臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 105年度南簡字第96號
原 告 劉素心
訴訟代理人 蔡文斌律師
曾獻賜律師
詹秉達律師
複代理人 吳俊宏律師
邱煒棠律師
被 告 王陳秀英
被 告 陳秀美
被 告 陳玉娟
訴訟代理人 陳如萍
訴訟代理人 陳宏義律師
被 告 陳俊誠
訴訟代理人 陳如萍
訴訟代理人 陳宏義律師
被 告 陳玉芬
訴訟代理人 陳如萍
訴訟代理人 陳宏義律師
被 告 陳建翰
訴訟代理人 陳如萍
訴訟代理人 陳宏義律師
被 告 陳吳春子
被 告 陳錫興
被 告 陳玉真
被 告 陳泰勲
被 告 陳靜雅
被 告 吳清遊
被 告 吳玉萍
被 告 吳明峻
被 告 吳明翰
被 告 吳美賢
上列當事人間請求遷讓墳墓交還土地事件，經本院於民國105年8
月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣肆仟伍佰元由原告負擔。
事實及理由
一、壹、程序方面：
㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟終結者，不在此
限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。經查：本 件原告原起訴請求被告應將坐落於臺南市○○區○○○段00 00地號土地，如臺南市歸仁地政事務所於104年4月29日複丈 成果圖所示A部份面積46.22平方公尺之墳墓遷移，將該部份 之土地交還原告與其他全體共有人。嗣經臺南市歸仁地政事 務所勘測複丈後，原告於民國（下同）105年5月 3日將聲明 變更為被告應將坐落於臺南市○○區○○○段0000地號土地 ，如臺南市歸仁地政事務所於105年3月23日複丈成果圖所示 編號 A之墳墓，面積46.22平方公尺，編號B之土地公，面積 0.27平方公尺，編號C之金爐，面積0.5平方公尺遷移，並將 該部份之土地交還原告與其他全體共有人。核其性質，應屬 訴之變更及追加，經核上開系爭土地範圍、面積之變更，係 訴之變更，且有無權占有原告系爭土地之同一基礎事實而為 主張，且又不甚礙被告之防禦及訴訟終結。揆諸上揭規定， 應予以准許，合先敘明。
㈡被告王陳秀英、陳秀美、陳吳春子、陳錫興、陳靜雅、吳清 遊、吳玉萍、吳明峻、吳明翰、陳玉真、陳泰勲、吳美賢均 受合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：
㈠坐落於臺南市○○區○○○段0000地號土地（下稱系爭土地 ），係原告與其他親屬所共有，西側同區段鄰地1297、1298 地號為公有墓地，原告之系爭土地上如原證一複丈成果圖所 示 A部份位置，不知於何時被設置被告之祖先「陳生枝」之 墳墓一座（下稱系爭墳墓），因無任何合法占有權源，應屬 無權占有，原告得依民法第767條、第821條之規定，請求「 陳生枝」之全體繼承人即被告等遷移系爭墳墓交還土地。 ㈡原告之前手為劉李碧專（原告之母，已歿於95年間），劉李 碧專於民國（下同）60年4月9日向訴外人徐進宸買受重測前 仁德鄉崁腳段 369地號（重測後變更為仁德區崁腳段1296地 號）權利範圍 1/2土地，於購買前根本不知土地內有墳墓， 後於69年間再買系爭土地另1/2之權利範圍。嗣於94年12月2 2日，劉李碧專將該土地權利範圍再贈與原告93890分之1005 0 ，其餘共有人為訴外人劉建國、劉瀞鎂、劉素珍、劉靜顄 、葉藹慧，原告與共有人間並未成立任何分管協議。原告於 受贈前更不可能知悉該土地上有系爭墳墓。被告等若主張有 權占有，應負舉證之責。
㈢「陳生枝」墳墓占地為 46.22平方公尺，目前公告現值為每
平方公尺新臺幣（下同）4,200元，本件訴訟標的價額為194 ，124元（46.22×4,200元），另本件前經鈞院以103年度南 簡字第1278號民事判決，然部份被告上訴後，原告發現當事 人有遺漏，已具狀撤回第一審之訴，故無重覆起訴之問題併 此敘明。
㈣並聲明：
⒈被告應將坐落於臺南市○○區○○○段0000地號土地，如臺 南市歸仁地政事務所於105年3月23日複丈成果圖所示編號 A 之墳墓，面積46.22平方公尺，編號B之土地公，面積0.27平 方公尺，編號C之金爐，面積0.5平方公尺遷移，並將該部份 之土地交還原告與其他全體共有人。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊請准宣告假執行。
二、被告抗辯陳玉娟、陳俊誠、陳玉芬、陳建翰則以： ㈠原告應提出分割位置圖，查看是否是跟當初分管人購買系爭 土地。至系爭墳墓何時建立？墓碑上已有記載（105年2月23 日言詞辯論筆錄）。
㈡被告祖父陳生枝於59年間去世，被告陳建翰及陳俊誠翻查父 親陳文定（陳生枝次男；其兄陳景郎天折）故居，並請堂弟 即被告陳錫興等翻查三叔陳元和故居，有找到幾張民國60年 間的支付憑證，但不知該費用是付給當時的地主買墓地，還 是付給土公仔還是師公仔的費用。
㈢並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由如下：
㈠原告主張坐落於臺南市○○區○○○段0000地號土地（下稱 系爭土地），係由原告之前手即期母親劉李碧專（已歿於95 年間）所購買（重測前地號為臺南縣○○鄉○○段 000地號 ），業據提出複丈成果圖、土地謄本、相片、繼承系統表、 戶籍謄本等件為證。經核予其所陳尚屬相符，應屬可採。 ㈡坐落於臺南市○○區○○○段0000地號土地（下稱系爭土地 ），係由原告之前手即其母親劉李碧專（已歿於95年間）所 購買（重測前地號為臺南縣○○鄉○○段000地號），系爭 土地之西側同區段鄰地1297、1298地號為公有墓地。 ㈢依系爭土地之第二類謄本登載，原告與劉建國、劉瀞鎂、劉 素珍及劉瀞顄等共有人之登記發生原因係於「民國94年11月 10日」以「登記原因：贈與」取得系爭土地持分；另共有人 葉藹慧之登記發生原因係於「民國94年11月10日」以「登記 原因：買賣」取得系爭土地持分；前述系爭土地共有人之登
記日期皆是「民國94年12月22日」。
㈣據原告陳報之繼承系統表，被告祖先陳生枝歿於59年12月14 日。另依本院105年3月23日勘驗筆錄，「…系爭墳墓墓碑載 明為『男性，陳生枝，民國庚戊葭月，為男、文定、元和、 孫俊誠、錫興、建翰等同立石』等字樣」。
㈤原告等共有之系爭土地上如原證一複丈成果圖所示A部份位 置，被設置被告之祖先「陳生枝」之墳墓一座（下稱系爭墳 墓），經本院103年度南簡字第1278號委託臺南市歸仁地政 事務所於104年4月29日複丈成果圖所示A部份占用系爭土地 面積46.22平方公尺。
㈥依原告所提出之相片、地籍謄本與本院勘驗筆錄顯示，系爭 墳墓係設置於附圖原告等所有之臺南市○○區○○○段0000 地號土地，如臺南市歸仁地政事務所於105年3月23日複丈成 果圖所示編號 A之墳墓，面積46.22平方公尺，編號B之土地 公，面積0.27平方公尺，編號C之金爐，面積0.5平方公尺土 地上無訛。而系爭墳墓等既有如上述之面積，並非微細，一 般人當可一臉即看出有墳墓存在。墳墓之設置，乃後代子孫 追念祖先為目的，習俗上決不輕易遷葬。原告等之先人既明 知系爭土地上有被告先人祖墳，仍予以買受，即有容忍其繼 續存在之義務（最高法院80年台上字第2874號確定判決要旨 參閱），則原告既係繼受於其先人之贈與，自應繼受其先人 繼續容忍系爭墳墓存在之義務。
四、綜上所述，原告依據所有權之法律關係，訴請被告應將坐落 於臺南市○○區○○○段0000地號土地，如臺南市歸仁地政 事務所於105年3月23日複丈成果圖所示編號 A之墳墓，面積 46.22平方公尺，編號B之土地公，面積0.27平方公尺，編號 C之金爐，面積0.5平方公尺遷移，並將該部份之土地交還原 告與其他全體共有人，為無理由，不應准許。又原告之訴既 經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。五、本件訴訟費用確定為4,500元（包含第一審裁判費2,100元、 登報費2,000元及地政規費400元），應由敗訴之原告負擔。六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條第2項 、第385條第1項前段、第78條、第87條第 1項，判決如主文 。
中 華 民 國 105 年 9 月 13 日
臺南簡易庭法 官 何清池
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 9 月 14 日
書記官 莊月琴