臺灣基隆地方法院民事判決 105年度訴字第363號
原 告 周啟忠
被 告 陳勝隆
張守仁
李建台
蔡素乖（起訴前業已死亡）
上列當事人間請求返還分配款等事件，本院於105 年9 月13日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）緣訴外人李藤於民國77年3 月18日以其所有坐落基隆市○ ○區○○段○○○○段0000○00000 ○00000 ○0000○號 土地（下稱系爭土地）設定本金最高限額新臺幣（下同） 960 萬元之第一順位抵押權予被告陳勝隆、張守仁、蔡素 乖等所任職之基隆市農會，並於83年5 月20日向訴外人基 隆市農會借款800 萬元。嗣後，因訴外人李藤擬出售上述 系爭土地予原告，原告就系爭土地進行評估，認系爭土地 市價超過800 萬元，惟因資金調度之故，原告先行與被告 陳勝隆洽商要求增加貸款額度500 萬元，後經被告陳勝隆 核算並允諾貸給原告1,250 萬元，惟需先扣除訴外人李藤 已使用之貸款額度800 萬元，因此訴外人基隆市農會僅能 再撥予原告450 萬元。
（二）由於資金問題獲得解決，故原告乃於89年1 月17日向訴外 人李藤購買系爭土地，並辦理所有權移轉登記，進而向被 告陳勝隆要求履行貸款1,250 萬元之承諾，被告陳勝隆遂 以貸款總金額加計二成計算之額度即1,500 萬元設定本金 最高限額抵押權予基隆市農會，同時要求原告必須擔任訴 外人李藤800 萬元貸款之連帶保證人，才能就餘額450 萬 元部份撥款，並特別指派被告蔡素乖（時任農會主任，已 歿）、被告張守仁（時任課員）協助辦理相關事宜。詎料 ，原告依約辦理完成相關手續後，被告等卻拒絕給付貸款 。
（三）又於89年間，被告等以原告為訴外人李藤上開800 萬元債 務之連帶保證人為由，向本院聲請核發支付命令（即本院 89年度促字第9825號支付命令），卻因郵差即被告李建台 未依民事訴訟法第138 條第1 項規定，製作送達通知書2 份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其
就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位 置，以為送達，致因未合法送達原告，使原告無法依法提 出救濟，因而依上開支付命令逕對原告所有土地進行拍賣 ，造成原告損失慘重，且土地拍賣結果尚不足清償之債務 金額仍有8,495,410 元。
（四）再原告於89年3 月29日以基隆市○○區○○段000 ○000 地號土地向訴外人基隆市農會聲請貸款150 萬元，而以訴 外人黃麗滿為連帶保證人並於同日放款150 萬元，卻於隔 日即89年3 月30日遭被告盜領原告名下即基隆市農會帳號 000000 000000 號存摺類存款內之1,446,210 元，有取款 憑條為證，而該憑條並非原告本人之筆跡，易言之，訴外 人基隆市農會實際貸放款項僅53,780元。原告不服，然農 會與辦人卻辯稱是貸息支出、合理扣繳！豈有放款53,780 元卻回收2,254,574 元之理！且自91年4 月4 日起均自保 證人處扣繳每月薪資19,759元，卻還灌水違約金49,672元 ，豈有如此規定？是綜上所述，被告扣繳保證人合計710, 449 元後、加計之前拍賣原告所有系爭762 、763 地號土 地所得分配款1,597,905 元、以及其尚不足額之債權金額 1,418,137 元，合計被告等獲利高達3,726,491 元。（五）民法第474 條規定「稱消費借貸者，謂當事人約定移轉金 錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類品質、數 量相同之物返還之契約」消費借貸契約乃是要物，因金錢 之交付而生效力，如依此規定，則於社會上一般銀行約定 貸款與客戶之契約，在銀行未將貸款交付客戶之前，銀行 未受拘束，如此金融制度無法保障交易之安全。故應承認 銀行與客戶的貸款契約為「諾成契約」，以維銀行為中心 金融體制之公信力。況本件兩造所成立之契約即屬借貸契 約與保證契約之「契約聯立」，乃一個契約之效力依存於 另一個契約之效力，亦即原告必須擔任訴外人李藤之連帶 保證人與被告等應為增貸部份，二者兼具有互相依存關係 ，且保證契約具有先行履行之性質，此事實由兩造變更原 本金額最高限額抵押權為1,500 萬元乙節足以證明，蓋如 僅係單純變更連帶保證人，則無變更設定金額之必要，原 告既已依約定履行所訂之保證與抵押權設定等給付行為， 被告等卻遲未依約履行義務，且原告亦多次要求被告等依 約撥放款項，被告均置之不理，並以原告擔任訴外人李藤 800 萬元貸款之連帶保證人所核發之債權憑證為執行名義 ，以本院94年度執字第4606號強制執行事件聲請對原告之 財產為強制執行，使得原告背負8,495,410 元之債務，而 有詐欺之嫌。綜上，被告實無意貸款450 萬元，係因被告
等故意隱瞞訴外人李藤已無力償還貸款，蓋訴外人李藤只 付息至87年9 月16日，而於88年6 月30日被告已將本息轉 至催收，並未告知原告，卻以增貸450 萬元予原告為誘餌 ，致使原告陷於錯誤，同意為訴外人李藤之連帶保證人， 並獲取拍賣原告財產之不法利益，甚至背負債務並遭受嚴 重損害，被告等顯已構成刑法第339 條之詐欺犯行。（六）又按「送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達 地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於 應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首， 另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達」 ，民事訴訟法第138 條第1 項定有明文。有關郵務機構送 達訴訟文書之實施辦法，亦依民事訴訟法施行法第3 條之 規定，由司法院會同行政院訂定「郵務機構送達訴訟文書 實施辦法」，並於第6 條規定：「郵務機構送達訴訟文書 ，除別有規定外，應按法院在封套上所示應受送達人處所 行之。如於日間送達不獲會晤本人，亦無受領訴訟文書之 同居人或受僱人者，應受送達人之處所如在限時投遞區內 ，得利用夜間送達」。是系爭執行拍賣通知之送達郵務人 員，苟無不能送達之情形，自應依上開規定加以送達。而 上開有關訴訟文書應如何由郵務機關送達之規定，係用以 保護受送達人之司法訴訟上之權利，當屬保護他人之法律 ，故若有違反上開訴訟文書送達法律之規定，致生損害於 他人者，除能證明行為無過失外，自應負賠償責任（臺灣 高雄地方法院95年度訴字第3644號民事判決可參）。再按 「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或 損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本 人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科 或併科五十萬元以下罰金。」刑法第342 條第1 項定有明 文。綜上所述，89年間被告陳勝隆、蔡素乖、張守仁所任 職之基隆市農會以原告擔任訴外人李籐800 萬元債務之連 帶保證人為由，向本院聲請核發89年度促字第9825號支付 命令，且因基隆郵局郵差即被告李建台未親自將文件交付 原告或親友，而原告及家人均住於送達址，不可能不在， 且其所為寄存送達程序亦未符民事訴訟法第138 條第1 項 規定，致使支付命令未合法送達原告，被告陳勝隆、蔡素 乖、張守仁因而取得執行名義，逕對原告所有土地進行拍 賣，致原告損失慘重，是除被告陳勝隆、蔡素乖、張守仁 等人顯犯上開詐欺外，被告李建台竟為圖自己、被告陳勝 隆等及基隆市農會之不法利益或損害原告利益，未將該支 付命令合法送達予原告知悉，違背其應執行之任務，致原
告未能依法提出救濟，造成鉅額損失，被告李建台已構成 刑法342 條背信罪，實屬無疑。從而，被告等犯上開竊盜 、詐欺、背信等行為，侵占原告存款，並扣繳保證人黃麗 滿薪資所得（原告為黃麗滿之配偶，其存款與原告相通） 共計710,449 元，用以繳納原告向農會所借150 萬元之利 息，並領取原告抵押之762 、763 地號土地拍賣所得之分 配款1,597,905 元，扣除實際放款予原告之53,780元後， 是因被告等前述人為疏失，造成原告受有2,254,574 元之 損失（710,449 元繳息損失＋1,597,905 元拍賣分配款－ 53,780元原告所得借款），爰依侵權行為與不當得利法律 關係，請求被告等人負連帶責任。並聲明：被告陳勝隆、 蔡素乖、張守仁、李建台應連帶給付原告2,254,574 元， 及自其領取該款項之日起至清償日止，按年息5%計算之利 息；且拍賣土地分配不足額1,418,137 元，被告日後不得 提出執行；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯以：
（一）被告張守仁部分：
原告是以950 萬元向訴外人李藤購買系爭土地，要向訴外 人基隆市農會貸款1,250 萬，因當時訴外人李藤借款繳息 狀況有逾期，因此原告欲向訴外人李藤買系爭土地，就要 找連帶保證人辦理展期。當初訴外人李藤800 萬元借款之 利息已經積欠1,446,210 元未繳，沒有繳利息即無法展期 ，所以原告才另向基隆市農會借150 萬元辦理展期。原告 當然知道訴外人李藤繳息有逾期的問題，不然怎麼會買訴 外人李藤之系爭土地，如果沒有展期，原告向訴外人李藤 購買之系爭土地就會被拍賣。況原告借150 萬元本應繳納 利息。其對原告主張侵權行為部分，主張時效抗辯。（二）被告陳勝隆部分：
原告因為要買訴外人李藤之系爭土地，然訴外人李藤在基 隆市農會有借款，並以系爭土地為擔保設定抵押權予訴外 人基隆市農會，為了保障訴外人基隆市農會的權益，所有 才要求原告任連帶保證人。其是負責最後核定放款，中間 的細節都是承辦人在處理的，其不清楚。對於原告主張侵 權行為部分，其要主張時效抗辯。
（三）被告李建台部分：
其有合法送達本院89年度促字第9825號支付命令，依當時 送達方式規定是投遞二次，如均未獲應受送達人時，即在 門上貼通知單，並將另一張通知單放在信箱裡面，之後再 將信件寄存到派出所。當時一天平均有50件法院的文書要 送，其無法證明有依照上開方式為之，因為郵差與派出所
不同，派出所警員有器材可以拍照存證，郵差則沒有配置 。況且除了本件支付命令外，關於訴訟文件之送達，曾經 有投遞二次均未獲原告之情形，其有貼通知單，原告有去 派出所領取。對於原告主張侵權行為部分，其要主張時效 抗辯。
（四）並均聲明：駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔；如受不 利判決願供擔保請准免為假執行。
三、按有權利能力者，有當事人能力，原告或被告無當事人能力 者，法院應以裁定駁回原告之訴，民事訴訟法第40條第1 項 、第249 條第1 項第3 款定有明文。又按人之權利能力，始 於出生、終於死亡，民法第6 條亦定有明文。是原告或被告 於起訴前死亡者，因喪失權利能力，自無訴訟上之當事人能 力，法院應依民事訴訟法第249 條第1 項第3 款規定，以裁 定駁回原告之訴，且無補正或承受訴訟之問題（最高法院87 年度台抗字第217 號、91年度台上字第455 號民事裁定參照 ）。查原告係於105 年8 月9 日向本院起訴請求返還分配款 等，有起訴狀在卷可稽，然被告蔡素乖於本件起訴前之102 年4 月23日即已死亡，有個人基本資料查詢結果及戶籍謄本 （除戶部分）附卷足憑，則被告蔡素乖顯無當事人能力，依 其情形亦無法補正，揆諸首開規定，原告對被告蔡素乖之訴 自非合法，應予駁回。是以下即就原告對被告陳勝隆、張守 仁、李建台起訴部分，予以論述。
四、原告主張其於89年1 月25日將所有坐落基隆市○○區○○○ 段○○○○段0000○00000 ○00000 ○0000地號土地以089 基安字第001961號設定第三順位最高限額1500萬元之抵押權 予訴外人基隆市農會，並於89年3 月31日起任訴外人李藤前 向基隆市農會800 萬借款之連帶保證人；另於89年3 月29日 邀同其配偶黃麗滿為連帶保證人，並以其所有坐落基隆市○ ○區○○段000 ○000 地號土地設定抵押而向訴外人基隆市 農會貸款150 萬元，嗣上揭基金段762 、763 地號土地經本 院93年度執字第789 號強制執行事件執行結果，拍賣所得款 項其中1,579,905 元分配予債權人即訴外人基隆市農會等事 實，有原告所提土地登記第一類謄本、統一農貸借據、本院 93年度執字第789 號強制執行金額計算書分配表影本等件為 證，被告均未爭執。又原告主張訴外人即原告配偶黃麗滿就 上開150 萬元借款，業已繳納710,449 元利息予訴外人基隆 市農會，被告亦均未爭執，堪信原告上開主張屬實。原告雖 不爭執於上開利息、分配款乃由訴外人基隆市農會取得，惟 其仍主張因被告有上述竊盜、詐欺、背信、侵占等行為，渠 等人為疏失造成其損失，且上開款項可能係由被告收受，而
依侵權行為、不當得利之法律關係請求被告對其損失負連帶 賠償責任乙節，業經本院於言詞辯論期日確認無訛，被告陳 勝隆、張守仁、李建台則以前詞置辯，是本院應審酌之爭點 為：（一）原告依侵權行為法律關係請求被告損害賠償，有 無罹於時效而消滅？（二）原告請求被告返還不當得利2,25 4,574 元，且拍賣土地分配不足額1,418,137 元，被告日後 不得提出執行，有無理由？
五、本院之判斷：
（一）按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有 損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權 行為時起，逾十年者亦同」，民法第197 條第1 項定有明 文。原告主張被告陳勝隆、張守仁於89年間故意隱瞞原告 訴外人李藤已無力償還貸款，訴外人李藤業於88年6 月30 日轉催收之事實，竟於89年3 月30日盜領原告所有基隆市 農會帳戶內之1,446,210 元，並扣繳原告配偶即保證人黃 麗滿薪資所得共計710,449 元，用以繳納原告向農會所借 150 萬元之利息，而有上開詐欺、竊盜、侵占等侵權行為 ，另被告李建台有未依規定合法送達本院89年度促字第98 25號支付命令之過失，造成原告土地遭拍賣而受有損失， 依侵權行為法律關係請求被告應連帶賠償2,254,574 元乙 情，為被告所否認，並為時效抗辯。查依原告所陳，其任 訴外人李藤所欠800 萬元債務之連帶保證人、向訴外人基 隆市農會借款150 萬元部分，均經訴外人基隆市農會向本 院聲請強制執行，由本院以93年度執字第789 號、94年度 執字第4606號強制執行在案，並有本院民事執行處93年9 月17日93年執字第789 號強制執行金額計算書分配表在卷 可憑，足認原告至遲於上開強制執行事件強制執行時，即 已知悉損害及賠償義務人，則其至105 年8 月9 日始向本 院起訴，顯已逾2 年。復原告於本院陳稱：「我之前都告 刑事案件，因為我沒有錢繳民事裁判費用，但是刑事只有 百分之九成立，其餘都不成立，所以我現在才提起民事」 等語（見本院105 年9 月13日言詞辯論筆錄），可悉本件 並無中斷時效事由，是被告主張時效抗辯，為有理由。從 而，原告依侵權行為之法律關係請求被告連帶賠償2,254, 574 元，已罹時效，應予駁回。
（二）次按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返 還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者亦同。 」民法第179 條定有明文。惟依不當得利之法法律關係請 求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受 有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受
之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院著 有61年台上字第1695號判例要旨參照）。且按「按民事訴 訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原 告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就 其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應 駁回原告之請求」（最高法院17年上字第917 號判例參照 ）。查原告認其所受損失即其土地經拍賣，債權人基隆市 農會所得分配款1,597,905 元（尚應扣除原告實際領得之 貸款53,780元）及150 萬元貸款之利息即其配偶黃麗滿繳 息之710,449 元，然上開款項均係由訴外人基隆市農會收 取，為原告所不爭執，此外，復無證據證明被告陳勝隆、 張守仁、李建台個人受有上開利益，揭諸前揭說明，要難 謂原告已盡其舉證責任。準此，原告主張被告受有上開利 益並請求返還，於法不合。又原告主張拍賣土地分配不足 額1,418,137 元，被告日後不得提出執行乙情，然此乃訴 外人基隆市農會之債權於執行時仍分配不足，而未獲全額 清償，核與被告無涉，此觀卷附本院民事執行處93年9 月 17日93年執字第789 號強制執行金額計算書分配表自明， 是被告對原告無分配不足額1,418,137 元之債權，無庸置 疑，原告上開主張核屬欠缺權利保護必要，無從准許。六、綜上所述，原告起訴無訴訟上當事人能力之被告蔡素乖部分 ，於法不法合，應予駁回。而原告依侵權行為與不當得利法 律關係請求被告陳勝隆、張守仁、李建台連帶給付2,254,57 4 元，拍賣土地分配不足額1,418,137 元，被告陳勝隆、張 守仁、李建台日後不得提出執行，亦無理由，應予駁回；又 原告之訴既已駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁 回。
七、兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為 均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附 此敘明。
八、本件訴訟費用由敗訴之原告負擔。
九、據上論結，原告之訴無理由，依民事訴訟法第249 條第1 項 第3 款，第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
民事庭 法 官 黃梅淑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
書記官 陳永祥