臺灣彰化地方法院民事判決 105年度簡上字第93號
上 訴 人 魏素丹
訴訟代理人 鐘登科律師
複代理人 羅偉甄律師
被上訴人 藍墩仁
何玉鳳
許朝坤
吳淑貞
蔡立法（公示送達）
被上訴人 吳麟造
訴訟代理人 林玉珠
被上訴人 碧雲禪寺
兼法定代理 陳富美
人
上三人共同
訴訟代理人 陳益軒律師
複代理人 陳志隆律師
上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國105年3
月8日本院104年度斗簡字第128號第一審判決提起上訴，本院於
民國105年8月23日辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認上訴人對於被上訴人藍墩仁、何玉鳳、許朝坤所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○地號土地上如附圖一即彰化縣田中地政事務所複丈日期民國一○四年八月二十四日土地複丈成果圖所示編號B部分面積一二七平方公尺之土地，以及被上訴人吳麟造、吳淑貞、蔡立法所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○地號土地上如附圖一即彰化縣田中地政事務所複丈日期民國一○四年八月二十四日土地複丈成果圖所示編號A部分面積一○三平方公尺之土地，有通行權存在。
被上訴人應容忍上訴人於上開土地上鋪設道路及排除地上物，且被上訴人不得再為任何妨害上訴人通行之行為。被上訴人碧雲襌寺與陳富美應將如附圖三即彰化縣田中地政事務所複丈日期民國一○四年十一月十八日土地複丈成果圖圖二所示編號A1部分面積三平方公尺及編號B1部分面積十四平方公尺之鐵皮屋拆除。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
本件被上訴人許朝坤、吳淑貞、蔡立法經合法通知，未於言
詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條所列各款情形， 爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人於起訴及上訴審主張：
（一）上訴人所有坐落於彰化縣二水鄉二水段120-3、120-26、 120 -16、120-27地號土地（下稱系爭土地）對被上訴人 藍墩仁、何玉鳳、許朝坤共有如原審判決附圖一即彰化縣 田中地政事務所複丈日期民國104年8月24日土地複丈成果 圖編號B所示土地，以及對被上訴人吳麟造、吳淑貞、蔡 立法共有之如附圖一編號A所示土地有通行權存在： 1.其所有系爭土地原為被上訴人碧雲襌寺所有，因被上訴人 碧雲襌寺及其法定代理人即被上訴人陳富美積欠上訴人之 弟魏明仁本票票款未付，魏明仁乃持本票裁定聲請強制執 行碧雲襌寺之財產即系爭4筆土地及其上建物（本院96年 度執字第36255號強制執行事件）。嗣因魏明仁於強制執 行程序中，將其對被上訴人陳富美、碧雲襌寺之本票債權 轉讓予上訴人，上訴人乃承受上開強制執行程序，並於民 國98年6月9日拍賣期日，以拍賣最低價額予以承受，業經 本院於98年10月14日核發系爭土地及其上建物之不動產權 利移轉證書，自此上訴人即取得系爭土地及其上建物之所 有權，而上開不動產亦已於101年2月23日完成點交程序， 現由上訴人管領中。
2.系爭土地在未點交予上訴人前，被上訴人碧雲襌寺對外通 行至120-31、120-33地號土地之公路（即彰化縣二水鄉山 腳路）時，均係經由被上訴人吳麟造、吳淑貞及訴外人吳 煥光共有120-71、120-22地號土地，再通行至被上訴人藍 墩仁、何玉鳳、許朝坤共有120地號土地，以及被上訴人 吳麟造、吳淑貞、蔡立法共有120-1地號土地，上開道路 之寬度則係以第120、120-1地號土地之界線為中心左右各 1.5公尺，並再繼續往北延伸至120-22地號及第120-71地 號土地，故道路總寬度均為3公尺，因被上訴人碧雲襌寺 舊殿於46年改建完成，故上開通行道路供不特定之公眾通 行往來至少已歷56年之久，被上訴人等人從未曾表示反對 意見，並容任不特定人長久以來繼續通行，其性質應屬既 成道路。
3.被上訴人陳富美因不滿上訴人執行取得系爭土地及其上建 物，竟先於點交日前一天，將上開既成道路予以破壞，並 在其上種植樹苗，妨害上訴人通行權之行使；並在被上訴 人吳麟造、吳淑貞與訴外人吳煥光共有120-71及120-22地 號土地連接處架設鐵製柵門，將通行道路予以圍堵，上訴
人無奈，僅能於門旁之樹叢間勉強通行。被上訴人陳富美 見此，竟變本加厲，復於101年3月20日派員在上開柵門後 裝設鐵皮，致上訴人完全無法通行。被告吳麟造、吳淑貞 與訴外人吳煥光對於被上訴人陳富美上開妨害上訴人通行 之行為，並未積極予以阻止，甚且消極容任配合，顯已妨 害上訴人之通行權。
4.上訴人即為此向本院提起訴訟，請求本院確認上訴人對12 0-71、120-22地號土地有通行權存在（當時120、120-1地 號土地未遭堵塞，故並非確認通行權之起訴標的），並經 本院以101年訴字第684號民事判決，確認上訴人就120-71 、120-22地號土地有通行權存在，並命被上訴人吳麟造、 吳淑貞與訴外人吳煥光應容任上訴人通行，被上訴人吳麟 造等人不服，聲明上訴，復經臺灣高等法院臺中分院以10 2年上字第461號民事判決駁回上訴，嗣經最高法院以103 年台上字第2007號裁定駁回被上訴人吳麟造等人上訴而確 定。上訴人即據上揭確定判決聲請強制執行（本院103年 司執字第45978號）。詎料，被上訴人藍墩仁、何玉鳳、 許朝坤、吳麟造、吳淑貞、蔡立法不知何故，竟再將A、B 土地上原有之柏油路面破壞，並以種植樹苗、堆放雜物等 方式加以阻絕，妨害上訴人通行。上訴人迫於無奈，方提 起本件訴訟。
5.上訴人所有系爭土地，因與公路無適宜之聯絡，致不能為 通常使用而屬袋地，故上訴人僅能經由被上訴人吳麟造、 吳淑貞與訴外人吳煥光所共有之第120-71、120-22地號土 地與被上訴人藍墩仁、何玉鳳、許朝坤所共有120地號土 地及被上訴人吳麟造、吳淑貞、蔡立法所共有120-1地號 土地，始得對外聯絡至二水鄉山腳路，附圖一所示A、B土 地原為既成道路，供不特定公眾通行已有多年，對被上訴 人之土地並未額外增加負擔，故上訴人主張繼續以前開土 地為通行使用，應屬於通行必要之範圍內，擇周圍地損害 最少之處所及方法。此方案亦為本院101年訴字第684號民 事判決、臺灣高等法院臺中分院102年上字第461號民事判 決所確認無誤。本件通行方案因考量對於120地號上之既 存建存物略作修正，但較諸被上訴人所提出之通行方案， 仍與前案確定之通行方案精神較為吻合。為此，上訴人乃 援引民法第787條之規定，訴請確認上訴人對被上訴人藍 墩仁、何玉鳳、許朝坤共有B土地，以及被上訴人吳麟造 、吳淑貞、蔡立法共有A土地，有通行權存在。（二）被上訴人藍墩仁、何玉鳳、許朝坤共有120地號土地及被 上訴人吳麟造、吳淑貞、蔡立法共有120-1地號土地存有
樹苗等地上物，妨害上訴人通行，則上訴人既就附圖一所 示A、B土地享有通行權，被上訴人藍墩仁、何玉鳳、許朝 坤、吳麟造、吳淑貞、蔡立法即負有容忍上訴人通行之義 務，參以目前交通道路，以及一般產業道路大皆已舖設柏 油路面，以利行人及車輛行走，且車輛之使用為當今一般 日常生活必要之代步或交通工具，是被上訴人藍墩仁、何 玉鳳、許朝坤、吳麟造、吳淑貞、蔡立法並應有容忍原告 排除上開地上物及在鋪設柏油或水泥道路，以供上訴人通 行之義務。
（三）上訴人就附圖一所示A、B土地有通行權存在，且被上訴人 藍墩仁、何玉鳳、許朝坤、吳麟造、吳淑貞、蔡立法即應 容忍上訴人通行使用，除自己再有另設置地上物或為任何 妨害上訴人通行之行為外，亦不得消極容任被上訴人碧雲 襌寺、陳富美所有坐落於120、120之1地號土地之系爭建 物妨礙上訴人通行，始能貫徹民法第787條之立法目的。 故不論被上訴人碧雲襌寺、陳富美是否徵得被上訴人藍墩 仁、何玉鳳、許朝坤、吳麟造、吳淑貞、蔡立法之同意而 搭建系爭建物，上訴人本於通行權侵害排除請求權，亦得 請求被上訴人碧雲襌寺、陳富美拆除系爭建物。（四）被上訴人雖辯稱上訴人另有土地可供通行、或者可由120 -4地號土地經由120-20地號土地再通行120-19地號土地等 語，然被上訴人所提出之通行方案，路線長度遠較上訴人 所提出之複雜，且牽涉之周圍地所有權人更多，使得法律 關係益加複雜，殊非對周圍地侵害最小之方案。遑論依本 院104年11月18日現場勘驗筆錄，被上訴人主張之通行方 案於120-4地號土地本身高低落差甚大，且與120-20地號 土地交界處亦有約3公尺高度之落差，此項通行方案顯不 可行。反觀上訴人主張之通行方案，本即為被上訴人碧雲 襌寺舊殿落成以來，即供不特定人長久通行使用，繼續通 行對於於既存之周圍地法律關係並無妨礙，且通行土地之 地勢亦較為平坦，對於國土保安、水土保持之衝擊亦較小 ，方屬對於周圍地侵害最小之通行方案。並聲明：1.確認 上訴人所有系爭土地就被上訴人藍墩仁、何玉鳳、許朝坤 共有附圖一所示B土地、被上訴人吳麟造、吳淑貞、蔡立 法共有附圖一所示A土地有通行權存在。2.被上訴人藍墩 仁、何玉鳳、許朝坤、吳麟造、吳淑貞、蔡立法應容忍上 訴人通行前項土地，並應容忍上訴人排除其上之地上物及 鋪設柏油或水泥道路，且被上訴人不得再另設置地上物或 為任何妨害上訴人通行之行為。3.被上訴人碧雲禪寺、陳 富美應將系爭建物拆除。
（五）上訴人所有系爭4筆土地，原屬被上訴人碧雲襌寺所有， 於未點交予上訴人前，碧雲襌寺對外聯絡之唯一方法即為 上訴人於本件所主張者（亦為前案確定判決認定者），亦 即：往南經座落於同段120-71、120-22、120-1及120等地 號土地，總寬度為3公尺之道路通行至山腳路。上開上訴 人主張通行部分之土地，現況為水泥地基碎石子路面，地 勢平坦。且上開道路至少約於46年間碧雲襌寺舊殿改建完 成後即供不特定公眾通行往來，期間土地所有人均未曾阻 止或表示反對，已歷數十年之久。由是可知，上訴人所主 張之通行方法僅係延續先前之使用狀態，對同段120、120 -1地號土地並未額外增加之負擔。再者，本件上訴人請求 通行之二水段120、120-1地號如原審判決附圖一所示A、B 土地，長年均係供不特定之公眾往來至碧雲襌寺，早已為 公用之既有道路，此有林務局農林航空測量所於65年12月 3日所拍攝之空照圖（黃色螢光筆所標示位置為彰化縣二 水鄉山腳路，粉紅色螢光筆所標示位置即同段120、120-1 、120-22、120-71等地號土地，橘色區塊即為碧雲襌寺坐 落位置）、二水鄉公所於81年6月所發行之「彰化縣二水 鄉行政區域圖」及內政部於96年5月所發行之「彰化縣二 水鄉行政區域圖」及上訴人以地籍圖資網路便民服務系統 查詢由國土測繪圖資網路地圖服務所提供之NLSC地圖可資 參照。由此益徵，上訴人所提通行方案僅係行經二水段12 0、120-1等地號土地上之既存道路，未變更土地使用現況 ，對土地所有權人即被上訴人藍墩仁、何玉鳳、許朝坤、 吳麟造、吳淑貞及蔡立法等人之權益並未造成過大負擔。 至上訴人未於前案確定判決審理中，將本件所主張之通行 方案列為請求確認通行權存在之範圍，乃因當時二水段 120、120-1等地號土地上既有道路仍可堪使用，此為前案 確定判決之兩造即本件上訴人及被上訴人吳麟造、吳淑貞 及訴外人吳煥光所不爭執者。惟上開既有道路嗣即遭被上 訴人將原有之柏油路面破壞，並以種植樹苗、堆放雜物等 方式加以阻絕，妨害上訴人利用通行，上訴人迫於無奈方 提起本件訴訟。
（六）上訴人就原審判決附圖一所示，於120地號土地B部分、 120-1地號土地A部分有通行權，則被上訴人藍墩仁、何玉 鳳、許朝坤、吳麟造、吳淑貞、蔡立法即負有容忍上訴人 通行之義務，並應容忍上訴人排除種植於上開A、B部分土 地之樹苗等地上物。又被上訴人藍墩仁、何玉鳳、許朝坤 、吳麟造、吳淑貞、蔡立法除自己不得再設置地上物或為 其他妨害上訴人通行之舉外，亦不得消極容任他人於上開
通行範圍內搭建鐵皮屋等地上物阻礙道路，是上訴人依法 自得請求被上訴人碧雲襌寺、陳富美容忍排除如原審判決 附圖三（圖二）所示Al、B1部分土地上之地上物，且不得 再為設置地上物或任何阻礙通行之行為，方能貫徹民法第 787條規範意旨，發揮袋地之利用價值，使地盡其利，以 增進社會經濟之公益。另衡諸常情，現今社會多以汽機車 為代步之交通工具，為達車輛通行之便並兼顧用路人安全 ，一般鄉里間甚或山區之產業道路舖設柏油路面者，實非 罕見。是上訴人訴請被上訴人容任其於原審判決附圖一所 示A、B部分之通行道路舖設柏油路面或水泥道路，符合目 前道路竭常使用所需，自屬適當，應予准許。
（七）觀諸上訴人檢索地籍圖資網路便民服務系統以地籍圖與衛 星空照圖套繪後之結果可知，二水段120-4地號土地為大 面積之林地，且與山腳路一段380巷存有相當之距離，此 並有由國土測繪圖資網路地圖服務所提供之NLSC地圖可參 。又二水段120-4地號土地地勢高低落差甚大，且與同段 120-20地號土地交界處有約3公尺高度之落差等情，亦有 原審法院於104年11月18日實施勘驗加以確認並載明於勘 驗筆錄。就其地勢、相關公路之位置、與通行必要土地之 距離等地理狀況言之，若堅持執行此一通行方案，不僅致 生鉅額開闢費用，更因困難之地勢、較具妨礙之位置與距 離所導致之不便利，使所得之效益遠低於所實施之開發成 本，將耗費之過多資源，顯然違反社會總體經濟效益考量 。復參諸二水段120-4地號土地及系爭4筆土地之地籍圖騰 本，如按原審判決附圖二之通行方法，須於二水段120-4 地號土地上開闢道路（北起自西北方與同段120-3地號土 地連接處，南至東南方與同段120- 5、120-20等地號土地 交界處），系爭4筆土地方能經由附圖二所示A、B、C部分 土地與380巷連接，進而聯絡至二水鄉山腳路。惟如此欲 伐大片林木，加以120-4地號土地本身地勢高低落差甚大 ，勢必對保護自然生態環境與資源、防治沖蝕、崩塌、地 滑、土石流失等地質災害、涵養水源及水土保育等國土保 安之重要考量造成衝擊，甚且對於用路安全亦有重大不利 影響，顯非對周圍地侵害最小且適宜之通行方法。反觀上 訴人所提原審判決附圖一之通行路線，乃利用已供不特定 公眾通行數十年之既存道路，行經至山腳路之路線單純直 接，且地勢平坦，無須變更現狀甚或另闢新通路，均如前 述。由此可知，相較於原審判決附圖二之通行方案，系爭 4筆土地經由原審判決附圖一所示通行方案，不僅未額外 加諸周圍地所有人限制及負擔，亦可避免破壞自然林地原
貌恐生之諸多風險，方屬對周圍地損害最少且適宜之聯絡 道路。
（八）此外，原審所定之通行方案其實效與安全亦具一定質疑空 間，若輕易實行此一通行方案，將具通行高度危險而不敷 系爭土地為建地之通常使用，蓋因系爭建物碧雲襌寺係屬 彰化地區知名寺廟，平時具有眾多信徒前往，該通行道路 之安全性，不僅影響本案之通行權人，更關乎成千上萬之 信眾人身安全，所涉及之土地利用人繁多，原審判決僅以 土地共有人數計之合法通行效益，未充分考量該建物之使 用目的而失之偏頗，亦未充分考量系爭建物之防火、防災 、避難及安全需求，當重大災難發生時，原審通行方案客 觀條件不如現行通行方案，對於需疏散之信徒或有關土地 利用人言之，亦因長久以來之習慣，主觀上將直覺反應既 有之通道，若採原審所訂之通行方案，可能導致逃生之一 定阻礙。綜此，相較原審判決與上訴人所主張之通行方案 ，原審所另訂之通行方案所需花費之成本遠高於可能獲得 之通行利益、安全性堪稱不足、對於國土環境之危害甚大 ，兩者比例失衡，實難認係屬損害最少之處所與方法。（九）原審未查上情，徒憑附圖二方案影響鄰地總面積212平方 公尺較附圖一方案受影響土地面積230平方公尺為少；附 圖一A、B土地共有人均否認上訴人有通行權存在，附圖二 A、C部分土地共有人均同意上訴人通行等由，認定相較於 上訴人主張之通行方法，附圖二方屬對周圍地損害較少之 處所及方法，實嫌主觀率斷，難謂適當。蓋所謂於通行範 圍內，對周遭地損害最少之處所及方法，應依各種具體情 事綜合斟酌判斷之，周圍地受影響之土地面積大小、所有 人意願等僅為參考要素之一，若擅將土地利用人限縮解釋 為土地所有人方屬之，不免失之偏頗。況附圖一、二之通 行方案受影響土地面積差距非大，反觀附圖二之通行方法 所牽涉之周圍地所有人數更多、法律關係益加複雜，亦即 ：除原審判決以審酌者外，尚有二水段120-4地號土地之 其他4位共有人、120-19地號土地所有人陳謝幸、120-20 地號土地共有人吳浚銨，於此情形，得否捨土地之地勢、 相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用 人之利害得失、用途、社會環境變化等因素，單單僅以所 涉面積及土地所有人數量論之最小損害，逕謂附圖二之通 行方法為對周圍地侵害最小之方案，勘非無疑。揆諸裁判 應避免見解歧異、體察社會脈動的重要，避免裁判矛盾， 以確保裁判之一致性、統一性，反觀原審逕以當事人、訴 訟聲明與標的不同一，認定上開案件與之審判非屬同一案
件，逕為判決，不僅減損該等裁判效益，亦有礙法之續造 與當事人之司法信賴，為維持上開案件雙方當事人之權益 ，本案實具裁判統一之必要，原審未就前審判決意旨隱含 之意加以審酌，逕任與前案重複之本案部分被上訴人吳淑 貞、吳麟造，濫用權利欲再起審判以推翻前案確定判決之 效力，藉此獲得對自身更為有利之通行方案，此等縱容濫 行訴訟之情事，於法自有未合。核諸上開情事，原審判決 顯係擅斷，且認事用法亦顯有違誤，宜為廢棄。二、被上訴人等則以：
（一）被上訴人吳麟造部分：
1.上訴人所有之系爭土地周圍雖均為他人之土地所圍繞，惟 與系爭土地毗臨之120-4地號土地，實為上訴人與他人共 有之土地。且120-4地號土地，與鄰近坐落120-12、120-1 9、120-20地號土地之山腳路1段380巷（下稱380巷），中 間僅間隔120-5地號土地，且距離僅數十公尺，而380巷可 直接通往山腳路，120-5地號土地上之住戶均有留設通道 ，以便經由380巷對外通行至山腳路，故系爭土地應非袋 地。
2.本院101年訴字第684號判決、臺灣高等法院臺中分院102 年上字第461號判決，雖認上訴人所有之系爭土地，符合 袋地之要件。惟此乃因被上訴人等人於上開案件審理時， 並不知悉120-4地號土地實為上訴人與他人所共有之土地 ，導致前案誤認系爭土地為袋地，不足以拘束本案。 3.上訴人所提之通行權方案，係行經被上訴人吳麟造、吳淑 貞與訴外人吳煥光所共有之第120-71及120-22地號土地（ 前案認定）與被上訴人藍墩仁、何玉鳳、許朝坤所共有 120地號土地，及被告吳麟造、吳淑貞、蔡立法所共有120 -1地號土地，對外聯絡至山腳路。依此方案，則上訴人自 系爭土地通行至山腳路，需經由120-71、120-22、120、1 20-1等4筆土地，影響之面積多達333平方公尺（計算式： 30+73+127+103），距離更超過100公尺以上，相較被上訴 人提出之通行權方案，顯非對週圍地損害最少之方案。 4.觀被上訴人吳麟造提出之通行權方案，即附圖二所示A、B 、C部分土地，應係對周圍地損害最少之方案：上訴人所 有之系爭土地，經由上訴人與他人共有120-4地號土地之 東南方與被上訴人吳麟與、吳淑貞與訴外人吳煥光（此部 分為被上訴人吳麟造誤載，共有人應為訴外人吳浚銨）共 有之120 -20地號土地之交接處，經由附圖二所示A、B、C 部分土地與380巷銜接，對外通行至山腳路。此方案影響 之土地僅120-19、120-20地號土地，面積亦僅為212平方
公尺，顯較上訴人所提之方案為佳，況此方案為被上訴人 吳麟造、吳淑貞及訴外人吳煥光（非120-20地號土地共有 人）同意之方案，故本方案對二造而言，誠屬最為圓滿之 方案。
（二）被上訴人藍墩仁部分：
1.系爭土地其中120-3地號土地上即設有公路經由122-38、1 22-42、122-41、122-40、122-39、122-43地號土地，對 外聯繫山腳路，此路為5米寬的公有道路，訴外人魏明仁 承攬被告碧雲禪寺建廟工程期間，所有工程車輛、人員進 出皆由此5米寬道路進出。
2.上訴人稱系爭土地為袋地並不實在，因魏明仁建廟工程與 被上訴人陳富美產生工程款糾紛，導致122-38地號土地所 有權人黃玉英（黃玉英係被上訴人碧雲禪寺之比丘尼，法 號釋法明）將鐵皮圍籬架設在120-3地號土地與122-38地 號土地交界，致120-3地號土地無出路，上訴人應與122-3 8地號土地所有人積極圓融溝通，122-38地號土地所有權 人將鐵皮圍籬拆除，則上訴人自有120-3地號土地上之公 路就可恢復與坐落122-38地號土地上之公路相通，上訴人 對外出入自無阻礙。
3.否認附圖一之通行路線係既成巷道，那條路位於伊與何玉 鳳之土地，係伊與鄰居自己使用之道路，並非供公眾通行 ，上訴人應通行吳麟造主張之路線。
（三）被上訴人何玉鳳部分：
上訴人所提之通行權方案，上訴人所有系爭4筆土地需行 經被上訴人何玉鳳與藍墩仁、許朝坤二人共有，坐落於彰 化縣○○鄉○○段000地號土地，以及被上訴人吳麟造、 吳淑貞、蔡立法三人所共有，坐落同段120-1地號土地， 方能對外聯絡至山腳路一段（即120-31、120-33地號土地 。惟依被上訴人吳麟造提出之通行權方案，上訴人所有系 爭4筆土地，係經由上訴人共有120-4地號土地之東南方與 被上訴人吳麟告、吳淑貞與訴外人吳浚銨共有之120-20地 號土地之交接處，再經由原判決「附圖二」所示之通道與 380巷道銜接，即可對外通行至山腳路一段（即120-37、 120-39地號土地）。二相比較之下，被上訴人吳麟造所提 之通行權方案，無論就周圍地之損害，或是影響土地所有 權人之人數而言，均顯較上訴人魏素丹所提之方案為佳， 且不必通行被上訴人何玉鳳與藍墩仁、許朝坤二人共有之 彰化縣○○鄉○○段000地號土地，是被上訴人何玉鳳， 意被上訴人吳麟造所提出之通行權方案。
（四）被上訴人吳麟造、碧雲禪寺、陳富美部分：
1.上訴人固主張其所提出之通行權方案（即原判決所示附圖 一之通行權方案），業經其就系爭4筆土地所提前案確認 通行權事件之確定判決（即本院101訴字第684號、台中高 分院102上字第461號、最高法院103年度台上字第2007號 判決），認定有通行權存在。惟上開案件，經原審調閱相 關之卷宗及證物後，認上開案件與本案除當事人不同外， 訴之聲明、標的亦屬不同等情，誠非屬同一案件，原審法 院自不受上開判決之拘束，業經原判決說明甚詳；此外， 上訴人雖主張其所提之通行權方案，係僅行經二水段102 、120-1等地號土地上之之既成巷道（即原判決附圖一所 示：A、B土地），未變更土地使用之現況云云。惟所謂「 既成巷道」乃屬公用地役關係，須具備：為不特定之公眾 通行所必要，而於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止 之情事，且經歷之年代久遠而未曾中斷之要件始能成立（ 最高法院89年度台上字第1020號判決之意旨參照）。然此 部分上訴人僅提供林務局農林航空測量所於65年12月3日 之空照圖、二水鄉公所於81年6月所發行之「彰化縣二水 鄉行政區域圖」、內政部於96年5月所發行之「彰化縣二 水鄉行政區域圖」、國土測繪圖資網路地圖服務所提供之 NLSC地圖（以上詳參上證2~5）等照片及圖示，即泛言原 判決附圖一所示：A、B土地乃既成巷道，而對於所主張通 行之土地，是否符合前開既成巷道之要件，則付之闕如， 自難謂已盡舉證之責。
2.上訴人固主張通行原判決附圖一所示：A、B土地為對周圍 地損害最少之處所及方法等語。惟按「所謂通行必要範圍 內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念 ，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人 及利用人之利害得失，斟酌判斷之。」（最高法院98年度 台上字第1842號判決意旨參照）。再按「所謂得通行之周 圍地，亦不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限，如有 多數周圍地可供通行，應比較各土地所有人可能受有之損 害，擇其損害最少之處所通行之。」（最高法院98年度台 上字第1189號判決意旨參照）。查上訴人所提之通行權方 案，係行經被上訴人吳麟造、吳淑貞與訴外人吳煥光所共 有之第120-71及120-22地號土地（前案認定）與被上訴人 藍墩仁、何玉鳳、許朝坤三人所共有，坐落於彰化縣○○ 鄉○○段000地號土地及被上訴人吳麟造、吳淑貞、蔡立 法三人所共有，坐落同段120-1地號土地，對外聯絡至山 腳路一段（即120-31、120-33地號土地）。依此方案，則 上訴人自120-4等4筆土地通行至山腳路一段，需經由120-
71、120-22、120、120-1等4筆土地，影響之面積多達333 平方公尺（計算式：30＋73＋127＋103），距離更超過10 0公尺以上；相較被上訴人提出之通行權方案：上訴人所 有系爭4筆土地，經由上訴人共有120-4地號土地之東南方 與被上訴人吳麟告、吳淑貞與訴外人吳浚銨共有之120-20 地號土地之交接處，經由原判決「附圖二」所示之通道與 380巷道銜接，即可對外通行至山腳路一段（即120-37、1 20-39地號土地）。而此方案所影響之土地僅120-20地號 土地及380巷道（即120-19地號土地），面積亦僅為212平 方公尺（167＋33＋12），無論就周圍地之損害、或是影 響土地所有權人之人數而言，均顯較上訴人所提之方案為 佳，況此方案為被上訴人吳麟造、吳淑貞及訴外人吳浚銨 同意之方案，亦有其等於原審提出之同意書為憑，足證被 上訴人吳麟造所提之通行權方案，對二造而言，誠屬最為 圓滿之方案。
3.上訴人另謂：被上訴人吳麟造所提之通行權方案，相較於 上訴人所提之通行權方案，所牽涉之周圍地所有人數更多 ，法律關係益加複雜，此外120-4土地地勢高低落差甚大 ，與同段120-20地號土地交界處有約3公尺高度之落差， 而120-20地號土地與380巷交界處有被上訴人吳麟造所種 植之柚子樹，如採該方案，需砍伐大片林木，造成土石流 等災害云云。惟查：上訴人為120-4地號土地之共有人； 而120-20地號土地共有人為被上訴人吳麟造、吳淑貞及訴 外人吳浚銨、120-19地號土地所有人為訴外人陳謝幸，此 均有土地謄本可資查稽。是因被上訴人吳麟造所提之通行 權方案，而受影響之土地所有人僅有4人（即吳麟造、吳 淑貞、陳謝幸），相較於上訴人所提之方案，受影響之土 地所有人則為被上訴人藍墩仁等6人，是上訴人所述顯與 事實不符。又鄰地通行權之性質，乃土地所有權人所有權 之擴張，與鄰地所有權人所有權之限制，依前揭最高法院 判決之意旨，本應嚴格限制，僅限於通行必要之範圍內， 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。是被上訴人所提 之通行方案，雖有上訴人所述120-4土地之地勢高低落差 甚大，且與同段120-20地號土地交界處有約3公尺高度之 落差等情。惟此僅涉及上訴人若欲於120-4地號土地開設 道路通行，將來可能付出較高之建設成本，非謂上訴人所 共有之120-4地號土地絕對無法供上訴人通行，是上訴人 捨棄其所共有之土地不為通行，反而主張對周圍地損害較 大之通行方法，自難認上訴人之主張為可採。綜上所述， 上訴人所提出之袋地之通行方案，顯非對周圍地損害最少
之方案，其上訴顯無理由，應予以駁回。
（五）被上訴人吳淑貞未於言詞辯論期日到場，但於原審曾稱： 自120-4地號土地經由120-20地號土地之380巷通行方案乃 損害最少之方案，此路段之林木、果樹、駁崁障礙，被上 訴人願容忍上訴人排除。
（六）被上訴人蔡立法、許朝坤未於言詞辯論期日到場，亦未具 狀答辯。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，為上訴人敗訴之 判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：（一）原判決廢棄。 （二）上廢棄部份：1.確認上訴人就被上訴人藍墩仁、何玉 鳳、許朝坤三人所共有，坐落於彰化縣○○鄉○○段000地 號上，如彰化縣田中地政事務所104年8月24日複丈成果圖所 示B部分，面積127平方公尺之土地，以及被上訴人吳麟造、 吳淑貞、蔡立法三人所共有，坐落同段120-1地號上，如彰 化縣田中地政事務所104年8月24日複丈成果圖所示A部分， 面積103平方公尺之土地，有通行權存在。2.被上訴人藍墩 仁、何玉鳳、許朝坤、吳麟造、吳淑貞、蔡立法應容忍上訴 人通行前項土地，並應容忍上訴人排除其上之地上物及鋪設 柏油或水泥道路，且被上訴人不得再另設置地上物或為任何 妨害上訴人通行之行為。3.被上訴人碧雲襌寺與陳富美，應 將如彰化縣田中地政事務所104年11月18日複丈成果圖圖二 所示A1、B1（面積合計17平方公尺）土地上之鐵皮屋拆除。 被上訴人等則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人前向本院提起訴訟，請求本院確認上訴人對120-71 、120-22地號土地有通行權存在，並經本院以101年訴字 第684號民事判決，確認上訴人就120-71、120-22地號土 地有通行權存在，並命被上訴人吳麟造、吳淑貞與訴外人 吳煥光應容任上訴人通行，被上訴人吳麟造等人不服，聲 明上訴，復經臺灣高等法院臺中分院以102年上字第461號 民事判決駁回上訴，嗣經最高法院以103年台上字第2007 號裁定駁回被上訴人吳麟造等人上訴而確定（下稱前案判 決）。
（二）上訴人主張自120-71、120-22地號土地延伸通行至120-31 及120-33地號土地如附圖一所示之路徑，須經過120及120 -1地號土地，通行A、B部分面積合計230平方公尺，其中 120地號土地所有權人為被上訴人藍墩仁、何玉鳳、許朝 坤所共有；120-1地號土地所有權人為被上訴人吳麟造、 吳淑貞、蔡立法。120-71、120-22地號土地為被上訴人吳 麟造、吳淑貞與訴外人吳煥光所共有。
（三）被上訴人吳麟造所提自120-4地號土地通行至120-37及120 -39地號土地如附圖二所示之路徑，須經過120-20及120-1 9地號土地，通行A、B、C部分面積合計212平方公尺，其 中120-20地號土地所有權人為被上訴人吳麟造、吳淑貞、 吳浚安；120-19地號土地所有權人為陳謝幸。120-4地號 土地為上訴人與其他4位訴外人所共有。上開120-4地號土 地與120-20地號土地交界處有約3公尺高落差。五、得心證之理由
（一）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除 因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周 圍地以至公路，民法第787條第1項前段定有明文。由此規 定可知，袋地通行權之構成要件：第一、必須通行權人必 須為土地所有人或其他利用權人；第二、必須土地與公路 無適宜之聯絡致不能為通常之使用，其中無適宜之聯絡， 係指土地所有人之土地與公路隔離，全無進出通路，或雖 有進出通路但不適宜，致不能為通常之使用；第三、必須 非因土地所有人之任意行為所致。查上訴人所有系爭土地 均為他人土地所圍繞，未直接毗鄰公路等情，業據原審會 同兩造及彰化縣田中地政事務所派員履勘現場屬實，分別 製作勘驗筆錄、現場簡圖及土地複丈成果圖附卷可稽，復