臺灣基隆地方法院刑事判決 105年度訴字第267號
105年度訴字第383號
105年度訴字第464號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 張宸翰
選任辯護人 游文愷律師
張漢榮律師
被 告 張宸禎
選任辯護人 舒瑞金律師
蔡家豪律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
104 年度偵字第4665號、105 年度偵字第313 、527 、736 號）
暨追加起訴（105 年度偵字第2752號），本院判決如下：
主 文
張宸翰犯如附表一及附表二所示之罪，共貳拾貳罪，所處之刑及沒收均如附表一及附表二「主文（罪名、應處刑罰及沒收）」欄所示。附表一各編號至附表二各編號所處之有期徒刑，應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應於檢察官指定之期間內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
張宸禎犯如附表一及附表二所示之罪，共貳拾貳罪，所處之刑及沒收均如附表一及附表二「主文（罪名、應處刑罰及沒收）」欄所示。附表一各編號至附表二各編號所處之有期徒刑，應執行有期徒刑壹年拾月，緩刑肆年。
事 實
一、張宸翰、張宸禎均知悉愷他命係屬毒品危害防制條例所明定 列管之第三級毒品，依法不得販賣、持有純質淨重20公克以 上，仍基於共同販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡， 約定由張宸翰出資購買愷他命，並提供門號0000000000、 0000000000號SIM 卡及序號000000000000000 號行動電話1 支予張宸禎，作為販賣愷他命之聯絡工具，再由張宸禎負責 販賣，而分別於附表一編號1 至19及附表二編號1 至3 所示 之交易時間、地點，以附表一編號1 至19及附表二編號1 至 3 所示之交易方式、數量及價格，共同販賣愷他命予呂俊儀 2 次、潘以萱3 次、辜正宇1 次、林孝倫1 次、袁國強2 次 、蘇鋒益1 次、方愈忞2 次、林佳良2 次、黃聖崴、吳珮儀 5 次、鄭凱揚1 次、邱品嘉1 次及程威鳴1 次以牟利。二、嗣經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官指揮員警依據本院核發 之通訊監察書，對張宸禎持用之行動電話門號0000000000、 0000000000號執行通訊監察，且張宸禎於附表一編號19所示 犯行交易完成後，當場為警查獲，並在張宸禎身上扣得如附
表三編號3 、4 所示之物。復於105 年10月20日，經警持本 院核發之搜索票及於105 年10月23日張宸禎帶同警方，前往 張宸禎位於基隆市○○區○○○街00號3 樓住處執行搜索， 並扣得如附表三編號1 、2 、5 至7 所示之物，張宸禎並供 出共犯為張宸翰，而查悉上情。
三、案經基隆市警察局第三分局報告及基隆市警察局移送臺灣基 隆地方法院檢察署檢察官及同署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
一、證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。又非供述證據，並無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力；再按被告之自 白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押 或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟 法第156 條第1 項亦有明定。查檢察官、被告張宸翰、張宸 禎及辯護人於本院準備程序時，均表示對全部證據（包含供 述證據及非供述證據）之證據能力均不爭執且同意作為證據 （本院105 年度訴字第267 號卷，下稱本院卷，第56至57、 140 至141 頁），本院審酌前開各項證據作成時之情況，並 無違法取證或證明力明顯過低之瑕疵，而卷附之行動電話門 號0000000000、0000000000號之通訊監察譯文，係員警依本 院核發之104 年度聲監字第775 、343 號通訊監察書據以實 施通訊監察而取得之派生證據，此有上開通訊監察書及電話 附表在卷可稽（104 年度偵字第4665號卷一，下稱第4665號 偵卷一，第73至75頁、105 年度偵字第736 號卷第58頁正反 面）。前開各項證據與本案待證事實均具有相當關連性，復 經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，應認均 具有證據能力。
二、事實認定
（一）上開事實，業據被告張宸翰、張宸禎於本院審理時均坦承 不諱，核與證人呂俊儀、潘以萱、辜正宇、林孝倫、袁國 強、蘇鋒益、方愈忞、林佳良、黃聖崴、吳珮儀、鄭凱揚 、邱品嘉及程威鳴於警詢、偵訊時之證述情節均互核相符 。其次，被告張宸禎持用之行動電話門號0000000000、00
00000000號，分別於附表一及附表二所示之時間與上開證 人呂俊儀、潘以萱、辜正宇、林孝倫、袁國強、蘇鋒益、 方愈忞、林佳良、黃聖崴、吳珮儀、鄭凱揚、邱品嘉及程 威鳴聯絡販賣愷他命事宜，亦有被告張宸禎所持用上開行 動電話門號之通訊監察譯文附卷可稽（上開各項證據所在 頁數詳如附表一及附表二「卷附相關證據」欄所示）。此 外，復有如附表三所示之物扣案可佐，足認被告二人上開 具任意性之自白確與事實相符，堪可採信。
（二）按販賣毒品係政府長期以來嚴加查緝之違法行為，且毒品 之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法 辦重刑之危險而平白無端販賣毒品，是被告買入之價格必 較賣出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及 事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判 斷。查就附表一所示犯行，被告張宸禎供稱，其每販賣1 包重量4 公克，價格新臺幣（下同）1,500 元之愷他命， 獲利300 元，每販賣2 包重量8 公克，價格2,800 元之愷 他命，獲利400 元等語（本院卷第53頁正面）；被告張宸 翰供稱，每販賣1 包價格1,500 元之愷他命，其獲利120 元，每販賣2 包價格2,800 元之愷他命，其獲利240 元等 語（本院卷第80頁反面）。就附表二所示犯行，被告二人 亦均供稱販賣1 包價格1,500 元之愷他命，被告張宸翰分 得1,250元，被告張宸禎分得250 元；販賣2 包價格3,000 元之愷他命，被告張宸翰分得2,500 元，被告張宸禎分得 500 元等語（本院卷第140 頁正面）。準此，被告二人如 附表一編號1 至19及附表二編號1 至3 所示各次犯行，確 具有販賣愷他命營利之意圖。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告張宸翰、張宸偵如本判決 附表一所示販賣愷他命予呂俊儀2 次、潘以萱3 次、辜正 宇1 次、林孝倫1 次、袁國強2 次、蘇鋒益1 次、方愈忞 2 次、林佳良2 次、黃聖崴、吳珮儀5 次；如本判決附表 二所示販賣愷他命予鄭凱揚1 次、邱品嘉1 次及程威鳴1 次之犯行，均堪認定。
三、論罪科刑
（一）按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之 第三級毒品，是核被告張宸翰、張宸禎如附表一編號1 至 19及附表二編號1 至3 所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告二人共同販賣而持 有剩餘之第三級毒品愷他命6 包、32包（如附表三編號1 、2 所示之物），純質淨重共達550.7093公克，已逾法定 純質淨重20公克以上，原應構成毒品危害防制條例第11條
第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，惟該 持有之低度行為，為其等最後1 次販賣第三級毒品之高度 行為所吸收，不另論罪。又被告二人間，就附表一編號1 至19及附表二編號1 至3 所示之販賣第三級毒品犯行，具 有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告張宸翰、張 宸禎所犯上開22罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併 罰。
（二）按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項 定有明文。經查，被告張宸翰就其所為如附表二所示之各 次犯行；被告張宸禎就其所為如附表一及附表二所示之各 次犯行，於偵查中及本院審理時均自白不諱，爰就被告張 宸翰附表二所示各次犯行；被告張宸禎附表一及附表二所 示各次犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 輕其刑。
（三）按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品 危害防制條例第17條第1 項定有明文。查被告張宸禎於警 詢及偵訊時供出愷他命來源係被告張宸翰等語（第4665號 偵卷一第144 至146 、150 至154 頁）；被告張宸翰於警 詢及本院審理時供出愷他命來源係「黃彥皇」、「李家瑋 」等語（本院卷第80至81頁）。而偵查機關於被告張宸禎 供出毒品上游即被告張宸翰前，並不知道被告張宸禎之毒 品來源係被告張宸翰；於被告張宸翰供出毒品上游即「黃 彥皇」、「李家瑋」前，並不知道被告張宸翰之毒品來源 係「黃彥皇」、「李家瑋」，待被告張宸禎、張宸翰供出 後，警員始查獲，另將「黃彥皇」、「李家瑋」販賣第三 級毒品案件移送臺灣基隆地方法院檢察署偵辦等情，此有 基隆市警察局刑事案件105 年6 月20日基警刑大偵一字第 0000000000號移送書在卷可查（本院卷第99至106 頁）， 足認被告張宸禎供出毒品來源，使偵查機關因而查獲上游 即被告張宸翰；被告張宸翰供出毒品來源，使偵查機關因 而查獲上游「黃彥皇」、「李家瑋」，爰就被告二人附表 一及附表二所示全部犯行，均依毒品危害防制條例第17條 第1 項規定減輕其刑。公訴意旨雖認：被告張宸禎於偵查 中供出毒品來源，因而使檢察官得以追訴本案其他共犯即 被告張宸翰，依證人保護法施行細則第21條規定：「本法 第十四條第一項及第二項所稱檢察官事先同意，指檢察官 本案偵查終結前之同意。檢察官同意者，應記明筆錄」， 檢察官在本案偵查終結前之104 年10月23日，已事先同意
被告張宸禎得適用證人保護法之規定，並記明筆錄，有 104 年10月23日偵訊筆錄可稽，被告張宸禎應適用證人保 護法第14條第1 項規定減免其刑等語。惟按同時符合上揭 二法之減免其刑規定者，依特別法優於普通法之原則，針 對毒品危害防制條例刑事案件特別制定之上開減免其刑規 定，相對於證人保護法第14條係就同法第2 條所列舉之各 類犯罪而為一般共同之規範者，毒品危害防制條例自屬特 別法而應優先適用（最高法院101 年度台上字第3191號判 決意旨參照），是上開公訴意旨尚難憑採，附此敘明。（四）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審 酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及 比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社 會之法律感情。次按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必 須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有 其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟 遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕 事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以 該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規 定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第1553號判決 意旨參照）。本院審酌如下：
1、就被告張宸翰如附表一編號1 至19所示販賣第三級毒品罪 部分，均認有酌減其刑規定之適用：
按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，抑或中、小盤之分，甚或僅止於吸 毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設 之法定最低本刑，不可謂不重。查被告張宸翰販賣第三級 毒品，每販賣1 包重量4 公克1,500 元之愷他命，利潤約 120 元；每販賣2 包重量8 公克2,800 元之愷他命，利潤 約240 元，已如前述，獲利非鉅，所為均係小額交易，應 係毒品交易之下游，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期 、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於他人及 國家社會侵害之程度尚非重大；即就全部犯罪情節觀之， 猶屬法重而情輕，在客觀上足以引起一般同情，顯有堪可 憫恕之情狀，所犯販賣第三級毒品罪，縱經前述依毒品危 害防制條例第17條第1 項減輕其刑後之法定最低刑度，仍 嫌過重，爰再依刑法第59條規定，就被告張宸翰所犯如附
表一編號1 至19所示各次販賣第三級毒品罪，均酌量遞減 輕其刑。
2、就被告張宸翰如附表二編號1 至3 、被告張宸禎如附表一 編號1 至19及附表二編號1 至3 所示販賣第三級毒品罪部 分，均認並無酌減其刑規定之適用：
被告二人所犯上開各次販賣第三級毒品犯行，均有上開毒 品危害防制條例第17條第2 項偵審自白而減輕其刑及同條 第1 項供出上游遞減輕其刑規定之適用，衡情被告二人所 犯，已無「情輕法重」之憾。又參酌其等家庭、經濟狀況 ，僅於減輕後之刑內斟酌刑法第57條科刑各款事由為已足 ，是被告張宸翰所犯如附表二編號1 至3 、被告張宸禎所 犯如附表一編號1 至19及附表二編號1 至3 所示各次販賣 第三級毒品罪，自均無刑法第59條規定酌減其刑之餘地。（五）按刑法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕 其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得 減至三分之二」，另同法第71條、第70條分別規定「刑有 加重及減輕者，先加後減。有二種以上減輕者，先依較少 之數減輕之」、「有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或 遞減之」。查本件被告張宸翰就附表二編號1 至3 所示犯 行，被告張宸禎就全部犯行，均有毒品危害防制條例第17 條第2 項規定之減輕原因；被告二人就全部犯行，均有同 條例第17條第1 項規定之減輕原因；被告張宸翰就附表一 編號1 至19所示犯行，均有刑法第59條規定酌量減輕其刑 之適用。故就被告張宸翰如附表一編號1 至19所示犯行， 均先依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，再 依刑法第59條遞減輕其刑；被告張宸翰如附表二編號1 至 3 所示犯行及被告張宸禎全部犯行，均先依毒品危害防制 條例第17條第2 項規定減輕其刑，再依同條例第17條第1 項遞減輕其刑。
（六）爰審酌被告二人明知愷他命為第三級毒品，為國家嚴格查 禁之違禁物，其等販賣第三級毒品予人施用，使人沉迷毒 癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各 種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實 有相當程度之危害。惟兼參以其等犯罪手段尚屬平和，且 被告張宸禎於偵查中及本院審理時均坦承全部犯行，被告 張宸翰於本院審理時亦坦承全部犯行，堪認被告二人均知 所悔悟，犯後態度良好。兼衡其等之年紀均尚輕，販賣毒 品次數、數量、對象及所得金額，暨被告張宸翰於警詢時 自述專科畢業之智識程度、在報關行工作而家境小康之生 活狀況；被告張宸禎於警詢自述高中在學之智識程度而家
境小康之生活狀況等一切情狀，分別量處被告張宸翰、張 宸禎如附表一及附表二「主文（罪名、應處刑罰及沒收） 」欄所示之罪刑及沒收，並均合併定其等應執行之刑如主 文所示。
（七）被告張宸翰、張宸禎前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐；其 等本素行良好，卻因一時失慮，致罹刑典。然被告張宸翰 於本院審理時已坦承全部犯行，並表悔悟；被告張宸禎於 偵查中及本院審理時始終坦承全部犯行，深知悔悟，且被 告張宸禎於案發後接獲臺北城市科技大學考試結果錄取通 知單，此有該大學通知單1 紙附卷可參（本院卷第161 頁 ），益徵被告張宸禎決心改過向善，堪認被告二人經此偵 、審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認被告二人 前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第 1 項第1 款之規定，就被告張宸翰併予宣告緩刑5 年；被 告張宸禎併予宣告緩刑4 年，以啟自新。另為促使被告張 宸翰日後重視法律規範秩序，自宜在緩刑宣告附加負擔， 令被告張宸翰能從中深切記取教訓以警惕自省，爰依刑法 第74條第2 項第4 款規定，命被告張宸翰向公庫支付20萬 元。此項負擔之宣告，依刑法第74條第3 項之規定，得為 民事強制執行名義。被告張宸翰倘未遵循上開負擔而情節 重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476 條及刑法第75條之 1 第1 項第4 款之規定，聲請撤銷被告張宸翰本案緩刑之 宣告，併此提醒。
四、沒收
（一）關於販賣第三級毒品所剩餘之如附表三編號1 、2 所示之 愷他命：
按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品 被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有 剩餘毒品之低度行為，應僅為最後1 次販賣毒品之高度行 為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最 後1 次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品 罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決 意旨參照）。次按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規 定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷 燬之，係專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯 罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。從而，持有第三 級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文 規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬 之範圍。另同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用之物」
，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，亦不得 援用此項規定為第三級毒品之沒收依據，是上開條例對於 第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪 ，則該等毒品即屬違禁物，自應回歸刑法之適用，逕依刑 法第38條第1 項規定沒收之（最高法院98年度台上字第61 17號判決意旨參照）。經查，扣案如附表三編號1 、2 所 示之毒品，經檢驗結果確含有第三級毒品愷他命成分，此 有如附表三編號1 、2 所示之鑑定書在卷可按，且係被告 二人共同販賣所剩餘，業據被告二人供述在卷。揆諸上開 說明，此部分共重達純質淨重20公克以上之愷他命，已非 屬沒入銷燬之行政程序，且因不屬於第一、二級毒品，惟 仍係違禁物，應逕依刑法第38條第1 項規定，並基於共犯 責任共同原則，於被告二人最後1 次販賣毒品主文項下即 附表一編號19，均宣告沒收之。又包裹愷他命之包裝袋6 只、32只，係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒 品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，應一併依刑 法第38條第1 項均諭知沒收。
（二）關於販賣第三級毒品所用之物
1.扣案如附表三編號4 至7 所示之物，均係被告張宸翰交給 被告張宸禎，如附表三編號4 所示之物，係作為聯絡販賣 愷他命事宜所用；如附表三編號5 所示之物，係販賣愷他 命秤重所用；如附表三編號6 所示之物，係分裝愷他命所 用；如附表三編號7 所示之物，係放置愷他命所用，均為 供被告二人犯如附表一編號1 至19、附表二編號1 至3 所 示販賣第三級毒品罪所用之物，業據被告二人於警詢及本 院準備程序時供陳在卷（第4665號偵卷一第150 至151 頁 、本院卷第56至57、87頁），如宣告沒收或追徵，亦無修 正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑 法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情 形，自均應依修正後毒品危害防制條例第19條第l 項規定 ，不問屬於犯罪行為人與否，並基於共犯責任共同原則， 分別於被告二人所犯如附表一及附表二各該販賣第三級毒 品罪之主文內宣告沒收；又如附表三編號4 至7 所示之物 既均已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額 之問題，併此敘明。
2.至於未扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡 1 張），係被告二人犯如附表二所示販賣第三級毒品罪所 用之物，業據被告二人供承在卷（本院卷第140 頁反面） ，不問屬於犯罪行為人與否，並基於共犯責任共同原則，
應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告二人 所犯如附表二所示各該販賣第三級毒品罪之主文內宣告沒 收，併依刑法第38條第4 項規定，諭知如全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）關於販賣第三級毒品所得
被告二人就附表一所示犯行之販毒所得，分配方式為販賣 愷他命1 包1,500 元，被告張宸翰分得1,200 元，被告張 宸禎分得300 元；販賣愷他命2 包2,800 元，被告張宸翰 分得2,400 元，被告張宸禎分得400 元。就附表二所示犯 行之販毒所得，分配方式為販賣愷他命1 包1,500 元，被 告張宸翰分得1,250 元，被告張宸禎分得250 元；販賣愷 他命2 包3,000 元，被告張宸翰分得2,500 元，被告張宸 禎分得500 元。而附表一編號1 所示犯行之販毒所得，尚 有500 元未收訖，惟被告張宸禎已交付被告張宸翰1,200 元；附表一編號2 所示犯行之販毒所得尚未收訖，其餘附 表一編號3 至19及附表二編號1 至3 所示犯行之販毒所得 均已收訖。另被告張宸禎於104 年10月19、20日所收取之 販毒所得，均尚未及交付被告張宸翰，即附表一編號5 、 12、14、18、19所示犯行之販毒所得，被告張宸禎向買方 收訖價金後，均尚未及交付被告張宸翰應分得之款項，業 據被告張宸禎、張宸翰供明在卷（本院卷第53至54、140 頁），故被告二人各自實際取得之犯罪所得各如附表一及 附表二「價格新臺幣」欄所示。是被告張宸翰就附表一編 號2 、5 、12、14、18及19所示犯行；被告張宸禎就附表 一編號1 、2 所示犯行，未實際取得價金部分，自均無沒 收販賣毒品所得之問題。被告張宸翰就附表一編號1 、3 至4 、6 至11、13、15至18及附表二編號1 至3 所示犯行 ；被告張宸禎就附表一編號3 至18及附表二編號1 至3 所 示犯行，價金均已如數收訖、各自實際取得販毒款項，且 均未扣案，又無「其變得之物或財產上利益及其孳息」， 復無證據足認被告二人已將其等犯罪所得轉給第三人，自 應認仍屬被告二人各自所有，自均應依修正後刑法第38條 之1 第1 項、第3 項規定，於被告張宸翰如附表一編號1 、3 至4 、6 至11、13、15至18及附表二編號1 至3 所示 ；被告張宸禎如附表一編號3 至18及附表二編號1 至3 所 示販賣第三級毒品罪之主文內宣告沒收，如全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表三編 號3 所示之物，係被告二人犯如附表一編號19所示犯行之 犯罪所得，惟被告張宸禎尚未及交付被告張宸翰應分得之 款項，自應依修正後刑法第38條之1 第1 項規定，於被告
張宸禎所犯如附表一編號19所示販賣第三級毒品罪之主文 內宣告沒收。
（四）按修正後之刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第 9 款之沒收刪除，而移至修正後之刑法第40條之2 第1 項 ，故就沒收已無定應執行刑之問題，依修正後之刑法第40 條之2 第1 項規定，附表一及附表二各罪主文所宣告沒收 之物及犯罪所得，應併執行之，併予指明。
（五）本案另扣得如附表五編號1 所示之物，雖屬被告張宸禎所 有，惟核與本案販賣第三級毒品罪無涉，此亦據被告張宸 禎供陳在卷（本院卷第56頁反面）；如附表五編號2 至6 所示之物，雖均屬被告張宸翰所有，惟亦均核與本案販賣 第三級毒品罪無關，此亦據張宸翰陳明在卷（本院卷第57 頁正面、第144 頁）及證人即偵查佐尹泫元證述在案（本 第81至82頁），復無其他積極證據足資證明該等物品與本 案犯罪有關，是就扣案如附表五所示之物，均不於本案宣 告沒收。
五、不另為無罪之諭知
（一）公訴意旨另以：被告張宸禎於附表一編號14、19所示時（ 分別為104 年10月19日、同月20日）、地，同時販賣摻有 第三級毒品3,4-亞甲雙氧-N- 乙基卡西酮之咖啡包予證人 林佳良、黃聖崴及吳珮儀，並分別於104 年10月20日及同 月23日，在被告張宸禎位於基隆市○○區○○○街00號3 樓住處，扣得如附表四編號1 、2 所示之物，因認被告張 宸禎亦涉犯販賣第三級毒品3,4-亞甲雙氧-N- 乙基卡西酮 等語。
（二）按刑法第2 條第1 項前段所規定「法律有變更」，其中所 謂「法律」，是指依中央法規標準法第4 條規定制定公布 之刑罰法律而言，行政機關依據委任立法所制定具有填補 空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為與法律具有同等 效力，但該法規命令本身僅在補充法律構成要件的事實內 容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰具體規定，究 非刑罰法律，是空白刑法補充規範之變更，僅能認為是事 實變更，不屬於刑罰法律變更或廢止之範疇，自無刑法第 2 條第1 項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑 法填補之事實以適用法律。查「3,4-亞甲基雙氧-N -乙基 卡西酮」於104 年10月29日經行政院以院臺法字第000000 0000號公告增列為第三級毒品，此有上開公告可參（本院 卷第39頁），則參照前述規定及說明所示，此項變更為事 實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題。（三）被告張宸禎雖於附表一編號14、19所示時、地，販賣摻有
「3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮」成分之咖啡包，然被 告張宸禎為上開販賣行為至查獲持有時，「3,4-亞甲基雙 氧- N-乙基卡西酮」尚未經公告為第三級毒品，故被告張 宸禎販賣上開摻有「3,4-亞甲基雙氧-N -乙基卡西酮」成 分之咖啡包，均不構成毒品危害防制條例之相關罪名，本 應為被告張宸禎無罪之諭知，然檢察官認此部分與被告張 宸禎如附表一編號14、19所示販賣第三級毒品愷他命罪間 ，具有事實上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。（四）扣案如附表四編號1 、2 所示之咖啡包，經檢驗結果固含 有第三級毒品3,4-亞甲雙氧-N- 乙基卡西酮成分，此有如 附表四編號1 、2 所示之鑑定書在卷可按。惟於被告張宸 禎販賣至查獲持有時，均尚未經公告為第三級毒品，已如 上所述，揆諸上開最高法院98年度台上字第6117號判決意 旨，應依行政程序沒入銷燬；另扣案如附表三編號3 所示 販賣上開咖啡包所得之200 元，既非屬犯罪所得，是上開 物品均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第38條第1 項、第38條第2 項但書、第4項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，刑法施行法第10條之3 ，判決如主文。
本案經檢察官唐道發、羅嘉薇提起公訴，檢察官高永棟到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 2 日
刑事第三庭審判長法 官 陳志祥
法 官 周裕暐
法 官 藍君宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 9 月 7 日
書記官 黃婉晴
附錄論罪法條
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
附表一
┌──┬────┬──────┬────┬──────────┬──────────┐
│編號│交易時間│ 交易方式 │價 格 │ 卷附相關證據 │主文（罪名、應處刑罰│
│ ├────┤ │新臺幣 │ │及沒收） │
│ │交易對象│ ├────┤ │ │
│ ├────┤ │交易數量│ │ │
│ │交易地點│ │ │ │ │
├──┼────┼──────┼────┼──────────┼──────────┤
│1（ │104年10 │呂俊儀於104 │1,500元 │1.證人呂俊儀之證言 │張宸翰共同販賣第三級│
│即10│月16日21│年10月16日16│（1,000 │⑴104年10月20日警詢 │毒品，處有期徒刑壹年│
│4 年│時6分許 │時6分許、16 │元收訖，│（104年度偵字第4665 │參月。扣案如附表三編│
│度偵│ │時43分許、17│賒欠500 │ 號卷一第24至26頁）│號4 至7 所示之物均沒│
│字第│ │時12分許、19│元。張宸│⑵104年10月20日偵訊 │收；未扣案之販賣第三│
│4665│ │時36分許、20│翰實際取│（104年度偵字第4665 │級毒品所得新臺幣壹仟│
│號、│ │時40分許、21│得1,200 │ 號卷一第106至109頁│貳佰元沒收，如全部或│
│105 │ │時1分許、21 │元，張宸│ ） │一部不能沒收或不宜執│
│年度│ │時6分許，持 │禎實際取│⑶105年1月19日偵訊 │行沒收時，追徵其價額│
│偵字│ │用行動電話門│得0元） │（104年度偵字第4665 │。 │
│第31│ │號0000000000│ │ 號卷二第43頁） │ │
│3、5│ │號與張宸禎持│ │2.本院104年聲監字第 │ │
│27號│ │用之行動電話│ │ 775號通訊監察書（ │ │
│起訴├────┤門號00000000├────┤ 104年度偵字第4665 ├──────────┤
│書犯│呂俊儀 │52號聯繫，兩│愷他命1 │ 號卷一第73至75頁）│張宸禎共同販賣第三級│
│罪事│ │人相約見面後│包（重約│3.通訊監察譯文（104 │毒品，處有期徒刑壹年│
│實一├────┤，張宸禎於左│4公克） │ 年度偵字第4665號卷│貳月。扣案如附表三編│
│（一│基隆市信│列時、地，將│ │ 一第18頁） │號4 至7 所示之物均沒│
│） │義區深澳│右列毒品交予│ │4.被告張宸禎之自白 │收。 │
│ │坑路109 │呂俊儀，並向│ │⑴104年10月21日警詢 │ │
│ │號全家便│呂俊儀收取右│ │（104年度偵字第4665 │ │
│ │利商店前│列價金。 │ │ 號卷一第11頁反面）│ │
│ │ │ │ │⑵104年10月21日偵訊 │ │
│ │ │ │ │（104年度偵字第4665 │ │
│ │ │ │ │ 號卷一第131至132頁│ │
│ │ │ │ │ ） │ │
│ │ │ │ │⑶105年1月19日偵訊 │ │
│ │ │ │ │（104年度偵字第4665 │ │
│ │ │ │ │ 號卷二第43頁） │ │
│ │ │ │ │⑷105年5月25日準備程│ │
│ │ │ │ │ 序（本院105年度訴 │ │
│ │ │ │ │ 字第267號卷第52至 │ │
│ │ │ │ │ 55頁） │ │
│ │ │ │ │⑸105年8月17日審理（│ │
│ │ │ │ │ 本院105年度訴字第 │ │
│ │ │ │ │ 267號卷第150頁） │ │
│ │ │ │ │5.被告張宸翰之自白 │ │
│ │ │ │ │⑴105年6月3日審理（ │ │
│ │ │ │ │ 本院105年度訴字第2│ │
│ │ │ │ │ 67號卷第80頁反面）│ │
│ │ │ │ │⑵105年8月17日審理（│ │
│ │ │ │ │ 本院105年度訴字第 │ │
│ │ │ │ │ 267號卷第150頁） │ │
├──┼────┼──────┼────┼──────────┼──────────┤
│2（ │104年10 │呂俊儀於104 │1,500元 │1.證人呂俊儀之證言 │張宸翰共同販賣第三級│
│即10│月20日中│年10月20日中│（未收訖│⑴104年10月20日警詢 │毒品，處有期徒刑壹年│
│4 年│午12時3 │午12時3分許 │） │（104年度偵字第4665 │參月。扣案如附表三編│
│度偵│分 │，持用行動電│ │ 號卷一第24至26頁）│號4 至7 所示之物均沒│
│字第│ │話門號097909│ │⑵105年1月19日偵訊 │收。 │
│4665│ │5070號與張宸│ │（104年度偵字第4665 │ │
│號、│ │禎持用之行動│ │ 號卷二第44頁） │ │
│105 │ │電話門號0976│ │2.本院104年聲監字第 │ │
│年度│ │854852號聯繫│ │ 775號通訊監察書（ │ │