臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度訴字第189號
原 告 翁漩淨
陳鏗元
共 同
訴訟代理人 張巧妍律師
被 告 蕭青池
蕭青松
蕭青泉
兼上一被告
訴訟代理人 蕭青峰
蕭竣強
蕭逸芃
兼上二被告
訴訟代理人 蕭榮泰
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國105年9月14日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應共同將坐落坐落嘉義市白川段49-146、49-102、49-119、49-13地號土地上，如附圖即嘉義市地政事務所民國105年5月20日所製作土地複丈成果圖所示A部分面積43平方公尺、B部分面積1平方公尺、C部分面積1平方公尺、D部分面積6平方公尺之磚木造建物拆除後，並將前開土地返還原告。
被告應連帶給付原告翁漩淨新臺幣22,669元，及自民國105年6月28日起至清償日止按年息5%計算之利息。被告另應自民國105年6月23日起至返還前開土地之日止，按年連帶給付原告翁漩淨新臺幣10,179元。
被告應連帶給付原告陳鏗元新臺幣23,777元，及自民國105年6月28日起至清償日止按年息5%計算之利息。被告另應自105年6月23日起至返還前開土地之日止，按年連帶給付原告陳鏗元新臺幣10,670元。
原告其餘之訴均駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔90%，餘由原告陳鏗元負擔4%、原告翁漩淨負擔6%。
本判決原告勝訴部分除前開第2項後段、第3項後段外，於原告以新臺幣423,300元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣1,269,900元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行聲請均駁回。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人 之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項 前段定有明文。
貳、查本件被告蕭青松、蕭竣強、蕭逸芃、蕭榮泰均經合法通知 ，而未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第386條各 款所列情形等事實，有本院言詞辯論筆錄、報到單、送達證 書等在卷可證，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。乙、實體方面
壹、原告起訴主張：
一、坐落嘉義市白川段49-146、49-102、49-119、49-13地號土 地均為原告所分別共有，原告翁漩淨之權利範圍均為80分之 39，原告陳鏗元之權利範圍則均為80分之41（原證1、地籍 圖謄本、土地登記第二類謄本與地價第二類謄本，本院卷第 19頁、23至25頁；土地登記第一類謄本，本院卷第61頁；土 地登記第一類謄本，本院卷第159至163頁）。而如附圖即嘉 義市地政事務所民國105年5月20日所製作土地複丈成果圖所 示A部分面積43平方公尺、B部分面積1平方公尺、C部分面積 1平方公尺、D部分面積6平方公尺之磚木造建物（下稱系爭 建物）原為被告等之被繼承人蕭居全及家人所居住，然並無 合法權源而占用前開土地，嗣蕭居全於70年9月15日死亡， 其權利、義務應由被告等繼承，是被告無權占用系爭土地， 原告自得本於所有權之權能，請求被告將前開地上物拆除後 並將前開土地返還原告。
二、被告無權占有他人之土地，係侵害土地所有人之所有權，應 構成侵權行為，被害人對於侵權行為人得請求賠償相當於租 金之損害。又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害 賠償責任，民法第185條第1項前段亦有明文。（一）被告應連帶給付原告翁漩淨之損害金如下： 1、依被告占用原告翁漩淨所有系爭土地之應有部分面積，及 依系爭土地102年度申報地價每平方公尺新臺幣（下同）4 ,800元、105年度申報地價每平方公尺5,840元（原證6、 地價第二類謄本，本院卷第205至209頁），自102年11月1 4日起至105年6月22日止之損害金為25,929元。故被告應 連帶給付原告翁漩淨25,929元，及自105年6月28日起至清 償日止按年息5%計算之利息。
2、另依前開計算方式，被告自105年6月23日起至返還系爭土 地之日止，應按年連帶給付原告翁漩淨11,633元。（二）被告應連帶給付原告陳鏗元之損害金如下： 1、依被告占用原告陳鏗元所有系爭土地之應有部分面積，及 依系爭土地102年度申報地價每平方公尺4,800元、105年
度申報地價每平方公尺5,840元，自102年11月14日起至10 5年6月22日止之損害金為27,178元。故被告應連帶給付原 告陳鏗元27,178元，及自民事更正聲明暨準備書狀繕本送 達翌日即105年6月28日起至清償日止按年息5%計算之利息 。
2、另依前開計算方式，被告自105年6月23日起至返還系爭土 地之日止，應按年連帶給付原告陳鏗元12,193元。三、對被告抗辯之陳述：
（一）被告蕭青池雖抗辯原告並非原地主，因地主於每年過年時 均會向其父蕭居全收地租，地租是每年收1次，原地主均 請其叔叔（好像叫張慶祥）向蕭居全收租金，其後張慶祥 將權利賣予蕭居全，張慶祥即搬走了，張慶祥亦未將系爭 土地及建物過戶給蕭居全，蕭居全當時買的權利是地上物 之權利，至地上物係何人所興建，伊就不清楚了云云。惟 ：
1、原告等買受系爭土地後，發現系爭土地上有被告蕭青池等 居住之門牌號碼為嘉義市○○路000巷00號房屋，原告遂 以嘉義玉山郵局存證信函24號、嘉義市○○路○○○○○ ○00號，先後通知其如主張有租賃者，請其提供租賃契約 或過往租金收據等予原告參酌；如於函到5日未主張租賃 及繳納租金者，原告即以無權占用處理（原證4、嘉義玉 山郵局第24號存證信函與中華郵政掛號郵件收件回執，嘉 義文化路郵局第85號存證信函與中華郵政掛號郵件收件回 執；本院卷第165至172頁）。被告蕭青池於105年1月23日 及同年2月23日收到前開存證信函，然均未置理，被告臨 訟空言主張有租賃、買受地上物權利云云，顯非事實，原 告否認被告前開抗辯之真正。
2、退言之，若蕭居全確向前地主張慶祥繳納租金及買受系爭 地上物權利，然因張慶祥僅為系爭土地共有人之一，有舊 土地登記簿可憑（原證5，臺灣省嘉義縣土地登記簿，本 院卷第173至204頁），張慶祥並無權單獨出租系爭土地； 縱張慶祥單獨占用土地興建系爭地上物，對全體土地所有 人亦屬無權占用，是張慶祥將權利出售予蕭居全，蕭居全 亦不因此取得合法占用系爭土地之權利，且不論蕭居全有 無向前土地共有人張慶祥繳納租金、買受系爭地上物權利 ，均不得對抗原告，原告自得主張被告無權占用，並訴請 被告拆屋還地及給付相當於租金之損害。
（二）依被告蕭青池之答辯，可知系爭地上物為蕭居全所有，而 蕭居全於70年9月15日死亡，系爭地上物應為蕭居全之全 體繼承人所繼承。而被告即為蕭居全之全體繼承人（原證
2、繼承系統表、戶籍謄本，本院卷第65至80頁）。（三）系爭建物南臨1-2米仁愛路358巷，由此巷道西行至仁愛路 通行，及由上開建物西側小巷連接北側巷道柬行至西門街 、西行至仁愛路通行，附近商店林立、商業熱絡，鄰近遠 東百貨公司、新光三越百貨公司，更有聲名遠播之福義軒 蛋捲店等情，業經本院勘驗現場，並有現場照片10張可參 （原證3，本院卷第149至157頁）。
四、並聲明：
（一）被告應將坐落嘉義市○○段000000地號土地如附圖所示A 部分面積43平方公尺與同段49-102地號土地如附圖所示B 部分面積1平方公尺及同段49-119地號土地如附圖所示C部 分面積1平方公尺暨同段49-13地號土地如附圖所示D部分 面積6平方公尺之磚木造建物拆除後，將前開土地返還原 告。
（二）被告應自105年6月23日起至返還前開土地之日止，按年連 帶給付原告翁旋淨11,633元、原告陳鏗元12,193元計算之 損害金。
（三）被告應連帶給付原告翁漩淨25,929元、原告陳鏗元27,178 元，及均自105年6月28日起至清償日止按年息5%計算之利 息。
（四）訴訟費用由被告負擔。
（五）前開第1、3、4項，請准供擔保宣告假執行。貳、被告方面
（壹）被告蕭青池以：
一、原告並非原地主，因地主於每年過年時均會向其父蕭居全收 地租，地租是每年收1次，原地主均叫其叔叔（好像叫張慶 祥）向蕭居全收租金。後來張慶祥將權利賣給蕭居全，張慶 祥就搬走了，但並未將土地、建物過戶給蕭居全，蕭居全當 時買的是地上物之權利，至地上物是誰所蓋，伊就不清楚了 。
二、蕭謝彩琴為其母，已於86年間去世。繼承人有連其在內之5 五個兄弟，均未提及如何分配蕭謝彩琴之遺產。三、系爭附圖不曉得測量是否準確，但不聲請再測量等語，資為 抗辯。
四、並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔 。（三）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。（貳）被告蕭竣強、蕭逸芃、蕭榮泰均以：
一、不清楚系爭建物為何人所興建。但系爭建物屬何人所有，則 如被告蕭青池所述。
二、因不住在現場，故對本院105年4月22日勘驗測量筆錄之記載
不了解。對系爭附圖則無意見等語，資為抗辯。三、並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔 。
（參）被告蕭青峰、蕭清泉以：
一、不清楚系爭建物為何人所興建。但系爭建物屬何人所有，則 如被告蕭青池所述。
二、因不住在現場，故對本院105年4月22日勘驗測量筆錄之記載 不了解。系爭附圖不曉得測量是否準確，但不聲請再測量。三、原告請被告提出5年以前之租賃契約，但系爭土地前手之地 主有無租約給原告看過？何以原告表示被告之長輩及被告占 用系爭土地，但被告等已使用四、五十年？原告購買系爭土 地前應讓被告知悉，並應提出買賣證明，原告取得所有權以 前應通知原告。
四、被告已住在系爭土地上多年，不需賠償原告，不需要證明等 語，資為抗辯。
五、並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔 。
（肆）被告蕭青松則未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀 作何聲明或陳述。
參、得心證之理由
一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之；前項規定，於所有權以外之物權，準用 之，民法第767條著有規定。次按共有人未經其他共有人之 同意，就共有物之特定部分占有使用，縱未逾其應有部分， 仍屬侵奪其他共有人之所有權，其他共有人亦得向其請求向 共有人返還占用部分。另按以無權占有為原因，請求返還所 有物之訴，苟占有人對於請求人就其物有所有權之事實，已 無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，占有人應就其抗辯有 如何權源占有之事實證明之；如不能證明，自應認請求人之 請求為正當。查：
（一）坐落嘉義市白川段49-146、49-102、49-119、49-13地號 土地均為原告所分別共有，原告翁漩淨之權利範圍均為80 分之39，原告陳鏗元之權利範圍則均為80分之41等事實， 有地籍圖謄本、土地登記第二類謄本與地價第二類謄本（ 見本院卷第19頁、23至25頁）及土地登記第一類謄本（本 院卷第61頁，第159至163頁），自堪信為真實。（二）附圖即嘉義市地政事務所105年5月20日所製作土地複丈成 果圖所示A部分面積43平方公尺、B部分面積1平方公尺、C 部分面積1平方公尺、D部分面積6平方公尺之磚木造建物
原為被告等之被繼承人蕭居全及家人所居住，為兩造所不 爭，復有前開土地複丈成果圖在卷可憑，亦堪信為真實。 而被告雖抗辯不清楚系爭地上物是誰所蓋，原地主於每年 過年時均會叫其叔叔張慶祥向其父蕭居全收地租，後來張 慶祥將權利賣給蕭居全，張慶祥就搬走了，但並未將土地 、建物過戶給蕭居全，蕭居全當時買的是地上物之權利云 云。然：
1、所有物返還請求權之相對人須為無權占有人，且係現在占 有其物之人，且因房屋之拆除為事實上之處分權行為，故 請求拆屋並返還土地，僅以現占有人即已取得違章建築物 之事實上處分權人為被告即可（王澤鑑著民法物權西元20 09年7月出版第150、151頁亦同此見解）。則不論蕭居全 係因出資興建系爭地上物而原始取得系爭地上物之所有權 人，或係因向張慶祥買受系爭地上物之權利而取得事實上 之處分權，若蕭居全無占用系爭土地之正當權源，均屬無 權占有系爭土地，而應負拆屋還地之義務，應可認定。 2、繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人 財產上之一切權利、義務；但權利、義務專屬於被繼承人 本身者，不在此限，97年1月2日修正公布前之民法第1148 條著有規定。而蕭居全於70年9月15日死亡，其權利、義 務應由其配偶蕭謝彩琴與子女即被告等繼承，但蕭謝彩琴 已於86年12月7日死亡，其權利義務亦應由被告等繼承等 事實，為兩造所不爭，並有繼承系統表、戶籍謄本在卷可 憑（見本院卷第65至79頁），亦堪信為真實。是被告若無 占用系爭土地之正當權源，自有拆除系爭地上物並返還系 爭土地之義務。
3、被告雖抗辯原地主均叫其叔叔張慶祥向蕭居全收租金其後 ，蕭居全向張慶祥買系爭地上物之權利云云。然： （1）98年1月23日修正公布並自公布後6個月施行之民法第820 條第1項規定共有物之管理，除契約另有約定外，應以共 有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之；但其應 有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。然於施行前， 他人未經共有人全體之同意，對於共有物特定部分使用收 益，仍屬侵奪其他共有人之所有權，共有人亦得向其請求 向共有人返還占用部分。
（2）查系爭嘉義市○○段000000地號土地，係分割自49-11地 號土地，其共有人原有5人，應有部分各為5分之1；系爭4 9-119地號土地，係分割自49-13地號土地，其共有人原有 5人，應有部分各為5分之1；系爭49-13地號土地，則因分 割而增加49-119地號土地，其共有人原有5人，應有部分
各為5分之1；系爭49-146地號土地係分割自49-11地號土 地，其共有人原有5人，應有部分各為5分之1，有前開土 地登記第二類謄本、土地登記第一類謄本與臺灣省嘉義縣 土地登記簿在卷可證（見本院卷第173至204頁）。則依前 開施行前之民法第820條第1項規定，張慶祥興建系爭地上 物即使用系爭土地，須經系爭土地之共有人全體之同意。 而系爭49-146地號土地原為張瑞津、張林月桂、張敏男、 張瑞洋、張慶祥所分別共有，應有部分各為5分之1，直至 96年後始有繼承、買賣等異動，有臺灣省嘉義縣土地登記 簿、嘉義市地政事務所網路申領異動索引可憑（見本院卷 第251至265頁）；系爭49-102地號土地原為張瑞津、張林 月桂、張敏男、張瑞洋、張慶祥所分別共有，應有部分各 為5分之1，直至96年後始有繼承、買賣等異動，有臺灣省 嘉義縣土地登記簿、嘉義市地政事務所網路申領異動索引 可憑（見本院卷第269至283頁）；系爭49-119地號地號土 地原為張瑞津、張林月桂、張敏男、張瑞洋、張慶祥所分 別共有，應有部分各為5分之1，直至96年後始有繼承、買 賣等異動，有臺灣省嘉義縣土地登記簿、嘉義市地政事務 所網路申領異動索引可憑（見本院卷第287至301頁）；系 爭49-13地號地號土地原為張瑞津、張林月桂、張敏男、 張瑞洋、張慶祥所分別共有，應有部分各為5分之1，直至 96年後始有繼承、買賣等異動，有臺灣省嘉義縣土地登記 簿、嘉義市地政事務所網路申領異動索引可憑（見本院卷 第313至327頁），自均堪信為真實。則既無證據足資認定 張慶祥興建系爭地上物即使用系爭土地，有經系爭土地之 原共有人張瑞津、張林月桂、張敏男、張瑞洋等同意之事 實，依前開說明，張慶祥仍屬侵奪其他共有人之所有權， 應可認定。從而，蕭居全向張慶祥買系爭地上物之權利縱 屬真正，亦無從取得使用系爭土地之正當權源，其亦屬無 權占用系爭土地，為蕭居全繼承人之被告等自亦無占用系 爭土地之正當權源，自有系爭拆屋還地之義務，被告前開 抗辯亦難據為其等有利之判決。
（三）此外，占有人即被告等並未舉證證明其等有如何權源占有 系爭土地之事實。故被告等占用系爭土地，既無正當權源 ，為共有人之原告，依前開說明，依民法第767條規定， 請求被告將系爭土地上如附圖所示A部分面積43平方公尺 、B部分面積1平方公尺、C部分面積1平方公尺、D部分面 積6平方公尺之磚木造建物，並將前開土地返還，自屬有 據。
二、另按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。數 人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法 第184條第1項、第185條第1項前段分別定有明文。查：（一）被告無權占有系爭土地，業如前述；故被告至少因過失共 同不法侵害原告之權利，應可認定。從而，原告依前開規 定之侵權行為損害賠償請求權，請求被告連帶賠償，自屬 有據。
（二）負損害賠償責任，除法律另有規定或契約另有訂定外，應 回復他方損害發生前之原狀；損害賠償，除法律另有規定 或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益 為限，民法第213條第1項、第216條第1項分別定有明文。 而民法第192條至第196條之規定，即為民法第213條第1項 所稱之法律另有規定。亦即須先審查加害人是否符合民法 第184條至第191條之3等規定，如為肯定，再進一步依民 法第192條至198條等規定，定其損害賠償範圍。查： 1、查系爭土地使地目均為建，有前開土地登記第二類謄本及 土地登記第一類謄本可證。又系爭土地上附近有福義軒蛋 捲及垂楊路商圈，附近人車往來頻繁，尚稱繁榮，但系爭 土地周圍之房屋大部分均為老舊平房，有本院105年4月22 日勘驗測量筆錄在卷可證。而系爭土地，自102年1月起之 土地申報地價每平方公尺為4,800元，自105年1月起之土 地申報地價每平方公尺為5,840元，亦有地價第二類謄本 在卷可憑。另參酌系爭土地之面積及使用人即被告利用系 爭土地之經濟價值與所受利益，與前開土地法之規定，本 院因認被告連帶賠償原告之損害應以系爭土地申報地價之 7%計算為適當。
2、故被告應連帶給付原告翁漩淨之損害如下： （1）自102年11月14日起至105年6月22日止之損害共22,669元 ，計算示如下：
①自102年11月14日起至104年12月31日止之損害計為17,812 元。
Ⅰ、自102年11月14日起至104年12月14日止共25個月損害計17 ,430元【計算方式：4,800元×（占用面積：51平方公尺 ×39/80＝24.9平方公尺）×7%÷12月×25個月＝17,430 元，元以下4捨5入】。
Ⅱ、自104年12月15日起至104年12月31日止共17日之損害計38 2元（計算方式：每月損害697.2元÷31日×17日＝382元 ，小數點以下4捨5入）。
Ⅲ、故自102年11月14日起至104年12月31日止之損害計為17,8 12元（計算方式：17,430元＋382元＝17,812元）。
②自105年1月起至105年5月31日止共5個月之損害計為4,241 元【計算方式：每平方公尺5,840元×（占用面積：51平 方公尺×39/80＝24.9平方公尺，小數點以下4捨5入）×7 %÷12月×5個月＝4,241元，元以下4捨5入】。 ③自105年6月1日起至105年6月22日止計22日（6月共30日） 之損害計為616元【計算方式：每日損害28元（每年損害1 0,179.12元÷12÷30日＝28元，元以下4捨5入）×22日＝ 616元】。
④故被告應連帶給付原告翁漩淨自102年11月14日起至105年 6月22日止之損害計為22,669元（計算方式：17,812元＋4 ,241元＋616元＝22,669元）。
（2）被告另應自105年6月23日起至返還前開土地之日止，按年 連帶給付原告翁旋淨10,179元【計算方式：每平方公尺5, 840元×（占用面積：51平方公尺×39/80＝24.9平方公尺 ）×7 %＝10,179元，元以下4捨5入】。 3、故被告應連帶給付原告陳鏗元之損害如下： （1）自102年11月14日起至105年6月22日止之損害共23,777元 ，計算示如下：
①自102年11月14日起至104年12月31日止之損害計為18,671 元。
Ⅰ、自102年11月14日起至104年12月14日止共25個月損害計18 ,270元【計算方式：4,800元×（占用面積：51平方公尺 ×41/80＝26.1平方公尺）×7%÷12月×25個月＝18,270 元】。
Ⅱ、自104年12月15日起至104年12月31日止共17日之損害計40 1元（計算方式：每月損害730.8元÷31日×17日＝401元 ，小數點以下4捨5入）。
Ⅲ、故自102年11月14日起至104年12月31日止之損害計為18,6 71元（計算方式：18,270元＋401元＝18,671元）。 ②自105年1月起至105年5月31日止共5個月之損害計為4,446 元【計算方式：每平方公尺5,840元×（占用面積：51平 方公尺×41/80＝26.1平方公尺）×7 %÷12月×5個月＝4 ,446元，元以下4捨5入】。
③自105年6月1日起至105年6月22日止計22日（6月共30日） 之損害計為660元【計算方式：每日損害30元（每年損害1 0,669.68元÷12÷30日＝30元，元以下4捨5入）×22日＝ 660元】。
④故被告應連帶給付原告陳鏗元自102年11月14日起至105年 6月22日止之損害計為23,777元（計算方式：18,671元＋4 ,446元＋660元＝23,777元）。
（2）被告另應自105年6月23日起至返還前開土地之日止，按年 連帶給付原告陳鏗元10,670元【計算方式：每平方公尺5, 840元×（占用面積：51平方公尺×41/80＝26.1平方公尺 ）×7 %＝10,670元，元以下4捨5入】。 4、至原告前開超過部分之其餘請求，則屬無據。三、綜上所述，被告占用系爭土地既無正當權源，原告依民法第 767條之規定，請求被告共同將系爭土地上如附圖所示A部分 面積43平方公尺、B部分面積1平方公尺、C部分面積1平方公 尺、D部分面積6平方公尺之磚木造建物，並將前開土地返還 原告。與原告翁漩淨另依民法共同侵權行為損害賠償請求權 ，請求被告連帶給付22,669元及自民事更正聲明暨準備書狀 繕本送達翌日即105年6月28日起至清償日止按年息5%計算之 利息，另應自105年6月23日起至返還前開土地之日止，按年 連帶給付10,179元；原告陳鏗元另依民法共同侵權行為損害 賠償請求權，請求被告連帶給付23,777元及自105年6月28日 起至清償日止按年息5%計算之利息，另應自105年6月23日起 至返還前開土地之日止，按年連帶給付10,670元，均為有理 由，應予准許；至超過部分之其餘請求，則均為無理由，應 予駁回。
四、復按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。共同 訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用，但共同訴訟人於訴 訟之利害關係顯有差異者，法院得酌量其利害關係之比例， 命分別負擔；共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連 帶負擔訴訟費用。各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟 費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔， 或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第87條第 1項、第85條第1、2項、第79條分別定有明文。又被告有2人 以上應遷讓房屋或交付土地，除各被告應履行部分自始有特 定外，自屬不可分之債，應諭知被告共同遷讓或交地，並命 被告連帶負擔訴訟費用（61年臺61令民字第2032號函亦同此 見解）。查本院既為兩造前開一部勝訴、一部敗訴之終局判 決，則審酌前開兩造勝訴與敗訴部分比例，與共同原告利害 關係差異與比例，及敗訴部分即非因連帶或不可分之債敗訴 等情形，依前開說明，本件訴訟費用應命由被告連帶負擔90 %，餘由原告陳鏗元負擔4%、原告翁漩淨負擔6%。五、末按關於財產權之訴訟，原告釋明在判決確定前不為執行， 恐受難於抵償或難於計算之損害者，法院應依其聲請，宣告 假執行；原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者， 雖無前項釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得 為假執行。又法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，
或將請求標的物提存而免為假執行，民事訴訟法第390條、 第392條第2項分別著有規定。至就將來給付之訴，可否宣告 假執行？本院認其性質上不適於宣告假執行（見駱永家著民 事法研究Ⅲ、第71頁起，與司法院研究年報第21輯第2篇第1 6、17頁亦均同此見解）。查：
（一）本院所命被告返還前開土地與連帶給付原告翁漩淨前開22 ,669元及其法定遲延利息、連帶給付原告陳鏗元前開23,7 77元及其法定遲延利息之原告勝訴部分，兩造或陳明願供 擔保，請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，應予 准許，或本院得依職權宣告被告預供擔保免為假執行，爰 分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假 執行之聲請，既失所附麗，應予駁回，併此敘明。（二）至本院所命被告應自105年6月23日起至交還前開土地之日 止，按年給付之判決部分，屬將來給付之訴，依其性質不 適於宣告假執行，且原告已表明前開部分不聲請宣告假執 行（見本院卷第278頁），本院爰不再審酌。六、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證 據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併 予敘明。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
民三庭法 官 陳卿和
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
書記官 王博昭