臺灣宜蘭地方法院民事判決 104年度訴字第472號
原 告 臺灣銀行股份有限公司
法定代理人 蕭長瑞
訴訟代理人 張聰賢
複代理人 陳倉富律師
被 告 林燕
林淑寬
共 同
訴訟代理人 郭美春律師
蔡瑜軒律師
被 告 邱顯清
訴訟代理人 陳怡伶律師
被 告 林毅
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於中華民國105年8月31
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為起訴 之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第40條之 1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制 執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段、第4項 分別定有明文。查本院103年度司執字第5785號給付借款強 制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國104年8月3日作成 分配表（下稱系爭分配表），定於104年11月3日實行分配， 原告不同意系爭分配表所載次序18、19、20被告所得分配之 數額，業於分配期日一日前之104年10月26日向本院民事執 行處提出書狀聲明異議，並於分配期日起十日內之104年11 月11日對為反對陳述之被告提起本件分配表異議之訴，復向 本院民事執行處提出上開起訴證明，業經調閱上述執行事件 卷宗查明無訛，是以原告提起本件分配表異議之訴，程序上 即無不合。又被告林毅未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯 論而為判決。
貳、原告主張：
一、原告為被告林毅之債權人，以系爭執行事件查封拍賣被告林 毅所有坐落宜蘭縣○○鄉○○○段000○0地號土地（下稱系 爭土地），嗣經拍定後由鈞院執行處製作104年8月3日之系 爭分配表，並定於同年11月3日實行分配。緣系爭分配表所 載次序18之分配金額新臺幣（下同）253萬5227元（受分配 債權人為第二順位抵押權債權人即被告林燕）、次序19之分 配金額50萬7045元（受分配債權人為第二順位抵押權債權人 即被告林淑寬）、次序20之分配金額152萬1137元之分配款 （受分配債權人為第二順位抵押權債權人即被告邱顯清）， 得優先於原告及其他普通債權人而受償。查被告林毅於102 年10月間即明知其積欠龐大債務且資金周轉已有不靈，竟為 逃避原告等債權人之追索，並為圖利其至親即被告林燕、林 淑寬、訴外人林玉蓮（下稱林玉蓮）得以優先於其他普通債 權人而受償，遂將系爭土地與其他土地共同於102年10月21 日分別設定債權額比例5/9、1/9、3/9之第二順位抵押權登 記（下稱系爭抵押權）予被告林燕、林淑寬、林玉蓮，嗣林 玉蓮再於103年7月25日將系爭抵押權讓與給被告邱顯清。換 言之，被告林毅、林燕、林淑寬及林玉蓮間，顯係出於通謀 虛偽意思表示而設定系爭抵押權，且系爭抵押權並無擔保之 債權存在，系爭抵押權設定登記之物權行為應為自始、當然 、確定無效，被告邱顯清自無從由林玉蓮處受讓取得系爭抵 押權。因此，被告林燕、林淑寬、邱顯清就系爭分配表所載 次序18、次序19、次序20之分配款，均應予剔除，不得列入 優先受償，而應改依債權比例分配予原告與其他債權人。為 此，爰依強制執行法第41條第1項前段規定提起本件分配表 異議之訴，求為（訴之聲明）本院103年度司執字第5785號 強制執行事件，中華民國104年8月3日之分配表所載次序18 之分配金額253萬5227元、次序19之分配金額50萬7045元、 次序20之分配金額152萬1137元之分配款，應予剔除，不得 列入優先受償，改依債權比例分配予原告及其他債權人。二、被告林燕、林淑寬、邱顯清先係辯稱係被告林毅因經營事業 而向被告林燕、林淑寬及林玉蓮陸續借款共積欠4500餘萬元 云云，惟此已與被告林燕、林淑寬、邱顯清等所舉之相關匯 款資料係匯給訴外人宜晉通運股份有限公司（下稱宜晉公司 ）及102年10月18日確認書所載之情形不符，且與被告林毅 為系爭抵押權登記，擔保債權總金額登記為「4500萬元」、 擔保債權種類及範圍登記為「擔保（債務人宜晉公司對抵押 權人）於102年10月18日確認書所載尚未清償之債務」不同 。再者，被告林燕、林淑寬、邱顯清均自承「渠等與被告林 毅的債務是之前的，是一直累積下來的，整個是一個總額。
」等情，可見渠等與宜晉公司間於102年10月18日並未實際 發生任何債務關係。雖被告林燕、林淑寬、邱顯清嗣翻異之 前陳述，而以匯款資料均係匯給宜晉公司為據，而改易主張 「系爭抵押權所擔保之債權應係存在於被告林燕、林淑寬、 林玉蓮與宜晉公司間」云云，然交付金錢款項之原因出於多 端，或為買賣、委任、投資又或為贈與，或因其他之法律關 係而為交付，不一而足，被告均未進一步舉證以實其說，且 被告林燕、林淑寬、邱顯清前均自承系爭抵押權所擔保之債 權係存在於渠等與被告林毅間，因此尚無從認定上述金錢交 易往來紀錄為被告林燕、林淑寬、林玉蓮借貸予宜晉公司之 證明。
三、至於證人黃啟煌雖證稱「（問：你當時辦理的時候為何可以 確認債務人宜晉公司與債權人燕、林玉蓮、林淑寬之間的相 關債務？）當時林綠莉有過來他是說他代理宜晉公司，所以 簽好確認書之後，同時有檢附印鑑證明，還有帶印鑑章過來 ，所以我確認代理權應該沒問題，就辦理了。」等語，惟依 其證言尚無法據以認定系爭抵押權所擔保者，確為林玉蓮及 被告林燕、林淑寬與宜晉公司間之債權。況依宜晉公司101 至102年度營利事業所得稅結算申報書損益及稅額計算表、 資產負債表所示，宜晉公司並無被告所指系爭4500萬元債務 未清償之情形。又依宜晉公司歷次公司董事會會議紀錄內容 ，未見有何董事會決議授權訴外人林綠莉代理簽訂本件102 年10月18日確認書。此外，被告復未能提出其他證據證明系 爭抵押權所擔保之債權係存在於被告林燕、林淑寬、林玉蓮 與宜晉公司間之事實，故被告之抗辯，要無可採。四、系爭抵押權雖登記係擔保「債務人宜晉公司對抵押權人於10 2年10月18日確認書所載尚未清償之債務」，然該確認書實 係被告林毅、林燕、林淑寬與林玉蓮為逃避原告等債權人之 追索，為脫免被告林毅名下不動產遭強制執行，並為圖利其 至親即林玉蓮與被告林燕、林淑寬得以優先於其他普通債權 人受償所虛偽簽立者，該確認書應屬通謀虛偽意思表示，其 意思表示自屬無效，且系爭抵押權所擔保之債務實際上並不 存在，其抵押權亦屬不成立。因此，縱已完成系爭抵押權之 設定登記，系爭抵押權亦應屬無效。而系爭抵押權既屬無效 ，林玉蓮於103年7月25日將該無效之抵押權讓與給被告邱顯 清，被告邱顯清亦無法取得有效之抵押權。準此，系爭抵押 權係屬無效，被告林燕、林淑寬、邱顯清即均無實行抵押權 之權利，原告自得訴請將被告林燕、林淑寬、邱顯清因行使 系爭抵押權所得受之分配，即系爭分配表所載次序18之分配 金額253萬5227元、次序19之分配金額50萬7045元、次序20
之分配金額152萬1137元之分配款，予以剔除，不得列入優 先受償，而應改依債權比例分配予原告與其他債權人。參、被告則抗辯稱：
一、被告林燕、林淑寬部分：
（一）本件借款債權係存在於被告林燕、林淑寬、林玉蓮與宜晉 公司之間，而被告林毅則以名下之系爭土地等不動產提供 物上保證而設定系爭抵押權予被告林燕、林淑寬、林玉蓮 ，故系爭抵押權之設定並非出於通謀虛偽意思表示。查被 告林毅與被告林燕、林淑寬、林玉蓮為親兄弟姐妹關係， 被告林毅自97年間即為宜晉公司之實際負責人，被告林毅 屢因宜晉公司資金周轉問題而陸續向被告林燕、林淑寬、 林玉蓮借貸，被告林燕方自100年9月20日起至102年10月3 日間，依被告林毅之指示而匯款共計2503萬4000元至宜晉 公司之帳戶內；被告林淑寬於97年9月10日起至101年間， 依被告林毅之指示而匯款或交付現金予宜晉公司共計500 萬元，是以被告林燕、林淑寬與宜晉公司確存有上開借款 債權債務關係。至於被告林燕、林淑寬前於言詞辯論程序 中陳稱「係借款予林毅，僅匯款至宜晉公司。」云云，實 是被告林燕、林淑寬誤解借貸契約法律關係當事人身分所 致。
（二）宜晉公司與被告林燕、林淑寬、林玉蓮為確認及結算借款 債權債務問題，於102年10月18日書立確認書載明「一、 甲方（指宜晉公司）自97年間起陸續分別向乙方林燕、林 玉蓮、林淑寬等三人借款週轉，迄未清償，經甲乙雙方結 算結果，甲方確認其積欠乙方等三人尚未清償之債務總額 為新台幣肆仟伍佰萬元整，明細如下：（1）甲方尚積欠 乙方林燕2500萬元整無誤，借款明細如附表一。（2）甲 方尚積欠乙方林玉蓮1500元整無誤，借款明細如附表二。 （3）甲方尚積欠乙方林淑寬500萬元整無誤，借款明細如 附表三。二、清償日期：甲方同意於102年11月17日清償 第一條所示之全部債務。三、就甲方積欠乙方第一條所示 之債務總金額，丙方林錦溪、林奇賢、林佳賢、林昕賢、 林毅等五人願提供其個人所有之下列不動產，共同擔保設 定4500萬元整之普通抵押權予乙方林燕、林玉蓮、林淑寬 等三人，債權額比例分別為林燕9分之5、林玉蓮9分之3、 林淑寬9分之1，作為甲方所負上開債務之擔保……」等語 ，益徵本件借貸債權債務關係確實是存在於被告林燕、林 淑寬、林玉蓮與宜晉公司之間，被告林燕、林淑寬之前陳 稱「係借款予林毅」云云，確屬誤會。
（三）被告林毅及訴外人林錦溪等五人基於擔保宜晉公司對於被
告林燕、林淑寬、林玉蓮高達4500萬元之借款債權，而由 被告林毅等人提供包含系爭土地在內之其他不動產作為物 上保證，設定普通抵押權予被告林燕、林淑寬、林玉蓮， 並無悖於常情，顯然系爭抵押權之設定並非出於通謀虛偽 之意思表示，且已具備抵押權從屬性之要件，系爭抵押權 之設定自屬合法有效甚明。
（四）依據證人黃啟煌及當事人林燕、林淑寬之相關證述，可知 被告林燕、林淑寬、林玉蓮與宜晉公司間借款債權債務確 實存在，並有相關匯款單據及經各債權人、債務人宜晉公 司、各抵押物提供人所簽章確認之確認書可憑，足認系爭 抵押權之設定確屬真實有效，並非出於通謀虛偽意思表示 甚明。
（五）綜上所述，本件原告之主張並無理由，爰求為（答辯聲明 ）駁回原告之訴。
二、被告邱顯清部分：
（一）被告邱顯清確係受讓林玉蓮對宜晉公司之債權及系爭抵押 權。而林玉蓮與宜晉公司確實存在1500萬元之借貸關係， 有林玉蓮匯款予宜晉公司之匯款單據可證，足證擔保債權 確實存在。再者，依據林玉蓮與宜晉公司所簽立之確認書 ，已確認雙方借貸金額為1500萬元，確認書中並書立宜晉 公司「借款週轉，迄未清償」，顯見宜晉公司確有收受系 爭借款，且未清償至明。至於原告雖質疑擔保債權不存在 云云，惟被告林毅係宜晉公司實際負責人，宜晉公司需要 資金周轉，由被告林毅代表公司出面向林玉蓮借款，並由 被告林毅提供名下土地作為宜晉公司債務之擔保，均無悖 於常情，故系爭抵押權設定為真實合法有效已甚明確，原 告空言指為虛偽設定抵押權，自不足採。
（二）依證人黃啟煌及被告林燕、林淑寬所證述之情節，可知林 玉蓮與宜晉公司之借款債權債務關係確係存在，證人即地 政士黃啟煌於辦理系爭抵押權設定時，林玉蓮亦有交付相 關債權證明文件予黃啟煌，黃啟煌始擬確認書並交由宜晉 公司負責人薛兩錦之代理人林綠莉簽名確認，並檢附印鑑 證明，交由黃啟煌持向地政機關辦理系爭抵押權設定登記 ，益徵系爭抵押權之設定確屬真實，絕非出於通謀虛偽意 思表示。
（三）綜上所述，本件原告之主張並無理由，爰求為（答辯聲明 ）駁回原告之訴。
三、被告林毅部分：未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀 作何聲明或陳述。
肆、本院判斷如下：
一、查：（一）原告為被告林毅之債權人，本件經臺灣宜蘭地方 法院103年度司執字第5785號執行事件受理而查封拍賣被告 林毅所有坐落宜蘭縣○○鄉○○○段000○0地號之系爭土地 ，嗣經拍定後由臺灣宜蘭地方法院執行處製作104年8月3日 分配表（如原證2即本院卷一第9到12頁，即系爭分配表）。 （二）系爭分配表所載次序18之分配金額253萬5227元（第 二順位抵押權債權人為被告林燕）、次序19之分配金額50萬 7045元（第二順位抵押權債權人為被告林淑寬）、次序20之 分配金額152萬1137元之分配款（第二順位抵押權債權人原 為林玉蓮，嗣於103年7月25日讓與被告邱顯清），得優先於 原告及其他普通債權人而受償。（三）被告林毅將系爭土地 與其他土地共同於102年10月21日分別設定債權額比例5/9、 1/9、3/9之第二順位抵押權登記予被告林燕、林淑寬及林玉 蓮，嗣林玉蓮103年7月25日讓與被告邱顯清。（四）林玉蓮 於101年3月23日至102年10月2日期間，合計匯款1481萬5000 元予宜晉公司。（五）被告林燕從100年9月20日至102年10 月3日共計匯款2503萬4000元，匯入宜晉公司於彰化銀行宜 蘭分行的帳戶內，被告林淑寬於97年9月10日至101年3月6日 共計匯款285萬元至宜晉公司。另宜晉公司分別於101年6月2 3日、101年7月2日、101年9月10日各開立面額為100萬元之 支票，於102年1月21日開立票面金額200萬元之支票，共四 紙，並交付被告林淑寬。」等情，有系爭土地登記謄本、匯 款單據、支票、抵押權設定登記文件為證（見本院卷一第13 至14、本院卷一第40至49、60至61、77至79、97至116、164 至168頁），且經調閱上開執行事件卷宗查明屬實，復為到 庭原告及被告林燕、林淑寬、邱顯清所不爭執（見本院卷一 第219、220頁），至於被告林毅並未於言詞辯論期日到場， 對於上情亦未提出任何書狀作反對之陳述，依此自堪認定上 情屬實，合先敘明。
二、至於原告所主張「被告林毅於102年10月間即明知其積欠龐 大債務且資金周轉已有不靈，竟為逃避原告等債權人之追索 ，並為圖利其至親即被告林燕、林淑寬、林玉蓮得以優先於 其他普通債權人而受償，遂將系爭土地與其他土地共同於10 2年10月21日設定系爭抵押權予被告林燕、林淑寬、林玉蓮 ，嗣林玉蓮再於103年7月25日將系爭抵押權讓與給被告邱顯 清。被告林毅、林燕、林淑寬及林玉蓮間，顯係出於通謀虛 偽意思表示而設定系爭抵押權，且系爭抵押權並無擔保之債 權存在，系爭抵押權設定登記之物權行為應為自始、當然、 確定無效，被告邱顯清自無從由林玉蓮處受讓取得系爭抵押 權。因此，被告林燕、林淑寬、邱顯清就系爭分配表所載次
序18、次序19、次序20之分配款，均應予剔除，不得列入優 先受償，而應改依債權比例分配予原告與其他債權人。」云 云，則為被告林燕、林淑寬、邱顯清所否認，是以本件爭點 即為：原告提起分配表異議之訴，訴請「本院103年度司執 字第5785號強制執行事件，中華民國104年8月3日之分配表 所載次序18之分配金額253萬5227元、次序19之分配金額50 萬7045元、次序20之分配金額152萬1137元之分配款，應予 剔除，不得列入優先受償，改依債權比例分配予原告及其他 債權人」，是否有理由（見本院卷一第220頁）？茲論斷如 下：
（一）按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟 標的為對分配表之異議權，若原告係以被告聲明參與分配 之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認 債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異 議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權 加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該 債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應 先由主張該債權存在之被告負舉證之責（參見最高法院10 4年度台上字第2333、1007、610號及101年度台上字第904 號裁判意旨）。次按，普通抵押權為擔保物權，以擔保之 債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，普通抵押權即失 所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷 。而普通抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力 ，且當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記， 再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記， 即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人 主張借款債權未發生，而普通抵押權人予以否認者，依首 開說明，仍應由普通抵押權人負舉證責任（最高法院89年 度台上字第2676號、98年度台上字第1265號、102年度台 上字第1183號、103年度台上字第393號判決意旨參照）。 惟若普通抵押權人已能證明借款債權發生，而抵押人主張 已經清償完畢時，則就此清償之有利事實，即應由抵押人 負舉證責任（最高法院28年上字第1920號判例意旨參照） 。再按，抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押 權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押權所擔保債 權之債權人及債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權 ，均應以設定登記之內容為準，亦有最高法院72年台上字 第2432號判例意旨及同院85年度台上字第3105號判決意旨 可參。經查：
1、本件情形，原告以其為被告林毅之債權人，聲請本院民事執
行處以103年度司執字第11524號執行事件，對於被告林毅之 財產為強制執行，經本院民事執行處將該案併入本院103年度 司執字第5785號執行事件為執行。而在本院103年度司執字第 5785號執行事件，業已查封被告林毅所有系爭土地，被告林 燕、林淑寬、邱顯清即以其為系爭土地之第二順位抵押權人 為由，以104年度司執聲字第83、138、139號參與分配事件， 聲明以抵押債權額2500萬元、500萬元、1500萬元參與分配。 嗣後系爭土地經拍定後，本院執行處即於104年8月3日製作系 爭分配表，其中次序18記載分配金額253萬5227元（受分配債 權人為第二順位抵押權債權人即被告林燕）、次序19記載受 分配金額50萬7045元（受分配債權人為第二順位抵押權債權 人即被告林淑寬）、次序20記載受分配金額152萬1137元（受 分配債權人為第二順位抵押權債權人即被告邱顯清）等事實 ，已據本院調閱上述執行事件之卷宗查明屬實。2、其次，被告林燕、林淑寬、邱顯清（係自林玉蓮處受讓取得 ）在系爭土地上登記之抵押權內容為：「權利種類：普通抵 押權、權利人：林燕、債權額比例：九分之五、擔保債權總 金額：4500萬元、擔保債權種類及範圍：擔保102年10月18日 之確認書所載尚未清償之債務、清償日期：102年11月17日、 債務人及債務額比例：宜晉通運股份有限公司，債務額比例 全部、設定權利範圍：全部一分之一、設定義務人：林毅」 、「權利種類：普通抵押權、權利人：林淑寬、債權額比例 ：九分之一、擔保債權總金額：4500萬元、擔保債權種類及 範圍：擔保102年10月18日之確認書所載尚未清償之債務、清 償日期：102年11月17日、債務人及債務額比例：宜晉通運股 份有限公司，債務額比例全部、設定權利範圍：全部一分之 一、設定義務人：林毅」、「權利種類：普通抵押權、權利 人：邱顯清（原權利人為林玉蓮）、債權額比例：九分之三 、擔保債權總金額：4500萬元、擔保債權種類及範圍：擔保1 02年10月18日之確認書所載尚未清償之債務、清償日期：102 年11月17日、債務人及債務額比例：宜晉通運股份有限公司 ，債務額比例全部、設定權利範圍：全部一分之一、設定義 務人：林毅」之事實，亦有系爭土地登記謄本、他項權利證 明書及抵押權設定登記文件在卷可稽（見本院卷一第13至14 、97至116頁），自堪予認定。
3、依此，被告林燕、林淑寬、邱顯清所應先證明者即為「其所 聲明參與分配之系爭抵押權所擔保之債權，即渠等對於宜晉 公司之債權，於系爭抵押權設定當時確屬存在確屬存在。」 。倘若被告林燕、林淑寬、邱顯清已能證明於系爭抵押權設 定時，系爭抵押權所擔保之債權，即渠等對於宜晉公司之債
權確屬存在，則就「該抵押權所擔保之債權事後已經清償完 畢」之有利事實，即應由原告負舉證之責任。
4、就上開待證事實，被告林燕、林淑寬、邱顯清除提出匯款單 據及支票四紙（見本院卷一第40至49、60至61、77至79、164 至168頁），證明「林玉蓮於101年3月23日至102年10月2日期 間，合計匯款1481萬5000元予宜晉公司。被告林燕從100年9 月20日至102年10月3日共計匯款2503萬4000元，匯入宜晉公 司於彰化銀行宜蘭分行的帳戶內，被告林淑寬於97年9月10日 至101年3月6日共計匯款285萬元至宜晉公司。另宜晉公司分 別於101年6月23日、101年7月2日、101年9月10日各開立面額 為100萬元之支票，於102年1月21日開立票面金額200萬元之 支票，共四紙，並交付被告林淑寬。」等事實（上情亦為原 告所不爭執），並再提出經宜晉通運股份有限公司102年10月 18日簽認，其上載明「宜晉公司自97年間起，陸續分別向林 燕、林淑寬、林玉蓮借款周轉，經雙方結算結果，宜晉公司 確認尚積欠林燕2500萬元、林淑寬500萬元、林玉蓮1500萬元 無誤，宜晉公司同意於102年11月17日前清償上述全部債務。 」等旨之確認書（見本院卷一第33至37頁），以證明「宜晉 公司於102年10月18日時，尚積欠林燕2500萬元、林淑寬500 萬元、林玉蓮1500萬元，宜晉公司並同意於102年11月17日前 清償上述全部債務。」之事實。再者，依據證人即地政士黃 啟煌所證述「系爭抵押權設定登記是我辦理的。系爭102年10 月18日確認書的內容是我擬稿的，是林燕等人找我辦抵押權 設定時，我有跟他說設定抵押權必須要有債權債務關係，所 以她們有回去整理相關憑證，我再依據憑證去擬確認書，當 時有整理債權債務的明細，如附表一、附表二及附表三的匯 款明細。確認書我是請林燕帶回去給相關人員簽署，上面沒 有簽名的部分是蓋印鑑章。當時林綠莉有過來，她說她代理 宜晉通公司，同時有檢附印鑑證明，還有帶印鑑章過來，我 確認代理權沒問題，就辦理了。」之情節（見本院卷一第249 至251頁），及系爭抵押權設定文件上確實蓋有宜晉公司之印 文（見本院卷一第103、104頁），可證系爭確認書確係由宜 晉公司及相關簽署人所簽署確認，該確認書所載內容之真實 性即足認定，原告主張「系爭確認書係出於通謀虛偽意思表 示而簽署」云云，實屬無據。依此，自堪認定系爭抵押權於 設定之初，即102年10月21日設定登記之時，其所擔保之債權 確屬存在，即被告林燕對於宜晉公司確實有債權2500萬元存 在、被告林淑寬對於宜晉公司確實有債權500萬元存在、林玉 蓮對於宜晉公司確實有債權1500萬元存在。5、至於被告林燕、林淑寬、邱顯清關於系爭抵押權所擔保債權
之債務人究為被告林毅或宜晉公司，其前後所辯雖有矛盾之 處，然依據前揭2、4所載證據資料，足認於系爭抵押權所擔 保債權之債務人確係宜晉公司無誤，被告林燕、林淑寬、邱 顯清陳稱「債務人係被告林毅」云云，容係被告等人對於公 司、自然人法律上權利義務地位之認知不明，及誤解借貸契 約、抵押權設定契約等法律關係之當事人身分所致，尚無從 因此即推翻本院所認定之前揭2、4所載事實。至於宜晉公司1 01至102年度營利事業所得稅結算申報書損益及稅額計算表、 資產負債表雖無記載宜晉公司積欠被告林燕、林淑寬及林玉 蓮共計4500萬元債務未清償之內容（見本院卷一第242至244 頁），然此容係因該公司營業會計表冊未核實登載所致，並 無從因此即推出宜晉公司並未積欠被告林燕、林淑寬及林玉 蓮共計4500萬元債務之結論。又宜晉公司登記案卷內之歷次 公司董事會會議紀錄，固亦無記載董事會決議授權訴外人林 綠莉代理簽訂本件102年10月18日確認書之內容（見隨卷外放 之宜晉公司登記案卷影本），然宜晉公司董事長本有代表宜 晉公司為法律行為之權，且得自行決定選任代理人代理其替 公司為法律行為，並無須特別經過董事會之授權同意，是以 自無以宜晉公司董事會會議紀錄並無記載董事會決議授權訴 外人林綠莉代理簽訂系爭確認書之內容，即推出系爭確認書 並未經宜晉公司合法授權簽認之結論。從而，原告徒以「被 告林燕、林淑寬、邱顯清先係辯稱借款人為被告林毅，嗣辯 稱借款人為宜晉公司，前後所辯矛盾，自不足採，被告等人 所提出匯款文件及確認書自不足以證明在系爭抵押權設定登 記之時，被告林燕、林淑寬及林玉蓮對於宜晉公司確實有該 抵押權所擔保之債權存在。宜晉公司101至102年度營利事業 所得稅結算申報書損益及稅額計算表、資產負債表並無記載 積欠被告等所指4500萬元債務之內容。宜晉公司歷次公司董 事會會議紀錄並無記載決議授權林綠莉代理簽訂系爭確認書 之內容。被告所舉之證據，並不能證明系爭抵押權所擔保之 債權存在。」云云，否認本院所認定之前揭2、4所載事實， 自不足採。
6、系爭抵押權於102年10月21日設定登記之時，其所擔保之債權 確屬存在之事實，亦經認定在前。至於「事後宜晉公司已經 清償系爭抵押債權2500萬元予被告林燕、已經清償系爭抵押 債權500萬元予被告林淑寬、已經清償系爭抵押債權1500萬元 予林玉蓮或被告邱顯清，系爭抵押權所擔保之債權已因清償 而不存在」等有利於原告之事實，並未據原告舉出任何證據 證明之，是以被告林燕、林淑寬、邱顯清抗辯「系爭抵押權 設定後，宜晉公司並未依約清償，系爭抵押權所擔保之債權
現仍存在。」乙節，應屬可信。原告主張「系爭抵押權所擔 保之債權並不存在」云云，自非可採。
7、系爭抵押權設定後，宜晉公司並未依約清償，系爭抵押權所 擔保之債權現仍存在之事實，業經認定在前。又林玉蓮將其 對於宜晉公司之前述1500萬元債權及系爭抵押權讓與給被告 邱顯清，且已完成抵押權讓與登記之事實，亦有債權讓與契 約書及土地登記謄本為證（見本院卷一第13至14、73頁）。 是以，被告邱顯清已合法取得對於宜晉公司之1500萬元債權 及系爭抵押權無誤。
（二）按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利， 民法第759條之1第1項定有明文，且所謂通謀而為虛偽意 思表示，係指表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示而言 ，第三人如主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者 ，依據民事訴訟法第277條「當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證之責任」之規定，自應由該第三人就 此有利於己之積極事實，負舉證之責（參見最高法院27年 上字第2622號、48年台上字第29號判例意旨及同院100年 度台上字第415號、103年度台上字第2220號、105年度台 上字第1061號裁判意旨）。本件原告雖另主張「被告林毅 、林燕、林淑寬及林玉蓮係出於通謀虛偽意思表示而設定 系爭抵押權，系爭抵押權登記之物權行為應為自始、當然 、確定無效，被告邱顯清自無從由林玉蓮處受讓取得系爭 抵押權。」云云，然查：
1、原告僅空言主張「系爭確認書係被告林毅、林燕、林淑寬與 林玉蓮為逃避原告等債權人之追索，為脫免被告林毅名下不 動產遭強制執行，並為圖利其至親即林玉蓮與被告林燕、林 淑寬得以優先於其他普通債權人受償所虛偽簽立者，該確認 書及系爭抵押權之設定，均屬通謀虛偽意思表示，應屬無效 。」云云，然並未舉出任何證據以實其說，其空言為上開主 張，已屬無稽。
2、事實上，被告林燕既對於宜晉公司有債權2500萬元存在、被 告林淑寬對於宜晉公司有債權500萬元存在、林玉蓮對於宜晉 公司有債權1500萬元存在，而身為宜晉公司最大股東及監察 人（見隨卷外放之宜晉公司登記案卷影本）之被告林毅，提 供自己名下財產作為物上擔保，而設定普通抵押權予提供宜 晉公司資金之債權人，顯無任何悖於常理之處。再者，依據 前舉證人即地政士黃啟煌之證詞，及系爭抵押權設定文件之 內容（見本院卷一第97至116頁），亦可證明系爭抵押權之設 定義務人、抵押債權人、抵押債務人，確實均有設定系爭抵 押權之真意無誤。
3、至於被告林毅或宜晉公司或另有其他諸多之債權人，且被告 林毅僅針對宜晉公司之債務，提供物上擔保予有親屬關係之 被告林燕、林淑寬、林玉蓮之所為，對於其餘債權人或有不 公之處，然尚無從因此即推認被告林毅並無設定系爭抵押權 予林燕、林淑寬及林玉蓮之本意，自不能認為被告林毅、林 燕、林淑寬及林玉蓮係出於通謀虛偽意思表示而設定系爭抵 押權。
4、此外，原告復未能舉出其他證據以實其說，則其上開主張自 非可採。
（三）按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉 占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優 先受償之權；抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償 者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償； 依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人， 不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明 參與分配，民法第860條、第873條及強制執行法第34條第 2項分別定有明文。本件情形，既無證據證明被告林毅、 林燕、林淑寬及林玉蓮係出於通謀虛偽意思表示而設定系 爭抵押權，且被告邱顯清已合法受讓林玉蓮對於宜晉公司 之債權及系爭抵押權，又被告林燕迄今對於宜晉公司確實 有系爭抵押權所擔保之債權2500萬元存在、被告林淑寬迄 今對於宜晉公司確實有系爭抵押權所擔保之債權500萬元 存在、被告邱顯清迄今對於宜晉公司確實有系爭抵押權所 擔保之債權1500萬元存在等事實，亦經認定在前。則在本 院103年度司執字第5785號執行事件，以系爭土地為執行 標的而進行查封拍賣程序時，被告林燕、林淑寬、邱顯清 以其為系爭土地之抵押權人為由，聲明以抵押債權額2500 萬元、500萬元、1500萬元參與分配，核與前揭民法第860 條、第873條及強制執行法第34條第2項規定相符，於法自 屬有據。又本院103年度司執字第5785號執行事件於系爭 土地經拍定後，於104年8月3日製作之系爭分配表，依據 相關參與分配債權之法定先後受償次序及債權額比例為計 算後，於系爭分配表所載次序18列載第二順位抵押權債權 人即被告林燕得受分配之金額為253萬5227元、次序19列 載第二順位抵押權債權人即被告林淑寬得受分配之金額為 50萬7045元、次序20列載第二順位抵押權債權人即被告邱 顯清得受分配之金額為152萬1137元，於法亦無不合。從 而，原告主張「被告林燕、林淑寬、邱顯清就系爭分配表 所載次序18、次序19、次序20之分配款，均應予剔除，不 得列入優先受償，而應改依債權比例分配予原告與其他債
權人。」云云，自不足採。
伍、綜上所述，原告依據強制執行法第41條第1項前段規定，提 起本件分配表異議之訴，求為：本院103年度司執字第5785 號強制執行事件，中華民國104年8月3日之分配表所載次序 18之分配金額253萬5227元、次序19之分配金額50萬7045元 、次序20之分配金額152萬1137元之分配款，應予剔除，不 得列入優先受償，改依債權比例分配予原告及其他債權人， 為無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列 ，附此敘明。
柒、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 14 日
民事庭法 官 劉家祥
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 14 日
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