臺灣屏東地方法院刑事判決 104年度訴字第270號
105年度易字第50 號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 張太源
指定辯護人 本院公設辯護人 張宏惠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（10
4 年度偵字第7888號、104 年度偵緝字第371 號、105 年度毒偵
字第186 號），本院合併判決如下：
主 文
張太源施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又共同販賣第二級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑參年捌月。應執行有期徒刑陸年貳月。
犯罪事實
一、張太源知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款規範之第二級毒品，除法律另有規定外，不得非法持 有、施用及販賣，竟仍分別為下列犯行：
㈠張太源基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10 4 年12月2 日深夜11時40分許，在其當時位在屏東縣○○鎮 ○○街○○○○○○○○○○街○○00號3 樓之3 居處房間 內，以將甲基安非他命置於玻璃球內以火燒烤後，吸食所產 生煙霧方式，施用甲基安非他命1 次。嗣張太源於104 年12 月4 日上午7 時18分許前往其友人位在屏東縣屏東市○○路 0000號2 樓之1 居處時，適遇警方前往該處查察刑案，為警 方攔檢查證其身分，復經警方徵得其同意後，採集其尿液檢 體送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。 ㈡張太源與陳建宏（業經本院另案判處罪刑）共同基於販賣第 二級毒品以營利之犯意聯絡，以由陳建宏先持其所有之門號 0000000000號行動電話與如附表1 、2 所示購毒者聯繫約定 交易毒品事宜後，再由張太源出面與各該編號所示購毒者交 易之方式，於如各該編號所示之時間、地點及交易方式，以 如各該編號所示方法，販賣如各該編號所示價量之甲基安非 他命給李同仁等人（各次販賣之時間、地點、購毒者、方法 、毒品種類及價量均詳如附表編號1 、2 所示）。嗣經警依 法執行通訊監察，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於該施用毒品者係「 初犯」及「5 年後再犯」施用毒品罪之二種情形，應對該
施用毒品者先施以觀察、勒戒或強制戒治處分，而有其追 訴條件之限制，觀之毒品危害防制條例第20、23條規範即 明。又按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內 再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴 。毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。查被告張太 源前於95年間因施用毒品之違反毒品危害防制條例案件， 經臺灣士林地方法院以95年度毒聲字第329 號裁定應送勒 戒處所觀察勒戒，執行後因無繼續施用毒品傾向，於95年 8 月24日執行完畢釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察 署檢察官以95年度毒偵字第1303號為不起訴處分確定。繼 於前揭觀察、勒戒處分執行完畢釋放後5 年內即99年間， 復因施用第二級毒品之違反毒品危害防制案件，經臺灣士 林地方法院以99年度士簡字第928 號判決判處有期徒刑4 月確定，並已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 份在卷可按（見本院105 年度易字第50號卷，下稱 本院卷二第11至23頁）。是被告於95年8 月24日經觀察、 勒戒處分執行完畢後，即於5 年內復行施用毒品，依前揭 說明，當無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應就其本 次施用甲基安非他命之犯行予以追訴、論科，先予敘明。 二、刑事訴訟法第159 條之5 規定「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意。」經查，本院下列所引用屬於言詞陳述及書面陳 述之傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人均知有刑事 訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，迄言詞辯論終 結前均未聲明異議，且被告及其辯護人於本院準備程序時 就該等傳聞證據之證據能力均表示無意見等語（分見本院 104 年度訴字第270 號卷，下稱本院卷一，第30頁；本院 卷二第76頁），依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定， 視為同意作為證據。基於尊重當事人對於傳聞證據之處分 權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經 本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵 ，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸 前揭說明，本院認該等傳聞證據，均得作為證據，且俱經 依法踐行調查證據程序，自得以之作為本案判斷之依據。貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及
審理時坦承不諱（分見東警分偵字第10431851700 號卷， 下稱警卷一，第13至15頁；屏警刑A 字第10437305000 號 卷，下稱警卷二，第1 、2 頁；104 年度偵字第7888號卷 ，下稱偵卷，第30至32頁；本院卷一第29、235 頁；本院 卷二第75、283 、302 、303 頁）。又被告所供販賣甲基 安非他命部分，核與證人即共犯陳建宏於警詢時證述指派 被告出面交易毒品經過（見警卷一第38至40、42、43、51 頁），證人李同仁、蔡碧珠於警詢時證述其等與被告交易 毒品情節（分見警卷一第64至67、78頁），均相符合。再 陳建宏持用門號0000000000號行動電話與被告及證人蔡碧 珠間於103 年12月1 日上午10時起迄同年月29日上午10時 止之期間內之通訊內容，業經執行監聽機關依法執行通訊 監察，並就各該通訊內容製有通訊監察譯文等情，有通訊 監察譯文2 份、本院103 年度聲監字第537 號通訊監察書 各1 份存卷為憑（分見警卷一第1 、2 、25、71頁）。對 照上開譯文所示通訊內容，核與被告供述及證人陳建宏、 蔡碧珠之證述均未見歧異，是上開通訊監察譯文所載通訊 內容，自足佐被告前揭販賣甲基安非他命犯行，確有其事 。另被告於104 年12月4 日上午9 時30分許，經警徵得其 同意後所採集之尿液檢體（檢體編號：屏警刑A00000000 ），經正修科技大學超微量研究科技中心檢驗，判定被告 上揭尿液檢體呈甲基安非他命陽性反應等情，有屏東縣政 府警察局刑事警察大隊採證同意書、屏東縣政府警察局刑 事警察大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、正 修科技大學超微量研究科技中心104 年12月25日報告編號 R00-0000-000號尿液檢驗報告各1 紙存卷可考（分見警卷 二第7 、8 、11頁）。參諸施用甲基安非他命之代謝物為 甲基安非他命原態及安非他命，於施用甲基安非他命後可 於施用者之尿液中檢出甲基安非他命成分。又一般可於尿 液中檢出前開成分之最長時間為施用甲基安非他命後1 至 5 天各節，業經衛生福利部食品藥物管理署（前為行政院 衛生署食品藥物管理局、行政院衛生署管制藥品管理局） 以91年10月3 日管檢字第110436號函、92年6 月27日管檢 字第0920004781號函分述綦詳，有上開函文各1 份在卷可 考（分見本院卷二第37、38、41至43頁）。此為科學上之 專業解釋，自足憑為本案被告犯罪事實之判斷依據，由之 可知被告確曾於前揭採尿時點前，施用甲基安非他命至明 。經核上揭證據，均足佐被告上開任意性自白與事實相符 ，堪信為真實。再者，被告於警詢時自承：伊替陳建宏拿 甲基安非他命給李同仁、蔡碧珠，陳建宏會提供甲基安非
他命給伊施用等語（見警卷一第14、22頁），嗣偵訊時同 直言：伊替陳建宏送甲基安非他命時，陳建宏會請伊施用 甲基安非他命等語（見偵卷第32頁），可見被告係藉由替 共犯陳建宏出面交易甲基安非他命，取得無償施用甲基安 非他命之利益。被告從中獲利，其主觀上具有營利之意圖 ，甚為明灼。從而，本件事證明確，被告前揭施用及販賣 甲基安非他命之犯行，均可認定，應依法論科。二、論罪科刑
㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規範 之第二級毒品，除法律另有規定外，均不得持有、施用及販 賣，被告前經觀察、勒戒處分之執行，已如前述，對此當知 之甚詳。是核被告如犯罪事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害 防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。又其持有第二 級毒品後進而施用，其持有第二級毒品之低度行為應為其施 用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；如犯罪事實欄 一、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪。被告持有第二級毒品後，進而販賣，其持有 或意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應被其販賣第二 級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告與陳建宏間就如附表編號1 、2 所示之販賣第二級毒品 犯行，彼此間均有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。 ㈢被告所犯施用第二級毒品罪1 罪及如附表編號1 、2 各次所 犯販賣第二級毒品罪2 罪間，其犯罪時間不同，可以區分， 顯係犯意各別、行為互殊，俱應分論併罰。
㈣被告於100 年間因違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣 士林地方法院以100 年度審簡字第873 、1144號判決，各判 處有期徒刑5 月、6 月確定，嗣再經同院以101 年度聲字第 265 號裁定應執行有期徒刑10月確定；於101 年間因違反毒 品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以101 年度審簡 字第803 號判決判處有期徒刑5 月確定。上開案件經接續執 行，於102 年3 月4 日因縮短刑期執畢出監等情，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷二第11至31 頁），是被告於102 年3 月4 日受前案有期徒刑之執行完畢 後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯 ，除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得 加重外，其餘部分均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑 。
㈤毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審 判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白
，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。查被告就 其如犯罪事實欄一、㈡（即附表編號1 、2 ）所示各次販賣 甲基安非他命之事實，業於警詢、偵訊、本院準備程序及審 理時坦承不諱（分見警卷一第13至15、20、21頁，偵卷第30 至32頁；本院卷一第29、235 頁），堪認被告就前揭各該次 販賣第二級毒品犯行，已於偵查及審判中均有自白，均應依 毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，各減輕其刑，並與 前揭累犯加重事由，依法先加後減之。
㈥被告之辯護人固謂被告辯護稱被告並無獲利僅係依共犯陳建 宏指示行事，且被告出面交易之毒品價額甚微，情輕法重， 依社會通念應有可憫之處，請求依刑法第59條規定酌減被告 刑度等語（見本院卷一第256 頁，本院卷二第304 頁）。按 犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑。刑法第59條固定有明文，惟此條之酌量減輕其刑 ，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予 宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無 前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科 刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字 第899 號判例參照）。查被告販賣甲基安非他命意在牟利， 毒害他人身心健康，客觀上並無犯罪情狀顯可憫恕之情形， 又被告所犯販賣第二級毒品罪，均已依毒品危害防制條例第 17條第2 項減輕刑責，已可就實際販賣毒品的情節、數量、 惡性及所生危害，就其處斷刑為適當調整，已無科以最低度 刑仍嫌過重之情形，本院認其無刑法第59條規定之適用，辯 護人所辯前詞，尚非有理。
㈦刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首 而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務 員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩 項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑（ 最高法院86年度台上字第1951號判決參照）。經查，卷附查 獲施用毒品案件報告表（見警卷二第12頁）上雖經警方勾選 「嫌疑人於承辦警員產生具體懷疑前先行自首」選項。惟查 被告於本院審理期間未遵期到庭，逃匿不知去向，經本院於 105 年7 月26日發布通緝，迄105 年8 月2 日為警緝獲始行 到案等情，有本院105 年5 月11日、105 年6 月29日刑事報 到單及各該期日審判筆錄、本院105 年屏院進刑謹緝字第18 7 號通緝書、屏東縣政府警察局潮州分局通緝案件移送書、 本院105 年8 月2 日刑事報到單及該日訊問筆錄各1 份在卷 可考（分見本院卷二第99至117 、155 至157 、207 至253 頁）。是被告於犯前揭施用第二級毒品罪後，縱於未被有偵
查權限之公務員或機關發覺上開犯行前，即主動向尚未發覺 其此部分犯罪之承辦警員供述前揭施用第二級毒品犯行，惟 被告於本院審理期間既已逃匿無踪，顯無接受裁判之意思， 核與刑法第62條前段所規定自首之要件不合，自非可依該規 定減輕其刑，附予說明。
㈧被告所犯前揭施用第二級毒品罪1 罪、販賣第二級毒品罪2 罪之科刑，爰以被告之責任為基礎，並審酌被告替共犯陳建 宏出面交易甲基安非他命，圖無償取得甲基安非他命供己施 用，動機不良；又衡被告於95年間即曾因施用毒品經裁定應 送勒戒處所觀察勒戒，業如前述，而被告為75年12月19日生 乙節，有其個人戶籍資料1 紙存卷可考（見警卷二第6 頁） ，顯見被告自其近20歲時即開始接觸毒品，迄今未能戒除毒 癮，涉毒甚深，不知自省，甚且為求施用毒品代人出面交易 ，更不可取；再酌被告自承教育程度為高中畢業、家庭經濟 狀況為小康等情（見警卷二第1 頁），智識程度及生活狀況 均佳；兼考量被告係聽從共犯陳建宏指示出面交易甲基安非 他命，附從於共犯陳建宏犯罪，且各次販賣之甲基安非他命 價量非鉅，再依證人即共犯陳建宏於警詢時證稱：張太源與 李同仁、蔡碧珠交易後均有將販毒所得轉交給伊等語（見警 卷一第40、43頁），可見被告未實際取得交易對價金錢，犯 罪參與程度較輕；並念被告就施用毒品部分始終坦承犯行， 態度尚可等一切情狀，就其前揭所犯各罪，分別量處如主文 所示之刑。暨審酌被告各次販賣甲基安非他命情節相似，又 其販賣甲基安非他命次數僅2 次，且被告施用毒品自害其身 ，尚未危害他人法益，復考量因生命有限，刑罰對被告造成 之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，則數罪併罰之情 形，亦應隨罪數增加遞減其刑罰較為適當，倘以單純累加方 式定其應執行刑，其處罰顯然超過被告行為之不法內涵，有 違罪責相符、刑罰相當等原則，且被告現年29歲，若量處過 度長期之自由刑，迨將來刑之執行完畢，被告年華逝去，恐 再難回歸適應社會生活，實無助於被告復歸社會，爰就如主 文所示之宣告刑，併定如主文所示之應執行刑。 ㈨沒收部分
⒈依刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安 處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒 收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒 收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立 性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法 律適用，爰明定適用裁判時法……㈠此次修法已明定沒收 為獨立之法律效果，在第五章之一以專章規範，確認沒收
已不具刑罰本質，專章中既未規定犯罪構成要件，亦無涉 及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用行 為時法之必然性。況與沒收本質較為相近之保安處分，就 非拘束人身自由之保安處分，即適用裁判時之法律，故沒 收適用裁判時法並非特例。……」等旨，刑法關於沒收之 規定已非刑罰法律，不涉刑罰法律變更，自不因沒收相關 規定之修正而生新舊法比較之適用問題，應依前揭法文規 定，適用裁判時法。再依刑法第11條規定「本法總則於其 他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但 其他法律有特別規定者，不在此限。」是以其他法律有沒 收之規定者，除該其他法律有特別規定外，仍有刑法第2 條第2 項規定之適用，同應適用裁判時法。準此，被告行 為後，毒品危害防制條例第19條，固已於105 年6 月22日 修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，另刑法關於沒收 之規定，亦業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公 布，且同自105 年7 月1 日起施行，依前揭說明，自應依 刑法第2 條第2 項規定，適用裁判時之毒品危害防制條例 第19條及刑法關於沒收之規定，宣告沒收，先予說明。 ⒉「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯 罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際 犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪 之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯 罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施， 著重所受利得之剝奪。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之 問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之 沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他 成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」 可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利 得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利 得之共同正犯顯失公平。是有關共同正犯犯罪所得之沒收 或追徵，應就各人所分得者為之。經查被告就附表編號1 、2 所示之販賣第二級毒品犯行，其向購毒者李同仁、蔡 碧珠收取之財物均已轉交共犯陳建宏，業敘明在前，卷內 亦無證據足認被告有分得此部分販毒所得，是被告既未分 得財物，自無犯罪所得沒收之問題。
⒊未扣案之門號0000000000號行動電話（含該門號SIM 卡1 枚）1 支係共犯陳建宏持以與如附表編號1 、2 所示購毒 者李同仁、蔡碧珠聯絡毒品交易之物，雖為供被告及共犯 陳建宏犯各該次販賣第二級毒品罪所用之物，惟既未扣案 ，且無積極證據證明現尚存在，又該物價值不高，沒收實
欠缺刑法上之重要性，參酌刑法第38條之2 第2 項規定， 爰不予宣告沒收。
⒋被告如犯罪事實欄一、㈠所示施用第二級毒品犯行中，供 其施用之甲基安非他命已施用耗盡，未扣案供其施用甲基 安非他命之玻璃球則已丟棄滅失等情，已據被告供述明確 （見本院卷二第75頁），且無證據證明現尚存在，爰不併 予宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第17條第2 項，刑法第11條、第2 條第2 項、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官何克昌到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 潘正屏
法 官 簡光昌
法 官 黃柏霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 9 月 19 日
書記官 張巧筠
附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項。
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2 項
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
附表：
┌─┬───┬────┬────┬──────────┐
│編│購毒者│交易時間│毒品種類│犯罪方法 │
│號│ ├────┤、價格及│ │
│ │ │交易地點│數量 │ │
├─┼───┼────┼────┼──────────┤
│1 │李同仁│103 年12│價值新臺│陳建宏以其所有之門號│
│ │ │月2 日下│幣（下同│0000000000號行動電話│
│ │ │午5 時3 │）500元 │與李同仁聯繫約定交易│
│ │ │分38秒通│之甲基安│地點後，李同仁旋動前│
│ │ │話後同日│非他命1 │往左列地點，陳建宏則│
│ │ │某時 │包、數量│指派張太源出面交易，│
│ │ ├────┤不詳 │嗣於左列時間、地點，│
│ │ │屏東縣○│ │由張太源交付左列價量│
│ │ │○鎮內○│ │之甲基安非他命給李同│
│ │ │○○○○│ │仁，並當場向李同仁收│
│ │ │○網球場│ │取峰牌香菸2 包、七星│
│ │ │前 │ │牌香菸1 包共作價290 │
│ │ │ │ │元後，轉交陳建宏，另│
│ │ │ │ │日再由陳建宏向李同仁│
│ │ │ │ │收取所餘金額210 元。│
├─┼───┼────┼────┼──────────┤
│2 │蔡碧珠│103 年12│同上 │陳建宏以其所有之門號│
│ │ │月2 日中│ │0000000000號行動電話│
│ │ │午12時58│ │與蔡碧珠聯繫約定交易│
│ │ │分33秒通│ │地點後，蔡碧珠旋動身│
│ │ │話後同日│ │前往左列地點，陳建宏│
│ │ │某時 │ │則指派張太源出面交易│
│ │ ├────┤ │，嗣於左列時間、地點│
│ │ │屏東縣○│ │，由張太源交付左列量│
│ │ │○鎮內○│ │價之甲基安非他命給蔡│
│ │ │○高級工│ │碧珠，並當場向蔡碧珠│
│ │ │商職業學│ │收取現金500 元後轉交│
│ │ │校操場旁│ │陳建宏。 │
│ │ │ │ │ │
└─┴───┴────┴────┴──────────┘