臺灣宜蘭地方法院刑事判決 105年度訴字第150號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 林子桓
選任辯護人 林正欣律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（一百零
四年度偵字第六四五二號），本院判決如下：
主 文
林子桓犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年肆月。未扣案林子桓所有之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案行動電話壹支（含門號０九一九四七九八五七號ＳＩＭ卡壹枚）沒收之。林子桓其餘被訴販賣第三級毒品罪部分，無罪。 事 實
一、林子桓明知毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列之第 三級毒品愷他命（下稱愷他命）不得販賣，竟基於販賣愷他 命之犯意，並使用門號○○○○○○○○○○號行動電話作 為聯絡工具而與吳品憲約定於民國一百零四年八月二十七日 十八時四十八分許，在宜蘭縣○○市○○路○○○○○號便 利商店交易愷他命後，以新臺幣（下同）四千元出售愷他命 一包予吳品憲、葉宏凱及余政韋。嗣於同年十一月十八日八 時二十分許，經警搜索而循線查獲，並扣得其所有供作聯繫 交易毒品使用之行動電話一支（含門號０九一九四七九八五 七號ＳＩＭ卡一枚）。
二、案經宜蘭縣政府警察局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、上開事實，迭據被告林子桓自警詢至偵審中到庭坦承不諱， 亦經證人吳品憲、葉宏凱先後於偵查及本院審理中到庭結證 綦詳，復有宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄 表、本院一百零四年度聲監字二八五號通訊監察書暨電話附 表、被告所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話之通 聯譯文、通聯紀錄、對話次數紀錄表及依通聯位置繪製之行 進路線圖、車牌號碼000─九二三０號自用小客車之車輛 詳細資料報表、宜蘭縣政府警察局勘察照片及行車紀錄器對 話譯文（一百零四年八月二十七日十八時四十八分許）、宜 蘭縣政府警察局勘察照片（一百零四年八月二十七日二十三 時三十七分許）、宜蘭縣政府警察局搜索地點地圖及現場勘 察照片、翻拍被告行動電話內ＬＩＮＥ對話內容之照片在卷 及行動電話一支（含門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡 一枚）扣案可佐，經核胥與被告自白情詞相符，堪認被告之
自白是與真實相符而可採信。本件事證已臻明確，被告犯行 洵足認定，應予依法論科。
二、按愷他命乃為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所稱之 第三級毒品，依法不得販賣，是核被告林子桓之所為，係犯 毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，惟其 販賣前持有愷他命之行為，則為販賣之高度行為所吸收而不 另論罪。又被告於偵查及本院審理中均到庭自白販賣第三級 毒品之犯行不諱，應依毒品危害防制條例第十七條第二項減 輕其刑。次按，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌 過重者，得酌量減輕其刑，刑法第五十九條定有明文，考其 立法意旨，科刑時原即應依同法第五十七條規定審酌一切情 狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。至刑法第 五十九條所謂犯罪之情狀顯可憫恕，自係指裁判者審酌第五 十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果 ，認其犯罪足堪憫恕者而言，於審酌一切之犯罪情狀，在客 觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶 嫌過重者，即有其適用。秉此衡酌同為販賣第三級毒品者， 原因動機應皆不同，犯罪情節未必同一，造成之社會危害程 度亦屬迥異，其中僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓 者實屬多數，是被告雖無畏嚴刑峻厲仍販賣第三級毒品予他 人施用，蔓延毒害戕人身心本應嚴懲，然考量其販賣對象雖 為三人，然購毒者吳品憲、葉宏凱及余政韋乃合資購買，是 被告販賣次數應僅一次，販賣之數量及獲利尚微，核其目的 猶未脫吸毒者間為求互通有無並從中賺取些許利潤之情形， 故衡酌其犯罪情節、手段、目的與造成之危害程度實有情輕 法重而尚堪憫恕之情形，縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰 依刑法第五十九條予以酌減其刑。審酌被告明知愷他命戕害 人體身心健康甚鉅，竟仍予以販賣而助長毒品氾濫並戕害他 人身心，危害社會治安及善良風氣，惟兼衡其並無前科，素 行尚佳且已坦承犯行且到庭態度尚佳及其整體犯罪動機、目 的、手段、情節與造成之危害程度與其從事泥水工，月薪四 萬餘元，國中畢業之教育程度，未婚無子等一切情狀，爰依 法量處如主文所示之刑。末按，犯第四條至第九條、第十二 條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪 所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第 十九條第一項定有明文。查扣案行動電話一支（含門號０九 一九四七九八五七號ＳＩＭ卡一枚）乃被告所有供犯罪所用 之物，此據被告供明在卷，爰依毒品危害防制條例第十九條 第一項併予宣告沒收之。
三、被告林子桓於本件行為後，刑法沒收之規定業於一百零四年 十二月三十日修正公布，並自一百零五年七月一日施行，是 依刑法第二條第二項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處 分適用裁判時之法律，其立法理由亦謂：本次沒收修正經參 考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定 刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（ 從刑），為明確規範修正後有關沒收之法律適用，爰明定適 用裁判時法等語，是此次修正確立沒收為刑罰及保安處分以 外具有獨立之法律效果，且明確規定與非拘束人身自由之保 安處分，均應適用裁判時之法律。復於刑法施行法第十條之 三第二項增訂「施日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵 償之規定，不再適用」而明白揭示後法優於前法之原則。惟 毒品危害防制條例第十八條、第十九條亦於一百零五年六月 二十二日修正公布，並自同年七月一日施行，乃係因應上開 刑法施行法第十條之三施行後為之修正，為刑法沒收規定之 特別規定，自應優先適用。換言之，於毒品案件中關於毒品 及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條 例第十八條第一項及第十九條，其他諸如犯罪所得之沒收， 則應適用回歸刑法關於沒收之規定。秉此，被告林子桓販賣 愷他命所得之四千元自屬其犯罪所得，應依刑法第三十八條 之一第一項前段、第三項規定，於其罪項下宣告沒收，如全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四、公訴意旨另以：被告林子桓明知愷他命不得販賣，竟基於販 賣愷他命之犯意，並使用門號○○○○○○○○○○號行動 電話作為聯絡工具而與吳品憲約定於一百零四年八月二十七 日二十三時三分許，在宜蘭縣○○市○○路○○○○○號便 利商店交易愷他命後，以三千五百元出售愷他命一包予吳品 憲及余政韋。因認被告所為涉犯毒品危害防制條例第四條第 三項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
五、公訴意旨認被告林子桓涉犯販賣愷他命予吳品憲及余政韋之 犯行，無非係以被告林子桓於警詢及偵查中之供述、證人吳 品憲於警詢及偵查中之證詞及卷附宜蘭縣政府警察局勘察照 片為其主要論據。然訊之被告林子桓則於本院準備程序及審 理中均到庭堅詞否認有於一百零四年八月二十七日二十三時 三分許，在宜蘭縣○○市○○路○○○○○號便利商店販賣 愷他命予吳品憲及余政韋之行為，並持：該次其與吳品憲並 未見面亦無毒品交易等語置辯。
六、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。復
按，刑事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被 告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告 犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據，最高法院二十九年上字第三一０五號、三十年上字第八 一六號分別著有判例可資參照。再按，事實之認定，應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院四十年台上字第 八六號著有判例可資參照。又刑事訴訟法第一百六十一條已 於九十一年二月八日修正公布，該條第一項規定：檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此， 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此有 最高法院九十二年台上字第一二八號判例要旨足參。至所謂 認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積 極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明 之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般 人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為 有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度， 而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「 罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之 認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證 據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足 以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一 般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，最高法院七十 六年台上字第四九八六號、三十二年度上字六七號判例意旨 則以揭櫫明確。又按，施用毒品者所稱向他人購買毒品之供 述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述 之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人 ，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減 輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述 之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。又關於毒品施用 者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指 毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言， 以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指該毒品購買者 之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性
之證據。且所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與 施用毒品者關於相關毒品交易供述具有相當程度之關聯性， 使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，始為相當。 而販賣毒品之下游指訴其上游者，其理應亦同。再者，證人 證言之憑信性如何，係屬證據證明力之判斷，並為事實審法 院之職權，但應依經驗法則或論理法則判斷，刑事訴訟法第 一百五十五條第一項但書定有明文。從而，事實審法院評估 供述證據之憑信性，以決定供述證據之取捨，自須綜合案內 一切證據為整體觀察為判斷，並應審酌證人言詞陳述內容有 無與事理扞格、自我矛盾或不據實陳述之動機等情形，以確 保證人證言之真實性（最高法院一百年台上字第四二二號、 九十六年台上字第一０二九號裁判要旨參照）。七、經查：
㈠證人吳品憲及葉宏凱之警詢陳述，屬被告以外之人於審判外 之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，無證據 能力，本院爰不就此部分評析及論述。先此敘明。 ㈡證人吳品憲於本院審理時到庭結證：一百零四年八月二十七 日二十三時許又至宜蘭縣○○市○○路○○○○○號便利商 店與余政韋共同向林子桓購買三千五百元之愷他命等語，經 核雖與卷附宜蘭縣政府警察局勘驗照片即翻拍余政韋車內行 車紀錄器畫面所示，證人吳品憲確於當日二十三時三十七分 許在宜蘭縣○○市○○路○○○○○號便利商店前之事實相 符，然見卷附上開照片僅有證人吳品憲在車外之影像而未見 被告林子桓，是縱證人吳品憲確於上開時間前往前揭地點， 但係因何原由本非僅有購買愷他命之一端，本院實難單以卷 附上揭照片遽予認定證人吳品憲即係前往該處向被告林子桓 購買愷他命。況證人吳品憲於偵查中就其第二次向被告林子 桓購買愷他命之時間係結證：第一次（即一百零四年八月二 十七日十八時四十八分許）後之某日晚間，其在東港路（即 宜蘭縣○○市○○路○○○○○號）便利商店，向林子桓買 愷他命十克，其與林子桓交易時，余政韋在車外講電話等語 明確，經核要與其於本院審理時到庭結證之時間差異頗大而 有數日之差距，縱依一般人之記憶有限且本難強求證人必為 精準無誤之記憶與陳述，然證人吳品憲倘確於一百零四年八 月二十七日曾於五小時內向被告林子桓在相同地點購買愷他 命二次，此等經歷應甚特殊而難忘卻，然其分別於偵審中到 庭結證其第二次向被告林子桓購買愷他命之時間竟有數日之 歧異，本院即難認其此部分證詞合於一般經驗法則與論理法 則而可採信。
㈢針對證人吳品憲何需於一百零四年八月二十七日二十三時三
分許再向被告林子桓購買愷他命之原因，證人吳品憲於本院 審理時到庭結證：當日十八時四十八分許向林子桓購買愷他 命後，便與葉宏凱同至余政韋位於宜蘭縣○○市○○○路○ ○○巷○○號住處施用愷他命，因該次購買之愷他命用罄， 始與葉宏凱、余政韋合資再向林子桓購買等語明確。惟依證 人葉宏凱於本院審理中到庭結證：一百零四年八月二十七日 確與吳品憲及余政韋合資向林子桓購買愷他命，其與吳品憲 於當日十八時四十八分許在宜蘭縣○○市○○路○○○○○ 號便利商店購得愷他命後，便同至余政韋住處施用，但其提 早離開而不知購得之愷他命是否用罄，不知吳品憲及余政韋 是否再向林子桓購買且未再合資購買愷他命等語，益徵證人 吳品憲就其需於五小時內之甚短時間內再向被告林子桓購買 愷他命之原因與合資購買之人數，證人吳品憲於本院審理時 到庭結證情詞亦與證人葉宏凱間存有明顯歧異，衡諸一般常 情事理則難認證人吳品憲之記憶非無罅隙，證詞因有可議而 難逕採為不利被告之認定。
八、總上，公訴意旨謂被告林子桓於一百零四年八月二十七日二 十三時三分許，在宜蘭縣○○市○○路○○○○○號便利商 店，以三千五百元之價格販賣愷他命予吳品憲及余政韋等情 ，因證人吳品憲就其與被告交易愷他命之時間、同日二度購 買愷他命之原因及參與合資購買之人等細節先後於偵審中到 庭結證各語實有明顯歧異之嚴重瑕疵而難採憑，是依卷內事 證尚難認被告此部分犯行已達通常一般之人皆不致有所懷疑 且能確信為真實之程度，基於禁止推定罪狀之法則，確保國 家刑罰權之正確行使之目的且本院復查無其他積極證據足以 證明被告林子桓確有公訴意旨所稱之前開販賣愷他命罪行， 揆諸首揭判例意旨及說明，被告林子桓此部分犯罪嫌疑即有 不足而不能證明其犯罪，爰依法就被告林子桓所涉販賣第三 級毒品罪部分，為被告林子桓無罪判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第三項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十九條、第三十八條之一第一項前段、第三項，判決如主文。
本案經檢察官孫源志到庭執行職務
中 華 民 國 105 年 9 月 7 日
刑事第五庭審判長法 官 陳世博
法 官 陳雪玉
法 官 陳嘉年
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。 書記官 吳昕儒
中 華 民 國 105 年 9 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。