臺灣宜蘭地方法院刑事簡易判決 105年度簡字第637號
聲 請 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 蒙詰政
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官謝奇孟聲請以
簡易判決處刑（105年度偵續字第29號），本院判決如下：
主 文
蒙詰政轉讓第三級毒品未遂，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案第三級毒品愷他命貳拾壹包（驗餘淨重共貳叁點叁玖零壹公克）、摻有第三級器品愷他命之咖啡包拾陸包（驗餘淨重共拾玖點柒肆叁伍公克）、電子磅秤壹台、分裝袋貳包均沒收。
事實及理由
一、蒙詰政明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 規定之第三級毒品，未經許可不得非法轉讓，竟基於轉讓第 三級毒品愷他命之犯意，於民國104年5月13日中午12時許（ 聲請簡易判決處刑書誤繕為105年5月13日），在宜蘭縣宜蘭 市農權路某處認識廖偉倫後，於同日下午3時40分許共同至 宜蘭縣○○市○○路00○0號7樓全美旅社703號房蒙詰政住 宿處內，欲無償轉讓摻有重量不詳（未達純質淨重20公克） 第三級毒品愷他命之香菸1支予廖偉倫施用，惟未及轉讓即 因員警到場處理蒙詰政毀損該旅社電視糾紛而查獲，並當場 扣得第三級毒品愷他命21包（驗餘淨重共23.3901公克，純 質淨重共18.0714公克）、摻有第三級器品愷他命之咖啡包 16包（驗餘淨重共19.7435克）、電子磅秤1台、分裝袋2包 。
案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
二、訊據被告蒙詰政對前揭事實，業於偵查中坦承不諱，核與證 人廖偉倫於警詢、偵查中之證述大致相符，復有扣案第三級 毒品愷他命21包、摻有第三級器品愷他命之咖啡包16包、交 通部民用航空局航空醫務中心104年6月23日航藥鑑字第0000 000號、10月23日航藥鑑字第00000000Q號毒品鑑定書、毒品 犯罪嫌疑人採驗作業管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心 檢驗總表、扣押筆錄、扣押物品目錄表等件在卷可稽，是被 告自白足認與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯 行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠查愷他命業經行政院分別於91年1月23日與91年2月8日公告 為第三級毒品與第三級管制藥品，其合於醫藥及科學上使用 者為管制藥品，反之則為毒品。另藥品須經行政院衛生署核
准發給藥品許可證後，始得製造，其為第三級、第四級管制 藥品者，並應向行政院衛生署食品藥物管理局申請核發製造 同意書。是以，為醫藥用途之正當目的，而欲從事管制藥品 之製造等業務者，須先依照藥事法及管制藥品管理條例相關 規定，取得相關證照後始得辦理，否則雖謂前述之正當目的 但未經核准擅自製造管制藥品，即違反藥事法第20條第1款 等規定。綜此，案內愷他命如確屬非為醫藥及科學上之合法 使用，應無藥事法第20條第1款規定之適用。又毒品危害防 制條例與藥事法之立法目的及規範意旨迥異，就「毒品」與 「管制藥品」中所重疊之品項，應視具體案件中使用該藥品 之目的分別適用毒品危害防制條例或藥事法，非謂均以「重 法優於輕法」及「後法優於前法」之法理一體適用藥事法， 倘非有證據證明被告將該藥品供為合於醫藥或科學上之需用 外，即應以毒品危害防制條例之規定論處。本件被告轉讓愷 他命他人，並非基於合於醫藥或科學上之目的，亦無證據證 明被告轉讓之愷他命係供合於醫藥或科學上之使用，揆諸前 揭說明，依罪證有疑、利歸被告法則，其轉讓愷他命未遂之 犯行，自應以毒品危害防制條例第8條第3項、第5項轉讓第 三級毒品未遂罪論處。核被告所為，係犯毒品危害防制條例 第8條第3項、第5項之轉讓第三級毒品未遂罪。被告持有第 三級毒品之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪 。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，本件被告所犯 轉讓第三級毒品犯行，偵查中均自白，且本件係檢察官聲請 簡易判決處刑，經本院審核卷存現有證據，認無庸進入通常 審判程序，前開減刑規定之適用，自應認以被告於偵查中自 白即得減刑，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減 輕其刑。被告未轉讓即遭查獲而未遂，應依刑法第25條第2 項規定減輕，並依刑法第70條遞減之。
㈢爰審酌被告轉讓具有成癮性、濫用性、侵害性之第三級毒品 愷他命予他人，對他人身心健康及社會治安戕害甚鉅，惟犯 後坦承犯行，轉讓之數量尚非甚鉅，暨其職業為服務業，教 育程度高職，家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所 示之刑及諭知易科罰金之折算標準。
㈣被告行為後，刑法第38條、38之1條、38之2條、38之3條業 於104年12月30日以總統華總一義字第10400153651號令修正 公布，並自105年7月1日施行；刑法第38條之3於105年6月22 日以總統華總一義字第10500063131號令修正公布，並自105 年7月1日施行；刑法施行法第10之3條亦於105年6月22日以
總統華總一義字第10500063121號令修正公布，該條第2項規 定105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、 抵償之規定，不再適用，故本件即應適用新修正之刑法第38 條規定沒收。按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入 銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言； 倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方 法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬 同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒 入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或 因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條 或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本 身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於 查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使 人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無 特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保 護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款 之規定沒收（最高法院95年台上字第911號判決意旨參照） ，揆諸上開最高法院判決意旨，本件扣案之白色微黃色結晶 16袋、白色微藍粉末5袋、黃色結晶16袋，經鑑定後檢出第 三級毒品愷他命，該毒品為被告所有，亦屬刑法第38條第1 項所規定之違禁物，爰依刑法第38條第1項之規定宣告沒收 之。扣案電子磅秤1台、分裝袋2包等物，被告於警詢中稱是 其所有用來秤重、分裝之用（見104年度偵字第2794號卷第6 頁背面），均屬被告所有供本件犯罪所用之物，均依刑法第 38條第2項宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第5項、第17條第2項，刑法第2條第1項、第11條前段、第25條第2項、第70條、第41條第1項前段、第38條第1項、第2項，刑法施行法第10條之3，逕以簡易判決處刑如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
簡易庭 法 官 李 岳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，敘述上訴理由，上訴於本院合議庭（應附繕本）。 書記官 莊淑茹
中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺
幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。