件無關之事實，故為混淆 ，妨礙真實之發見。被告既然拿了錢，難道不應該說清楚、 講明白嗎？
㈢、被告主張其於94年9 月12日匯款100 萬元、94年10月14日匯 款150 萬元、94年11月8 日匯款100 萬元及94年11月15日匯 款30萬元等款項部分，均係被告與陳專祺合夥投資臺北衡陽 路108 號等建案，其所陸續出資之合夥投資款。被告於另案 就上開款項，僅係爭執陳專祺有無以借款之名收回已出資之 股款，顯見上開款項，實與系爭借款無涉；至於被告所主張 其於97年1 月9 日400 萬元匯款，以及於97年10月13日300 萬元匯款部分，係被告於97年1 月7 日向原告負責人陳專祺 借款400 萬元，故被告嗣於97年1 月9 日自樹林農會匯款40 0 萬元至陳專祺之子即陳慶隆於華泰銀行新莊分行之帳戶， 實為清償上開400 萬元之借款。乃被告既不否認曾收受97年 1 月7 日之400 萬元款項，竟昧於實情，妄加主張上開97年 1 月9 日之400 萬元款項，係其出借予原告云云，實非可取 ，且由訴外人陳慧娟之存摺即可證明陳專祺以陳慧娟名義所 匯上開97年1 月7 日之400 萬元消費借貸關係，係存在於陳 專祺與被告間，而與原告公司無涉；否則，若上開消費借貸 關係係存在於兩造間，原告公司直接匯款予被告即可，何須 大費周章，先由原告公司匯款至陳慧娟帳戶，再由陳慧娟帳 戶匯款至被告指定帳戶？至於陳專祺於97年1 月7 日出借上 開400 萬元款項予被告，其資金來源即令係原告公司，惟此 僅係陳專祺取得上開資金之內部關係，實與被告無涉；被告
復於97年10月間向陳專祺借款300 萬元，陳專祺乃囑咐其胞 妹即訴外人陳美鑾於97年10月9 日匯款300 萬元至被告之妻 陳劉敏於樹林農會保安分會所開設帳號00000000000000之帳 戶。陳專祺上開出借款項之資金來源，係訴外人高宏育安泰 銀行帳戶匯出290 萬元，以及訴外人高進益安泰銀行帳戶匯 出10萬元。被告於97年10月13日以其妻陳劉敏之款項所匯30 0 萬元，實係清償上開300 萬元借款，惟原告竟顛倒是非， 妄加主張上開項款，係其出借予原告云云，亦非實情。被告 雖主張上開97年10月13日之300 萬元匯款，陳專祺曾要求係 以原告當時代表人陳慶隆名義匯款至原告公司云云，惟陳專 祺因資金調度之需求，偶有調取原告公司資金等股東往來之 情事，且原告公司當時登記之負責人既為陳專祺之子即陳慶 隆，故要求以陳慶隆為匯款名義人，係基於上述股東往來之 緣故。被告一面主張原告曾積欠伊1,080 萬元等款項，系爭 125 萬元僅係原告清償上開部分債務，惟另又主張系爭125 萬元之消費借貸關係即令存在，僅係向原告負責人陳專祺借 款，而非向原告公司借款云云，前後主張矛盾不一，顯非可 取。被告雖舉臺灣高等法101 年度上字第1437號判決，妄加 主張兩造間就系爭125 萬元借款關係不存在云云，然細繹被 告民事答辯四狀內容，實已自承上開判決所載之115 萬多元 等內容，與系爭125 萬元無關；詎被告竟以所謂原告未將對 系爭125 萬元借款債權讓與陳專祺，由陳專祺向原告行使等 擬制推測之方式，不實主張兩造間消費借貸關係不存在云云 ；實則，原告負責人陳專祺專心致力於事業之推展，即令疏 於管理，惟被告受領系爭125 萬元，既屬實情，其受領之原 因，業經證人呂靜華證述明確，實不容被告所無端否認，而 94年間各筆匯款以及97年間上開兩筆匯款，均與系爭125 萬 元之借款無涉，且被告在他案中亦係主張本件原告負責人陳 專祺是以借款名義向他收回股款，此與被告主張系爭125 萬 元匯款是清償借款明顯有異，有違禁反言原則。是若被告堅 稱非基於借貸之意，受領系爭125 萬元之款項，則原告雖基 於交付借款之意，給付系爭125 萬元之款項予被告，惟雙方 意思表示未合致而未成立，故被告受領系爭125 萬元，既無 法律上原因而受利益，並致原告受有損害，自有返還不當得 利之義務。
㈣、併聲明：
１、被告應給付原告125 萬元，及自104 年4 月21日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。
２、訴訟費用由被告負擔。
３、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告部分：
㈠、原告所提出喬邦資產管理有限公司於97年6 月17日從永豐銀 行樹林分行，匯款125 萬元至被告所有之樹林農會保安分行 帳號00000000000000帳戶之「匯款委託書」一紙，只能證明 喬邦資產管理有限公司有交付125 萬元款項之事實，無從證 明交付之原因為消費借貸關係，故原告應就兩造間確有借貸 意思互相表示合致成立之事實負舉證責任，此有最高法院81 年度台上字第2372號判決、98年度台上字第1045號判決見解 可供參考。實則，被告與原告之前身喬邦資產管理有限公司 間，曾於93年9 月14日簽訂合建分售契約書，合作開發土地 興建房屋出售事宜，由地主其一之被告提供自有土地交由原 告公司進行合建。然陳專祺對合建案帳務交代不清，迄未與 包含被告在內之地主完成對帳結算，此由被告與原告負責人 陳專祺雙方於100 年9 月26日所簽署之協議書內容可知，其 內容中所載「台北衡陽路案」即合建案。被告依合建分售契 約書第肆條約定內容，可自房屋及土地之出售價格，受分配 百分之六十五款項，若被告果真有向原告公司借貸系爭款項 時（惟被告否認），何以原告公司不從被告應受分配之合建 房屋出售價款中扣除？又何以竟未約定清償期、利息利率， 甚至連書面借據或是擔保票據亦付諸闕如？至於原告雖主張 被告係以電話向原告之負責人陳專祺借款，陳專祺即囑在場 之會計呂靜華匯款借予被告云云，然而，於97年6 月17日原 告公司乃為前身「喬邦資產管理有限公司」時期，當時其公 司負責人即對外之代表人係「陳慶隆」，而非陳專祺，則何 以當時陳專祺能夠代表原告公司於違反公司法第15條第1 項 貸款之限制規定情形下，同意將資金借貸予被告！況縱使為 真（惟被告否認之），究否為陳專祺個人與陳銀霖間成立系 爭金錢借貸關係，而只是陳專祺以原告公司之資金作為付款 資金來源？又或者只是以原告公司名義為匯款人而已，其資 金來源實際上與原告公司無關？實啟人疑竇，自應由原告公 司提出其借款資金來源、有無會計帳冊登載此筆借款之書面 資料，以及原告公司與被告間確實就本件系爭消費借貸關係 具有借貸意思表示之合致之相關證據（諸如借據或其他債權 證明），以證明其說法。且原告於7 年間未曾主張借貸關係 ，遲至今日才首次索討，均顯未符常情常理。原告公司法定 代理人陳專祺與被告陳銀霖間，因存在多件債務紛爭之民事 訴訟事件，包括臺灣高等法院101 年度重上字第645 號、臺 灣高等法院103 年度重上字第438 號（上訴第三審程序中） 、臺灣桃園地方法院103 年度重訴字第514 號，已爭訟多年 ，原告既主張兩造間存在消費借貸契約成立，即系爭匯款給
付有法律上原因，又以不當得利主張向被告請求返還系爭匯 款在後，其攻擊防禦方法已自相矛盾至明，顯見本件訴訟是 陳專祺利用原告公司與被告間金錢往來資料，編造不實消費 借貸關係，濫行主張各樣欠缺實際依據之請求權基礎，使爭 點擴散妨害法院進行有效率之實質審理，迄今仍未提出實質 之證據，其主張殊無可採，原告藉以製造訟爭、困擾被告， 其起訴實屬無據。
㈡、況且被告尚曾自樹林農會分別於94年9 月12日匯款100 萬元 、94年10月14日匯款150 萬元、94年11月8 日匯款100 萬元 、94年11月15日匯款30萬元至原告公司前身「喬邦資產管理 有限公司」之土地銀行松山分行帳戶，前述金額合計已有38 0 萬元；被告又於97年1 月9 日自樹林農會匯款400 萬元至 當時原告公司負責人陳慶隆之華泰銀行新莊分行帳戶內；另 外，原告公司之現任負責人陳專祺曾於97年10月13日向被告 借款300 萬元時，還要求以當時原告公司之負責人陳慶隆作 為匯款人名義，自樹林農會分別匯款103 萬8910元至原告公 司之合作金庫銀行樹林分行帳戶內、以及196 萬1090元至原 告公司之板信商業銀行帳戶內，其資金來源則均為被告之配 偶陳劉敏之樹林農會帳戶內存款。依前述被告有能力匯款達 1,080 萬元給原告公司前身「喬邦資產管理有限公司」與其 當時負責人陳慶隆之事實以言，足見被告乃擁有豐沛資金能 力，何來向原告公司借款區區125 萬元之需要？！因此，既 然原告法定代理人陳專祺於105 年3 月17日在本件審判中陳 稱：「他（指被告）很少向公司借錢，他也很少向我個人借 錢。」之情，也承認原告公司沒有另外借錢給被告之事，足 認前述被告所支付之1,080 萬元款項，自是原告公司或其法 定代理人陳專祺向被告所借之金錢，則系爭原告公司前身「 喬邦資產管理有限公司」於97年6 月17日匯款125 萬元，充 其量亦只能視為原告公司「清償」、「返還」向被告前述所 借款項之一部分而已，而絕非被告向原告公司或陳專祺借貸 之款項，此由陳專祺到庭陳述：「（法官問：這筆125 萬元 債務，是否有特別記錄？）沒有特別寫下來，只是我記得有 這筆債務。」、「我有跟會計說被告要先借這筆錢，會計有 無做其他記錄我不清楚。」前後矛盾，豈有不記金錢收支帳 目平衡短少之道理，原告主張顯與常情不符。故系爭匯款12 5 萬元實係原告向被告清償陳專祺向被告之借款。㈢、而原告公司負責人陳專祺與被告間另案臺灣高等法院101 年 度上字第1437號土地所有權移轉登記事件（業經判決確定） 中，陳專祺完全不曾提及有系爭電話借款125 萬元存在之事 ，原告所提出系爭催告存證信函日期亦為104 年6 月4 日才
寄發，時間亦在上開土地訴訟事件判決確定終結之後，其原 因即系爭借款債權根本不存在，而是事後臨訟編造不實內容 ，因系爭匯款單上記載之匯款人為喬邦公司，故以喬邦公司 列名本件原告，十足明顯。而根據原告法定代理人於另案臺 灣高等法院101 年度重上字第645 號陳銀霖與陳專祺間給付 分配盈餘事件，其於104 年6 月23日到庭陳稱：「當時大家 協議先拿2 億出來分配盈餘，而被上訴人佔30% ，所以可以 分配6 千萬，我們錢都是以喬邦的票來支付分配盈餘，…當 初本來開成兩張各3 千萬元的票，…我把一張票交給被上訴 人（即陳銀霖，下同），另一張票我跟被上訴人說因為欠我 很多錢，所以我先保留3 千萬元的票，被上訴人不肯，才提 議放在高明亮那裡…我認為是我和被上訴人共同請高明亮保 管這張票，然後儘快對帳，如果對帳後3 千萬元全部是被上 訴人的，這張票或錢就交給被上訴人」、「（法官問：後來 是否於100 年9 月26日又簽立一個協議書？經過為何？）被 上訴人一直不來跟我對帳，我發函請他100 年9 月26日來結 算，當天被上訴人要求我交付衡陽路、台中太平、鶯歌大湖 路的投資金額明細」等語，姑且不論被告有無同意將一張面 額3 千萬元由原告公司為發票人之支票共同委託高明亮保管 之爭議問題，仍可知陳專祺於100 年4 月22日分配盈餘時， 以及於104 年6 月23日在前開案件為陳述時，均未提及有本 件系爭125 萬元借款之事情，更無從喬邦公司所開立之給付 盈餘支票金額中加以扣抵之事情發生。然而，陳專祺在本件 中乃聲稱：「結案有盈餘時包含系爭125 萬元算是跟公司的 借款，盈餘是照各自的比例分配，因為合夥關係已經結束了 ，所以就要還給公司，因為當時借這125 萬元的款項是用樹 林第一站預售屋的款項裡面拿錢出來借款給被告」等語，但 是原告法定代理人陳專祺於100 年4 月22日，簽發原告公司 支票來作為分配前開合夥盈餘6 千萬元給被告時，卻是沒有 將本件系爭被告對原告公司之125 萬元借款，從原告公司之 支票金額予以扣抵掉，以還款給原告公司，明顯即不合常情 常理至極。被告與陳專祺間另於臺灣新北地方法院101 年度 重訴字第83號給付分配盈餘事件訴訟中，陳專祺早已承認被 告曾自樹林農會分別於94年9 月12日匯款100 萬元、94年10 月14日匯款150 萬元、94年11月8 日匯款100 萬元、94年11 月15日匯款30萬元至原告公司前身「喬邦資產管理有限公司 」，此4 筆匯款確實是陳專祺向被告所借。然而陳專祺卻以 原告公司法定代理人，於本件中昧於實情，故意做出完全相 反之不實虛偽陳述，自無足採。
㈣、原告復聲稱被告於97年1 月7 日向原告代表人陳專祺借款40
0 萬元，並主張陳專祺以訴外人陳慧娟帳戶匯款400 萬元至 被告之妻陳劉敏之帳戶，但又主張被告於97年1 月9 日自樹 林農會匯款400 萬元至陳專祺之子即陳慶隆於華泰銀行新莊 分行之帳戶，以為清償，形成還款對象既非原匯款人陳慧娟 、亦非資金來源之原告喬邦公司，其主張系爭借款來源對象 與還款對象顯為不同之人，更均非陳專祺本人，且由原告所 提出之陳慧娟存摺節本資料，亦不足以證明被告有向陳專祺 借款系爭陳慧娟帳戶所匯400 萬元金錢之事實。況且陳專祺 既尚積欠被告上開94年間之380 萬元借款債務未還，被告何 需向陳專祺借款上開系爭400 萬元，並且甚至於原告聲稱還 款時，竟未扣除掉陳專祺之380 萬元欠款金額？！實不符常 情常理，益足證明原告此項主張不實；關於陳專祺於97年10 月13日向被告借款300 萬元之事實，原告雖辯稱：「係被告 於97年10月間向陳專祺借款300 萬元，陳專祺乃囑咐其胞妹 即訴外人陳美鸞97年10月9 日匯款300 萬元至被告之妻即陳 劉敏樹林農會保安分會所開設帳號00000000000000之帳戶內 ，故被告於97年10月13日以其妻陳劉敏之款項所匯300 萬元 ，實係清償上開300 萬元借款云云，亦非真實。原告所提出 前開匯款委託書影本，其上所登載之匯款人乃為訴外人陳美 鸞，而非陳專祺本人，自不足證明此筆款項確與陳專祺有關 ，遑論原因關係為何？即無從認為陳專祺與被告間就該筆30 0 萬元有消費借貸意思表示之合致之事實存在。如上所述， 陳專祺既然尚積欠被告上開於94年間之380 萬元借款債務未 還，則被告何需向向陳專祺借款300 萬元，並且甚至於原告 所聲稱還款時，竟未扣除掉陳專祺之380 萬元欠款金額？！ 實不符常情常理至極，益足證明原告此項主張之不實。縱使 依照原告起訴主張「本件被告向原告商借上開借款，係以電 話向原告之負責人陳專祺借款，陳專祺即囑在場之會計呂靜 華匯款借予被告。」既然被告先後向陳專祺個人借款400 萬 元、300 萬元之大金額，則為何中間被告果真需要借款125 萬元之較小金額時，並且以電話向原告之負責人陳專祺借款 ，卻會變成被告是向原告公司借款系爭125 萬元之情形？並 且如上所述，原告乃主張被告有於97年1 月7 日向原告代表 人陳專祺借款400 萬元，陳專祺以訴外人陳慧娟帳戶匯款40 0 萬元至被告之妻陳劉敏於樹林農會保安分會帳戶，而依照 原告所提出之存摺交易明細節本內容所示，其匯款資金來源 卻是由原告公司於同日所匯入陳慧娟帳戶之250 萬元及150 萬元款項，但系爭借款之債權人卻是主張為「陳專祺」個人 ，而並非是資金來源之原告公司；然而於本件系爭125 萬元 之借款關係上，原告亦相同主張被告係以電話向原告之負責
人陳專祺借款，其資金來源亦係原告公司，卻忽然變成主張 被告是向原告公司借款系爭125 萬元之不同結果，試問如果 被告都是向陳專祺借得款項，又何來單單僅此一次要向原告 公司借款之需要及必要呢？！更何況，假設被告果真有於97 年6 月17日，以電話向原告之負責人陳專祺借款系爭125 萬 元者，然而原告既然主張陳專祺一再催索，被告均置之不理 ，為何在被告並未清償系爭125 萬元借款、「前帳」未清之 情形下，陳專祺卻為何還會願意於97年10月9 日將系爭300 萬再借予被告？又被告既然於97年10月13日有能力且願意以 其妻陳劉敏之款項所匯300 萬元，清償上開系爭300 萬元借 款，卻為何不先清償本件系爭125 萬元借款債務，並且陳專 祺竟然也不要求被告先清償系爭借貸在先之系爭125 萬元債 務呢？！更遑論陳專祺尚有積欠被告陳銀霖上開於94年間之 380 萬元借款債務未還之事實，原告之主張明顯不合情理與 不符經驗法則至極。綜上論結，原告所提出訴外人陳慧娟之 存摺節本影印資料及訴外人陳美鸞之匯款委託書影本，均不 足以證明陳專祺與被告間確有系爭400 萬元或300 萬元借款 關係之事實存在，足見原告與其法定代理人陳專祺所為上開 各項之主張，實屬無據，並無足採。
㈤、此外，原告復主張依不當得利法律關係，請求被告返還系爭 125 萬元，其亦應證明被告收受系爭款項係無法律上之原因 即欠缺給付目的，況且財產變動原因係由原告控制，自應由 原告證明被告係無法律上之原因而受利益，致其受有損害之 成立要件存在，此亦有最高法院28年上字第1739號判例、30 年院字第2269號解釋、91年台上字第1673號判決見解可供參 酌。又，原告所舉之最高法院102 年度台上字第420 號民事 判決見解亦認為，於給付型不當得利訴訟中，原告應先提出 證據說明發生財產利益移動之原因，以及該移動何以欠缺法 律上原因，之後再由被告說明受領財產利益之法律上原因為 何，且縱被告所提出之證據不足證明其所主張之事實屬實， 而未盡為真實陳述之義務，亦不因此而生舉證責任倒置或舉 證責任轉換效果，主張不當得利之權利人仍應就「無法律上 原因」乙事負舉證責任，並承擔待證事實陷於不明時之不利 益，而受敗訴之判決。至於原告另舉最高法院98年度台上字 第391 號民事判決，其內谷並未詳細區分係屬「給付型不當 得利」或「非給付型不當得利」之類型，亦未就舉證責任分 配之原則進行說明，且案件事實涉及被請求人對請求人為詐 欺，而與本件事實相相去甚遠，實無加以援引比附之餘地。 退步言，縱加以援引，該判決之結論亦僅止於該案之原審判 決未斟酌被上訴人拒不就原因事實（即其是否未將系爭款項
交付第三人而為詐欺乙事）為陳述尚嫌速斷，但仍未認定因 此即生舉證責任倒置或舉證責任轉換效果。
㈥、併聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。三、本院得心證之理由：
㈠、原告主張其於97年6 月17日，由證人呂靜華自原告公司永豐 銀行員林分行帳號000-000-0000000-0 號帳戶提領125 萬元 後，將該筆125 萬元匯款至被告所開設之樹林農會保安分行 帳號00000000000000帳戶內之事實，業據其提出匯款委託書 影本及原告公司永豐銀行員林分行帳戶之存摺明細影本各1 份（見支付命令卷第3 頁、本院卷㈡第64至65頁）在卷可稽 ，並經證人呂靜華到庭證述明確（見本院卷㈡第31頁反面至 第32頁），且為被告所不爭執，是原告前開主張之事實，洵 堪採認無訛。
㈡、原告主張系爭125 萬元之匯款係基於兩造間之消費借貸法律 關係，請求被告返還消費借貸之款項125 萬元，苟法院無法 認定為消費借貸者，被告無法律上原因而受領系爭125 萬元 ，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告返還等語，為 被告所否認，並以前揭詞置辯。是本件爭點厥為：原告就系 爭125 萬元之匯款是否基於兩造間之消費借貸法律關係？以 及苟無法認定兩造間有消費借貸之法律關係者，原告得否基 於不當得利之法律關係，請求被告返還系爭125 萬元？茲分 述如下。
㈢、系爭125 萬元之匯款是否係因兩造間消費借貸之法律關係？１、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告 所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事 實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事 實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法 院17年上字第917 號、43年臺上字第377 號判例意旨參照） 。準此，如當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所 須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負 舉證責任。而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與， 或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得 推論授受金錢之雙方當然為消費借貸關係。若僅證明有金錢 之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢
借貸關係存在。
２、原告主張系爭125 萬元係基於兩造間之消費借貸等語，然為 被告所否認，則原告自應就兩造間確有系爭125 萬元之消費 借貸意思表示互相一致等情負舉證之責任。然而：⑴、雖證人呂靜華到庭證稱：系爭125 萬元匯款是我處理，當天 陳專祺進來公司說被告急著用錢，跟公司借錢叫我趕快去匯 款，是我領公司永豐銀行樹林分行帳戶的款項並同時匯款， 是陳專祺給我取款條，取款條是會計會寫好，陳專祺蓋章； 陳專祺跟我說是被告要跟公司借錢等語（詳見本院卷㈡第31 頁反面至32頁），核與原告之法定代理人陳專祺到庭陳稱： 系爭匯款125 萬元是我指示證人呂靜華去辦理，當時我們工 地在樹林，公司也在樹林，所以我跑去公司跟證人呂靜華講 後我才去工地，我跟證人呂靜華說被告要向我們公司借款12 5 萬元，我請證人呂靜華趕快去匯款給他，匯款到被告的樹 林帳戶，因為被告的帳戶資料之前就有留在我們公司，留存 的就只有被告樹林農會的帳戶，所以我跟她說要匯款，她就 知道要匯款到哪一個帳戶，因為當時我們在樹林有預售屋有 收入存入公司的銀行帳戶，我就叫證人呂靜華拿公司的存簿 、印鑑章去領錢匯款，當時公司的錢大部分是在永豐銀行帳 戶，我沒特別交代公司哪個帳戶領錢，所以我是先回到公司 跟證人呂靜華講並交印鑑章給他，她在公司寫好公司帳戶（ 好像是永豐銀行）的取款條由我蓋章後就交由證人呂靜華去 處理，我就回到樹林工地；我告訴證人呂靜華說被告欠錢要 向我們公司借款125 萬元；（問：被告要向你們公司借款12 5 萬元是何時說的？如何說的？）匯款當天早上8 點多，被 告打電話給我，我當時在家裡，電話中被告說我需要125 萬 元，看公司可否先撥款給我，他沒有說借款原因；（問：當 時被告有無說借款期限？利息？）都沒談，因為當時都還有 合夥關係在；我不知道這一筆125 萬元被告要做什麼，被告 沒告訴我；系爭125 萬元是跟公司借款只有口頭約定，被告 打電話給我時，我在家，家裡只有我太太跟一個孫子，講電 話的時候只有我跟被告，我太太在忙家事；（問：這筆12 5 萬元債務，是否有特別記錄？）沒有特別寫下來，只是我記 得有這筆債務；（問：既然這是公司的錢，公司的帳簿有無 做什麼記錄？）這要問會計；我跟會計說被告要先借這筆錢 ，會計有無做其他記錄我不清楚；97年被告借這筆125 萬元 時，我個人及公司跟被告都還有合夥投資關係在等語（見本 院卷㈡第28至29頁）大致相符，但證人呂靜華係聽從原告之 法定代理人陳專祺之指示而匯款，至於匯款之原因亦係聽聞 原告之法定代理人陳專棋之轉述，則證人呂靜華對於系爭12
5 萬元匯款之原由，其證稱陳專棋說是被告向原告公司借款 云云，即屬傳聞證據，殊難逕予採信；況系爭125 萬元之數 額甚鉅，雙方卻未簽署書面之借據或憑證或要求被告出具票 據或提供擔保，甚而未約定清償期或利息，更遲至104 年4 月7 日始以向本院遞狀聲請支付命令之方式對被告催討此12 5 萬元借款債務，甚於本件訴訟中即104 年6 月4 日以存證 信函向被告催討，此有聲請支付命令狀、存證信函各1 份（ 見支付命令卷第2 頁、本院卷㈠第39頁）附卷可稽，均距離 原告所主張97年6 月17日系爭125 萬元借款之時間相距7 年 ，原告何以於7 年期間從未向被告催討數額非小之125 萬元 借款債務？均顯與常情有違，則原告主張系爭125 萬元係兩 造間之消費借貸，卻未提出兩造間就此有借貸之意思表示合 致等證據，以資證明，殊難逕予採認。
⑵、再者，徵諸原告之法定代理人陳專祺到庭尚陳稱：我跟被告 是合夥關係，從92年開始，我們會一起買土地，由他負責開 發，由我們公司興建建物，合夥是我個人跟他，但我們公司 及我個人就樹林、衡陽路的土地開發部分跟被告有合夥關係 ，我投資他兩、三個案子，他結案都不跟我結算，所以於10 0 年時拆夥，後來就沒有合作，但我們彼此間合夥關係的債 務還沒有結算，還有另外的訴訟在高院進行中，我們公司跟 他個人的合夥部分也是在100 年結束，債務一樣還沒有清算 ，目前在法院訴訟的只有這件；我們公司及我個人與被告間 只有上述的合夥關係，沒有其他往來；（問：在此之前被告 有無向你們公司或你個人借過錢？）時間太久忘了；（問： 如果之前有借款的情形是否都已經還了？還是有沒有還的情 形？）他很少向公司借錢，他也很少向我個人借錢；（問： 這筆債務是97年6 月17日匯款，之後有無向被告催討過？） 他跟公司借錢，但因為還有合夥關係在，彼此會對帳，等案 子結了，再來算錢，在100 年時，被告告我及公司一堆民、 刑事案件，因為我們約定在100 年10月15日要結算，被告不 跟我結算，他來公司大約8 小時但都一直在廬，沒有談到正 題，他告我的刑事案件都不起訴，另外我投資他的案件民事 訴訟目前還在最高法院，去年我比較有時間才想要跟他追討 這筆債，之前都沒有特別提，因為他都不跟我碰面，也不接 電話，也不結算；我在92年12月1 日匯款500 萬元投資被告 案件，到現在還沒有把錢還給我，還在最高法院訴訟中；97 年被告借這筆125 萬元時，我個人及公司跟被告都還有合夥 投資關係在，因為樹林的工地是100 年才結束，97年的時候 工地正在進行；97年時有在樹林中洲街還有另外的案件，這 個案件後來因為被告帳務不清，這件後來有法院訴訟；（問
：被告打電話給你借款的時候，為何沒有先向你個人借錢就 直接說要跟原告公司借錢？）因為被告比較貪，因為跟公司 有合夥，用公司的錢就不用談如何還款還有利息的問題；原 告公司跟被告間的合夥，衡陽108 號，那時起造人是原告公 司，之後還有樹林第一站；衡陽108 土地是我個人跟被告及 許瑋珊共同買的，我個人占70% ，被告及許各占15% ，公司 的建案他們二位也是各占15 %，我70% ，我們公司就是我； 樹林第一站的合夥關係，土地是我個人跟被告及林春祺一起 買的，我占45% ，被告占30% ，林春祺占25% ，起造人是原 告公司，但也是依照這個比例投資，樹林第一站的合夥執行 人是我個人，在100 年4 月22日第一次進行分配款項，合夥 分配利益是否為6000萬元這個問題目前在最高法院訴訟中； （問：你在樹林第一站的合夥利益分配時，有無向被告提出 將系爭125 萬元借款予以扣除或返還給原告公司？）因為那 天也是吵吵鬧鬧的，最後才作成決議如何分配，當初並沒有 提到這一筆125 萬元的問題；原告公司借款給被告的錢，除 了本件的125 萬元外，在之前或之後沒有另外借錢給被告； （問：有無在臺灣高等法院101 年度上字1437號就753 地號 土地所有權移轉登記事件中主張你曾經在94年間向被告借款 115 萬6834元的事情作為你的訴訟理由？）這個跟本案沒有 關係，因為被告侵占我土地，我借他名字登記，因為沒有書 面約定，所以土地就被他侵占走了，當時是基於信任關係， 所以借名登記，115 萬多元是土地增值稅及其他費用；（問 ：既然125 萬元是你公司帳戶提領得，有無資料？）因為10 0 年結算時，公司款項都算在我這裡，結案有盈餘時包含這 125 萬元算是跟公司的借款，盈餘是照各自的比例分配，因 為合夥關係已經結束了，所以就要還給公司，因為當時借這 125 萬元的款項是用樹林第一站預售屋的款項裡面拿錢出來 借給被告，所以當時結算時也要把這一筆125 萬元算在盈餘 裡面，後來結算的結果是大部分大家都有拿到各自的盈餘， 就這一筆結算當時被告拿到7 、8000萬元；（問：為何不從 上開結算中，被告所獲得的分配盈餘7 、8000萬元扣除125 萬元歸還原告公司？）因為那天結算時很吵鬧，當時後來有 寫協議並且當場開票給他們；（問：就你所稱當天結算時有 提到125 萬元的借款？）當天很吵鬧，所以只好先開票給他 們，案子的總盈餘是含這125 萬元的借款，但當天並沒有談 到125 萬元的事情，僅就盈餘做分配等語（詳見本院卷㈡第 27頁反面至第31頁），是被告與原告公司或原告公司之法定 代理人陳專祺於93年至100 年間有合夥投資土地興建房屋出 售之關係存在，彼此間有資金往來無訛。然查，兩造間於93
年9 月14日簽立合建分售契約書，由地主即被告及訴外人許 偉珊提供渠等所有坐落臺北市○○段○○段000 ○000 ○00 0 ○000 地號等四筆土地，及由原告公司（前身：喬邦資產 管理有限公司）興建大廈，分別持有土地、房屋所有權，並 共同出售房地，分別收取房屋、土地出售價款，及於96年4 月24日，被告、原告之法定代理人陳專祺及訴外人林春吉簽 立合夥契約書，即渠等共同出資購買坐落於臺北縣樹林市（ 現改制為新北市○○區○○○段000 號土地所有權全部，提 供與原告公司合建房屋，並按出資比例分配損益，渠等之出 資比例分別為陳專祺45% 、被告30% 、林春吉25% ，並於10 0 年4 月22日，股東即被告、高明亮、陳專祺、股東兼地主 林春吉、地主林順謨簽立股東分配盈餘同意書，就前開樹林 第一站合夥案件先分配盈餘2 千萬元，嗣又於100 年9 月26 日，被告與陳專棋就雙方投資台中太平案、鶯歌大湖案及台 北衡陽路進行協議並簽立協議書一節，並提出合建分售契約 書、協議書、合夥契約書、股東分配盈餘同意書各1 份（本 院卷㈠第25至29、52至56頁）為證，且為原告之法定代理人 陳專棋所不否認，足認被告與陳專祺或原告公司間確有合夥 投資關係；又苟如原告之法定代理人陳專祺所稱系爭125 萬 元係自原告公司就兩造間投資之樹林第一站房屋預售款帳戶
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