臺北高等行政法院判決
105年度訴字第235號
105年8月17日辯論終結
原 告 博康開發股份有限公司
代 表 人 吳順德(董事長)
訴訟代理人 許祺昌 會計師
王萱雅 律師
柯宗佑 律師
被 告 財政部臺北國稅局
代 表 人 何瑞芳（局長）
訴訟代理人 廖垂蓁
上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國10
4 年12月15日台財訴字第10413963970 號（案號：第10400766號
）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告辦理民國98年度未分配盈餘申報，認列被投資公司博碩 開發股份有限公司（下稱博碩公司）之長期股權投資減少數 ，並以98年度未分配盈餘沖抵，以該沖抵數列報未分配盈餘 減除項目「其他經財政部核准之項目」新臺幣（下同）35, 877,828 元，「未分配盈餘」0 元，經被告分別核定為0 元 及35,877,828元，應補稅額3,587,782 元。原告不服，申請 復查，未獲變更，提起訴願復經駁回，遂提起本件行政訴訟 。
二、本件原告主張：
（一）原告之再轉投資公司凱昌投資股份有限公司（下稱凱昌公 司）原持有雙子星有線電視股份有限公司（下稱雙子星公 司）75.07%股份，嗣原告所屬集團為因應有線電視市場競 爭，乃成立由凱昌公司100%持有之凱星投資股份有限公司 （下稱凱星公司），並將凱昌公司持有之雙子星公司75. 07% 股份及相關負債讓予凱星公司，凱星公司則發行新股 予凱昌公司作為對價。嗣原告集團進行凱星公司及雙子 星公司之整併，因雙子星公司始持有有線電視經營執照， 故以雙子星公司為存續公司，凱昌公司並認列長期股權投 資發生減少數，進而沖抵凱昌公司帳上保留盈餘，原告及 原告之投資公司亦均依財務會計準則公報第5 號（下稱財 會公報第5 號），按投資比例認列長期股權投資減少數。
而關於凱昌案會計處理，經原告函詢中華民國會計研究發 展基金會（下稱會研發展基金會）、經濟部商業司與金融 監督管理委員會證券期貨管理局（下稱證期局）等單位， 均認凱昌案應依98年交易發生當時之相關函釋規定辦理， 即應適用會研發展基金會96年12月10日基秘字第326號函 （下稱會研發展基金會96年12月10日函釋），而非99年5 月6日基秘字第112號函（下稱會研發展基金會99年5月6日 函釋）。被告依據會研發展基金會99年5月6日函釋，否准 原告認列之保留盈餘減少數列為未分配盈餘減項，嚴重違 背法不溯及既往原則。
（二）解釋所得稅法第66之9條時，應本於「縮小財稅差距」及 「應以營利事業實際可供分配之稅後盈餘為準」，此等解 釋之原則迭經行政法院闡明在案。又行政法院認為所得稅 法第66條之9係配合公司法而設，而公司法第232、233條 所稱之盈餘係指依商業會計法及一般公認會計原則所計算 出之結果，與課稅所得無涉，則凱昌公司依財務會計準則 編製之財報上已無保留盈餘可依公司法予以分配，自不應 就該不存在之盈餘加徵10%營利事業所得稅。（三）凱昌案與財政部97年11月28日台財稅字第09704081950號 函（下稱財政部97年11月28日函釋）、99年2月8日台財稅 字第09800483410號函（下稱財政部99年2月8日函釋）及 99年10月4日台財稅字第09900290570號函（下稱99年10月 4日函釋）之本質相同，即財務會計上皆為「股本交易導 致帳上需借記保留盈餘」，且依公司法「借記之保留盈餘 無法分配」，自得類推適用財政部上開函釋。又所謂投資 比例發生變動，係指原股東未按原持股比例認購新股，本 件雙子星公司發行新股併購凱星公司時，雙子星公司之原 股東（凱星公司及雙子星公司之少數股東）皆未依比例認 購，凱昌案訴願決定以投資比例未變動為由，認本件不得 類推適用財政部97年11月28日函釋，顯有誤解。（四）退而言之，凱昌案「投資比例是否變動」並非法律上重要 之點，毋寧「公司與股東間股本交易結果之差額是否為負 數，而需借記資本公積及保留盈餘」才是法律上重要之點 ，財政部多件函釋就「公司與股東間股本交易」皆同意作 為未分配盈餘之減項，本件法律上重要之點相同，自無差 別待遇之理。如凱昌公司不發放帳上保留盈餘，就原告集 團而言，只會被課徵17%營利事業所得稅及10%未分配盈餘 稅，因稅法規定，子公司發放現股利時，母公司不用課徵 營利事業所得稅，故僅凱昌公司需加徵10％未分配盈餘稅 ，原告集團整體約當稅率僅約23.5%，惟被告對原告集團
各公司均加徵10%未分配盈餘稅，致原告集團就同一筆所 得之實質稅賦高達48％，實有違比例原則等語。並聲明： 訴願決定及原處分（含復查決定）均撤銷。
三、被告則以：
（一）按營利事業之未分配盈餘，依所得稅法第66條之9 規定， 應以營利事業當年度依商業會計法規定處理之稅後純益或 會計師查核簽證之稅後純益為計算基礎，再減除同法條第 2 項規定得扣除項目後之餘額。若非屬該法條列明得自該 稅後純益減除之項目，復未經財政部核准者，即不得列為 未分配盈餘減除項目。該條文立法理由僅在敘明可列為減 除項目者，均具有公司依法致未分配之盈餘實際有不能分 配之特性，尚非指凡屬公司未分配盈餘實際不能分配者均 可作為扣減項目。
（二）原告與博碩公司、博泰開發股份有限公司（下稱博泰公司 ）及凱昌公司係多層次轉投資關係（即原告投資博碩公司 、博碩公司投資博泰公司、博泰公司投資凱昌公司），本 件係源於凱昌公司因短期間內透過「分割」、「合併」調 整投資經營架構，造成投資股權淨值減少，原告按投資比 例減少長期股權投資之帳面價值，差額並以保留盈餘沖抵 ，後續博泰公司、博碩公司及原告等投資公司亦比照按投 資比例減少長期股權投資之帳面價值及沖抵保留盈餘，並 將沖抵金額列報為98年度未分配盈餘申報減除項目之「其 他經財政部核准之項目」。惟「其他經財政部核准之項目 」，應指經財政部明示核准者，不得逕自推測其核准理由 ，類比認定未明示之項目為核准項目，有最高行政法院95 年度判字第1664號判決可參。原告主張財政部已發函肯認 庫藏股交易損失等案例，本件應得類推列為當年度未分配 盈餘減除項目，核無足採。
（三）本件原告調整投資經營架構前後投資比例完全相同，與原 告主張應可類推適用財政部97年11月28日函之情形有間， 該函釋係指投資公司非按比例認購被投資公司增發新股， 致投資比例發生變動，使投資股權淨值減少，本件係源自 於合併換股比例問題造成投資股權淨值減少，投資比例並 未變動，自不得類推適用。被告並分別以100 年8 月18日 函及102年7月5日函逕復原告代理人略以：「本反向合併 案應無商譽得否攤銷及沖抵之保留盈餘可否列為未分配盈 餘減除項目等相關稅務適用疑義。」等語
（四）會研發展基金會96年12月10日函釋內容所解釋案例與本件 情形不同，尚難比附援引。原告主張會研發展基金會、經 濟部商業司及證期局皆默示同意其做法乙節，並非屬實，
該等回函係表明所述交易涉及稅務爭議部分，屬財稅主管 機關權責，或有關併購交易認列商譽之疑義，與本件無涉 。原告主張適用之會研發展基金會100 年12月29日函釋， 除與本件情況有別外，且該函說明第四點亦敘明若交易涉 及資關係中為了組織重組而安排之公司，應依基金會99年 5月6日函釋處理。綜上，系爭減除金額35,877,828元既非 所得稅法第66條之9 第2 項所列舉之減除項目，亦未經財 政部核准減除，原告逕將之自未分配盈餘項下減除，自有 未合，原告主張核無足採等語。並聲明：駁回原告之訴。四、本院之判斷：
（一）按所得稅法第66條之9 第1 項及第2 項第10款規定：「（ 第1 項）自87年度起，營利事業當年度之盈餘未作分配者 ，應就該未分配盈餘加徵10% 營利事業所得稅。（第2 項 ）前項所稱未分配盈餘，自94年度起，係指營利事業當年 度依商業會計法規定處理之稅後純益，減除下列各款後之 餘額：……十、其他經財政部核准之項目。……」可知營 利事業之未分配盈餘，依所得稅法第66條之9 規定，應以 營利事業當年度依商業會計法規定處理之稅後純益或會計 師查核簽證之稅後純益為計算基礎，再減除同法條第2 項 規定得扣除項目後之餘額。同時該法條以列舉方式，列明 得自該稅後純益減除之項目，並於第10款規定「其他經財 政部核准之項目」，授權由財政部進行法規範之補充。故 若非屬列舉之扣減項目，復未經財政部核准者，即不得列 為計算未分配盈餘減除項目。換言之，財政部之核准項目 ，應指經其明示核准者，不得逕推測其核准理由，類比認 定未明示之項目亦係經其核准項目（最高行政法院95年度 判字第1664號判決參照）。參照該條文立法理由略以：「 為正確計算應加徵10%營利事業所得稅之未分配盈餘，爰 於第2項明定未分配盈餘之計算基礎。原則上以實際可供 分配之稅後盈餘為準……同時各該營利事業依法不能分配 或已不存在之所得，亦准予減除，俾使未分配盈餘之計算 臻於公平合理。」亦知該條項所可列為減除項目者，均具 有公司依法致未分配之盈餘實際有不能分配之特性，尚非 指凡屬公司未分配盈餘實際不能分配者均可作為扣減項目 （最高行政法院96年度判字第527號判決參照）。（二）經查，原告投資博碩公司、博碩公司投資博泰公司、博泰 公司投資凱昌公司，凱昌公司於96年7 月6 日以2,084,93 4,128 元取得雙子星公司75.07%股權，復於97年4 月以「 持有雙子星公司全部股份」及部分資產負債作價分割，新 設凱星公司，由凱昌公司取得凱星公司100%股權，而凱星
公司取得雙子星公司75.07%股權；嗣凱星公司於97年4 月 25日召開董事會議討論合併雙子星公司事宜，同年5月14 日簽訂合併契約，98年9 月16日完成與雙子星公司反向合 併，凱星公司為消滅公司，雙子星公司為存續公司；合併 後，凱昌公司仍持有雙子星公司75.07%股權等情，為兩造 所不爭執，且有原告所提投資架構圖；凱星公司與雙子星 公司合併交易會計處理說明等資料附卷可稽（見原處分卷 第231至308頁、第303、337、352頁），為可確定之事實 。可知原告與博碩公司、博泰公司及凱昌公司係多層次轉 投資關係，即原告投資博碩公司、博碩公司投資博泰公司 、博泰公司投資凱昌公司，而凱昌公司於短期間內透過「 分割」、「合併」調整投資經營架構，造成投資股權淨值 減少，原告按投資比例減少長期股權投資之帳面價值，差 額並以保留盈餘沖抵，後續博泰公司、博碩公司及原告等 投資公司亦比照按投資比例減少長期股權投資之帳面價值 及沖抵保留盈餘，並將沖抵金額列報為98年度未分配盈餘 申報減除項目之「其他經財政部核准之項目」。惟查所得 稅法第66條之9第2項「其他經財政部核准之項目」，應指 經財政部明示核准者，不得逕自推測其核准理由，類比認 定未明示之項目為核准項目，已如前述。是原告主張財政 部已發函肯認庫藏股交易損失等案例，本件應得類推列為 當年度未分配盈餘減除項目，核無足採。（三）至原告主張本件應可類推適用財政部97年11月28日函釋（ ，准予列為未分配盈餘減除項目云云。經查，財政部97年 11月28日函釋略以：「甲投資公司非按比例認購乙公司增 發新股，致投資比例發生變動，使所投資股權淨值減少， 其個別長期投資所產生之資本公積不足沖抵，而以保留盈 餘沖抵時，……如產生保留盈餘借方餘額，其以當年度稅 後盈餘沖抵部分，因該部分盈餘已無法分配，依所得稅法 第66條之9 規定之本旨，可列為計算當年度未分配盈餘之 減除項目。」可知該函釋之事實係指投資公司非按比例認 購被投資公司增發新股，致投資比例發生變動，使投資股 權淨值減少；而本件係因合併換股比例問題造成投資股權 淨值減少，原告調整投資經營架構前後投資比例完全相同 （均為75.07%），並未變動，自不得類推適用財政部97年 11月28日函釋，原告上開主張，並非可採。（四）又原告主張本件應依會研基金會96年12月10日函釋辦理云 云。惟查，會研基金會96年12月10日函釋之案例事實為投 資公司向第三人購入被投資公司股權後進行合併，與本件 情形不同，尚難比附援引。原告又主張會研基金會、商業
司及證期局皆默示同意其做法云云。惟查，會研基金會10 3年1月3日基祕字第0000000006號函僅敘明應依交易發生 當時之規定辦理，並說明來函所述交易中涉及稅務爭議之 部分，係屬財稅主管機關權責，該會不表示意見等語（見 本院卷第276頁）；經濟部104年8月24日經商字第1040209 2270號函僅敘明參照會研基金會回函辦理（見本院卷第28 2、283頁）；證期局104年12月8日證期（審）字第104005 0172號函係有關併購交易認列商譽疑義之說明（見本院卷 第284頁），均與本案無涉。原告復主張本件應有會研基 金會100年12月29日基秘字第390號函釋之適用云云。然查 ，該函案例與本件情況有別，且該函說明第四點亦敘明： 「若前述交易涉及特殊安排，例如Ｂ公司係Ａ公司與Ｃ公 司投資關係中為了組織重組而安排之公司，則應依本會99 年第112號函處理。」等語（見本院卷第216頁），而非如 原告所稱之適用該函。原告另主張本件可類推適用財政部 97年11月28日函釋、99年2月8日台財稅第09800483410號 函（下稱99年2月8日函釋）、99年10月4日09900290570號 函（下稱99年2月8日函釋）云云。惟上開函釋均係投資公 司非按比例認購被投資公司增發新股，致投資比例發生變 動，使投資股權淨值減少之情形，核與本件源自合併換股 比例問題造成投資股權淨值減少，投資比例並未變動之情 形有異，自不得類推適用（見本院卷第240、250、251頁 ）。是以系爭減除金額並非所得稅法第66條之9第2項所列 舉之減除項目，亦未經財政部核准減除，原告逕將之自未 分配盈餘項下減除，於法未合。原告上開主張各節，亦不 足採。
（五）綜上，本件被告查認原告以系爭減除金額35,877,828元係 源於反向合併交易而沖抵之保留盈餘，非屬財政部核准項 目，否准認列，核定98年度未分配盈餘35,877,828元，依 所得稅法第66條之9第1項規定，加徵10%營利事業所得稅 計3,587,782元，於法並無違誤；訴願決定予以維持，亦 無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回 。
六、本件事證，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於 本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 7 日 臺北高等行政法院第六庭 審判長法 官 蕭 惠 芳
法 官 鍾 啟 煒
法 官 侯 志 融
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 105 年 9 月 7 日 書記官 徐 偉 倫
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