臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度訴字第375號
原 告 李東錦
訴訟代理人 唐淑民律師
蕭道隆律師
被 告 賴安隆
訴訟代理人 嚴奇均律師
嚴庚辰律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105年9月14日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣貳佰參拾壹萬玖仟捌佰玖拾貳元，及自民國一○五年七月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告以新台幣柒拾柒萬參仟貳佰玖拾柒元為被告供擔保後得假執行，被告以新台幣貳佰參拾壹萬玖仟捌佰玖拾貳元為原告供擔保後，得免為假執行。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。原告起訴時原聲明第一項為「被告 應給付原告新臺幣（下同）2,654,740元，及自起訴狀繕本 送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息 。」，嗣於民國105年9月2日具狀變更聲明為「被告應給付 原告2,319,892元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清 償日止，按週年利率5％計算之利息。」，核屬減縮應受判 決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許，合先敘明。貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）被告以本院90年度重訴字第204號民事判決為執行名義， 提供擔保對原告之財產聲請假執行，而原告為免假執行， 於98年8月26日提供反擔保金10,503,850元提存在案。嗣 上開判決經臺灣高等法院臺南高分院96年度重上字第27號 、97年度重上更㈠字第19號、99年度重上更㈡字第16號、 100年度重上更㈢字第10號、101年度重上更㈣字第17號民 事判決、最高法院97年度台上字第1404號、99年度台上字 第1300號、100年度台上字第1037號、101年度台上字第13 40號民事裁定，至103年度台上字第1468號民事裁定，始 確定維持臺灣高等法院臺南高分院101年度重上更㈣字第
17號判決主文如下：「原判決關於命上訴人即被告吳金萬 、李東錦、李吳金春連帶給付新台幣壹仟零伍拾萬參仟捌 佰伍拾元本息部分，及各該部分假執行之宣告，暨訴訟費 用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，上訴人即原告賴安隆在 第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人即原告賴安隆 之上訴駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由上 訴人即原告賴安隆負擔。」，最高法院則於103年7月17日 駁回被告上訴裁定確定，原告即於103年9月15日領取前開 擔保金等情，此有上開民事判決書影本各一份附卷可稽。（二）被告聲請假執行之本案判決既經判決廢棄確定，自已符合 民事訴訟法第395條第2項前段所定「法院廢棄宣告假執行 之本案判決」之要件，並參照最高法院82年度台上字第35 7號、98年度台上字第1327號、102年度台上字第1312號判 決、臺灣高等法院101年度上易字第45號民事確定判決意 旨，本件原告於系爭假執行之本案訴訟被廢棄確定後，倘 有因假執行所為給付或受有損害，而未於前開訴訟中為聲 明請求之，仍得於本件訴訟中請求被告返還或賠償。是原 告請求自供擔保提存生效之日即98年8月26日起至原告103 年3月12日收受臺灣高等法院臺南高分院101年度重上更㈣ 字第17號判決正本之翌日即103年3月13日止，共計1661天 ，按週年利率5％計算利息，其受有損害金2,389,986元【 計算式：10,503,850×5％×（1661/365）＝2,389,986， 元以下四捨五入】，並扣除已取得之利息即臺灣銀行實際 匯入原告帳戶之利息款項70,094元，則被告應給付之損害 為2,319,892元【計算式：2,389,986－70,094＝2,319,89 2】。
（三）對被告抗辯所為之陳述：
1、本件是針對因「假執行」受有損害所為之請求，並非針對 因「假扣押」受有損害所為之請求，被告答辯似有意混為 一談。且原告當時所有財產均被假扣押，該筆擔保金是跟 別人借的，故認為舉證責任應不在原告。
2、最高法院82年度台上字第357號及98年度台上字第1327號 民事判決，雖非判例但為目前實務上之通說見解，且屬依 法所為之判決，下級審法院之判決當然需受到法的拘束。 且根據民事訴訟法第395條第2項規定，因本件屬法定之債 ，類推民法第213條第2項之規定。
3、原告並無怠於聲請返還擔保金之情事，因原告必須聲請撤 銷假執行、假扣押程序，縱原告判決贏了，還是要向提存 所聲請取回。而本件有向本院聲請撤銷假扣押裁定，至於 撤銷假執行部分則是依據提存法第18條第1項第2款聲請，
即無需再向法院聲請裁定（有修法），惟仍需要提出判決 書正本，然臺灣高等法院臺南高分院101年度重上更㈣字 第17號判決正本，原告是在103年3月12日才收到，再用1 日即103年3月13日以正本辦妥領取提存金應屬合理，故原 告依法得領回的時日應計算到103年3月13日，而非被告所 云103年3月7日。
4、臺灣銀行實際匯給原告帳戶之款項為70,094元【計算式： 利息79,788元－代扣繳稅額7,978元－健保補充保險費1,5 96元－匯款手續費120元＝70,094元】，所以原告認為應 以實際匯到原告帳戶之款項自損害額扣除，即以原告有實 際獲得才扣除，至於中途被扣走之費用，卻要由原告負擔 ，並沒有道理。
（四）並聲明：1.被告應給付原告2,319,892元，及自起訴狀繕 本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之 利息。2.原告願供擔保，請准宣告假執行。3.訴訟費用由 被告負擔。
二、被告則以：
（一）原告係主張伊為免予假執行而以10,503,850元供擔保，受 有相當於週年利率5％的利息損害，訴請被告賠償，惟假 執行與假處分、假扣押程序相仿，皆屬案件終局判決確定 前，由債權人先取得執行名義，實施強制執行之行為，是 關於假執行之債務人得否向債權人訴請賠償，自應參考假 處分或假扣押中，債務人訴請債權人負損害賠償之要件， 亦即債務人必須舉證伊確實因假執行程序而受有損害，始 生債權人應負責任之問題，如此解釋，較符「有損害就有 賠償」及「損害填補原則」等法理。被告否認原告受有損 害，自應由原告就其受有損害乙節負舉證責任，更何況現 行金融機構之活期儲蓄存款利率年息僅為0.26％，有臺灣 銀行利率匯率/新台幣存(放)款牌告利率可稽，豈容原告 逕以週年利率5％計算利息損害？退步言之，若要計算利 息，亦應以銀行之活期儲蓄存款利率計算。且參照最高法 院84年度台上字第1530號判決要旨，被告認為基於損害填 補原則，應該以原告實際上受有之損害，被告才負賠償責 任。
（二）本件原告舉最高法院82年度台上字第357號及98年度台上 字第1327號判決意旨，以闡釋伊因供擔保免予假執行而受 有按週年利率5％計算之損害，惟該等最高法院見解，僅 係「判決」而非「判例」，依釋字第154號揭示：「最高 法院及行政法院判例，在未變更前，有其拘束力，可為各 級法院裁判之依據」等語之反面解釋，可知最高法院「判
決」尚不拘束下級審法院。針對上級法院於個案裁判所表 達之法律見解，在判決之個案外，對下級法院法官產生拘 束力，迭遭批判，此觀許宗力及林子儀大法官於釋字第68 7號提出不同意見書指摘：「審判權受民主權力的支配， 法官須依據具有民主正當性的憲法與法律獨立審判，也『 僅應』受憲法及法律之拘束審判。就此而言，如上級審法 院裁判具有超越其本案之外的、抽象的、一般的拘束力， 而能『穿透』下級審的個案見解，似乎將使審判權帶有立 法權的性質，並進而干涉下級審法官之審判獨立」等語自 明。故本件原告援引最高法院判決，稱被告應負損害賠償 責任，卻未見舉證其受有損害，自無理由。
（三）本件被告聲請假執行之執行名義係本院90年度重訴字第20 4號判決，而原告於98年8月26日提供反擔保金10,503,850 元，免予假執行，嗣上開被告聲請假執行之執行名義之判 決，經臺灣高等法院臺南分院於103年3月7日以101年度重 上更㈣字第17號判決廢棄在案，則原准予假執行之宣告， 即失所附麗，參照最高法院74年4月2日74年度第4次民事 庭會議決議、74年台抗第254號判例，原告為免假執行而 供擔保之原因已經消滅，且依民事訴訟法第458條規定， 對於假執行之裁定不得聲明不服，所以當時即已確定，旋 可依民事訴訟法第104條第1項第1款之規定，聲請法院以 裁定返還該提存物。故縱使認原告得訴請賠償利息損害， 期間亦僅為其98年8月26日供擔保免予假執行起，迄臺灣 高等法院臺南分院於103年3月7日以101年度重上更㈣字第 17號判決止，至於其自身怠於聲請返還之期間所生利息之 損害，尚難令被告負賠償之責。本件被告認為原告並無損 害，但若法院認為有損害賠償，則被告對於期間計算至10 3年3月13日並無意見。
（四）原告係提供擔保金予法院提存所，而依提存法第12條規定 ，已解繳國庫之提存金，經依法定程序應返還者，國庫亦 應依前項利息所由計算之利率支付利息，事實上原告亦已 依提存法施行細則第37條規定，向本院所在地代理國庫之 銀行即臺灣銀行嘉義分行請求計算提存款利息之給付，此 部分加計應付利息為79,788元，有臺灣銀行嘉義分行105 年8月12日嘉義庫字第10500031391號函在卷可證，堪信屬 實，參照最高法院85年度台上字第1127判例意旨，基於損 益相抵原則，自應予扣除。另被告主張應扣除利息79,788 元，因為代繳稅額及健保補充保險費應該是原告之權利及 義務，手續費120元部分，被告同意不扣除。（五）並答辯聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔
保請准宣告免假執行。3.訴訟費用由原告負擔。三、爭點事項：
（一）不爭執事項：
1、被告以本院90年度重訴字第204號民事判決為執行名義， 提供擔保對原告之財產聲請假執行，而原告為免假執行， 於98年8月26日提供反擔保金10,503,850元提存在案。 2、兩造前開90年度重訴字第204號判決歷經臺灣高等法院臺 南分院96年度重上字第27號判決、最高法院97年度台上字 第1404號判決、臺灣高等法院臺南分院99年度重上更㈡字 第16號判決、最高法院100年度台上字第1037號判決、臺 灣高等法院臺南分院100年度重上更㈢字第10號判決、最 高法院101年度台上字第1340號判決、臺灣高等法院臺南 分院101年度重上更㈣字第17號判決、最高法院103年度台 上字第1468號裁定確定在案。其中臺灣高等法院臺南分院 101年度重上更㈣字第17號判決係於103年3月7日作成，原 告於103年3月12日收受，判決主文記載：「原判決關於命 上訴人即被告吳金萬、李東錦、李吳金春連帶給付新台幣 壹仟零伍拾萬參仟捌佰伍拾元本息部分，及各該部分假執 行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，上 訴人即原告賴安隆在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 上訴人即原告賴安隆之上訴駁回。第一、二審及發回前第 三審訴訟費用均由上訴人即原告賴安隆負擔。」。 3、台灣銀行嘉義分行就前開提存款，給付利息79,788元，扣 減代扣繳稅額7,978元及健保補充保險費1,596元，並扣除 當日匯款手續費120元後，匯入原告中埔鄉農會帳戶。（二）爭執事項：
1、原告主張因98年8月26日提供反擔保金10,503,850元免予 假執行而受有相當於利息之損害並應由被告負賠償責任， 有無理由？
2、如有理由，則相當於利息之損害應以週年利率5％計算或 以金融機構之活期儲蓄存款利率年息計算？
3、原告取回提存物時所加計之利息應自損害額中扣除若干金 額？
四、本院之判斷：
（一）按「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告 之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害 ，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得 為聲明。」，民事訴訟法第395條第2項定有明文，又按「 民事訴訟法第三百九十五條第二項所謂因假執行所為給付 及所受損害，係指被告因本案判決之假執行，向原告提出
給付及因假執行所受財產上之積極損害與消極損害而言。 」，最高法院80年度台上字第2226號判決意旨參照，原告 既因被告聲請假執行而提存現金10,503,850元免為假執行 ，有本院98年度存字第796號提存書可稽（本院卷第41頁 ），嗣被告之本案判決遭駁回及假執行遭廢棄確定，有台 灣高等法院台南法院101年度重上更（四）字第17號民事 判決書（本院卷第43至67頁）及最高法院103年度台上字 第1468號民事裁定（本院卷第69至71頁）可參，原告提存 現金10,503,850元以致無法使用收益，當屬有所損害，被 告辯稱原告並無損害，自屬無據。
（二）次按「查民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，法院廢 棄或變更假執行之本案判決者，被告因免假執行所受損害 ，得請求原告賠償。此為法律所定損害賠償之債發生之原 因。被告請求返還免假執行之擔保金，與請求給付金錢以 回復原狀之情形無異，自應類推適用民法第二百十三條第 二項規定，即非不得請求原告自損害發生即提存時起，加 給依民法第二百零三條規定，按週年利率百分之五計算之 利息。」，最高法院102年度台上字第1312號判決意旨參 照，則本件既屬法律所定損害賠償之債，類推適用民法第 213條第2項規定，即屬於法有據，被告抗辯縱有損害應以 銀行活期存款利率計算之詞，並無理由，故原告主張自供 擔保提存生效之日即98年8月26日起至原告103年3月12日 收受臺灣高等法院臺南高分院101年度重上更㈣字第17號 判決正本之翌日即103年3月13日止，共計1661天，按週年 利率5％計算利息，其受有損害金2,389,986元【計算式： 10,503, 850×5％×（1661/365）＝2,389,986，元以下 四捨五入】，應屬可採。
（三）原告提存上開現金，於103年9月15日領回該筆款項時，台 灣銀行嘉義分行就前開提存款，給付利息79,788元，扣減 代扣繳稅額7,978元及健保補充保險費1,596元，並扣除當 日匯款手續費120元後，匯入原告中埔鄉農會帳戶等情， 有該行105年8月12日嘉義庫字第10500031391號函（本院 卷第177頁）可佐，原告主張實際僅領得之款項為70,094 元【計算式：79,788－7,978－1,596－120＝70,094】， 故僅能扣除70,094元，被告則抗辯代扣繳稅額7,978元及 健保補充保險費1,596元係原告本身應負擔，惟查原告所 受損害如前所述屬此為法律所定損害賠償之債發生之原因 ，類推民法第213條第2項之規定，本得請求法定利息之損 害，故扣除之金額應以原告實際領得之利息為限，被告抗 辯應扣除代扣繳稅額7,978元及健保補充保險費1,596元，
亦屬無據。
（四）基上說明，原告得請求被告賠償之金額為2,319,892元（ 計算式:2,389,986－70,094＝2,319,892）。五、綜上所述，被告應給付原告之損害賠償2,319,892元，及自 起訴狀繕本送達被告之翌日（按為105年7月3日）起至清償 日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。六、原告及被告均陳明願供擔保請求宣告假執行及免為假執行， 爰酌定相當金額均准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及舉證，核與本件 判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39 0條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
民事第一庭 法 官 林芮伶
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
書記官 邱法儒