臺北高等行政法院判決
105年度原訴字第2號
105年8月25日辯論終結
原 告 余吳桂花
訴訟代理人 陳建州 律師
複 代 理人 陳辰軒 律師
被 告 新北市烏來區公所
代 表 人 高富貫（區長）
訴訟代理人 侯水深 律師
張簡映庭 律師
上列當事人間原住民保留地事件，原告不服新北市政府中華民國
104 年12月4 日新北府訴決字第1041640745號訴願決定，提起行
政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：
緣原告於民國103 年12月23日向被告新北市烏來區公所申請 位於新北市市烏來區環山段499 地號原住民保留地（下稱系 爭土地）設定地上權登記，案經被告審核，以原告不符合原 住民保留地開發管理辦法（下稱管理辦法）第12條規定，爰 以104 年7 月30日新北烏產字第1042260841號函（下稱原處 分）否准原告之申請。原告不服，提起訴願，業經駁回，遂 提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、行政程序依法必先程序合法，方得為實質審查。原告依管理 辦法第12條第2 項規定申請系爭土地地上權設定登記，被告 理應依原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須 知（下稱作業須知）有關申請地上權設定登記程序辦理，然 被告並未於受理原告申請案後一個月內將之提送原住民保留 地土地權利審查委員會（下稱土審會）審查，顯已違反管理 辦法第12條第3項、作業須知及土審會職權等強制規定，此 有被告104 年1 月5 日新北烏產字第1032268251號函、104 年3 月19日新北烏產字第1042253620號函、104 年4 月20日 新北烏產字第1042255077號函、104 年4 月20日新北烏產字 第1042255385號開會通知、104 年7 月30日新北烏產字第 1042260841號函、104 年8 月5 日新北烏產字第1042261141 號函、104 年8 月5 日新北烏產字第1042262254號函及其附 件等可證。
二、本件申請案之被告所屬承辦人員沈惠康之母與系爭土地之鄰 地使用人吳福隆為三親等旁系血親之親姐弟，而被告於本件 申請案為免影響吳福隆之權益，曾通知吳福隆參與協調會， 故吳福隆已依行政程序法第20條第6 款、第23條等規定，參 加本件申請案而成為當事人，故依同法第32條第1 項規定， 沈惠康應予迴避。詎原告於104 年4 月29日去函請求，被告 竟以104 年5 月4 日新北烏產字1042255934號函覆以沈惠康 依公職人利益迴避法規定無庸迴避，實有偏頗。沈惠康不僅 未自行迴避，被告亦未依職權命其迴避，原處分程序顯有重 大瑕疵，應予撤銷。
三、區長高富貫為兼任本件土審會之主任委員，當熟知原住民保 留地權利設定應遵循事項，竟違背作業須知所定強制規定， 並侵犯土審會職權，未經審查即駁回本件申請，依毒樹果實 理論，縱經原告事後異議，將之提送土審會審查，惟依 行政程序法第33條第1項第2款規定，由區長主持土審會審查 本件申請案，其程序及所得之審查結果已屬違法無效。四、原處分限制原告設定地上權之權益，依行政程序法第96條規 定，自應明確為之。然觀諸被告104 年8 月5 日新北烏產字 第1042261141號函僅敘明駁回依據為管理辦法第12條第1 項 規定，並未包含同法第12條第2 項規定，故被告辯稱其係依 管理辦法第12條規定駁回原告，自包含原告據以申請之管理 辦法12條第2 項云云，難謂可採。
五、觀之被告104 年3 月16日內部簽呈擬辦欄、被告104 年3 月 19日新北烏產字第1042261141號函說明欄二、訴願決定書理 由欄等記載可知，被告係考量為免原告就系爭土地設定地上 權登記後，將引起土地傳統淵源關係疑義，進而與系爭土地 之鄰地使用人吳福榮發生土地權益糾紛，故否准原告本件申 請，是被告辯稱其否准與鄰地使用人吳福榮無關云云，委無 可採等情。
六、綜上所述，並聲明：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
參、被告則以：
一、原告於103 年12月23日提出申請，被告旋通知辦理實地勘查 ，經於同年12月31日會勘後，發現系爭土地上有他人之建築 物，空地部分為同段514 地號住家人耕作使用，為避免土地 權益糾紛產生，爰先召開協調會，致提送土審會審查時程稍 有延誤。被告雖未於1 個月內提送申請資料予土審會，惟非 被告蓄意拖延，乃因涉及鄰地使用人權益，在釐清權利關係 前被告無法提出資料予土審會審查所致，雖與管理辦法第6
條第3 項規定有違，然該規定係為避免行政機關怠惰、將民 眾申請案置之不理，本件被告於受理申請後，便立即會同原 告實地勘查，發現有爭議時即召開協調會處理，並無任何怠 惰情事，縱因此稍延誤送交土審會，亦不影響原處分效力， 且前開條文亦未規定逾期提交土審會之效果，自不得據為撤 銷原處分。
二、依行政程序法第32條規定係指公務人員與行政程序中的當事 人有一定親屬關係時應自行迴避，原告與本件承辦人員沈惠 康既無親屬關係，自無迴避之必要。雖沈惠康與鄰地使用人 吳福榮確為三親等之旁系血親，惟被告係因原告屢為陳情不 服本件申請案之審查結果，被告為與原告直接溝通始召開此 協調會，並無涉原處分之作成，而無任何法律效力，自無迴 避規定之適用。退步言，協調會因原告未出席而未舉行，鄰 地使用人吳福榮自始即未參與本件申請案，無行政程序法第 20條第6 款及第23條之情形，況沈惠康自始未參與協調會， 更無未迴避之問題。
三、原處分雖僅記載本件與管理辦法第12條規定要件不符而否准 所請，惟嗣已於訴願決定書中載明依據為同條第1 項及第2 項規定，參以最高行政法院101 年度判字第414 號判決要旨 ，於不影響原處分同一性之範圍內，行政機關得於訴願程序 中追補處分理由。本件訴願決定既未變更原處分之同一性， 其補充說明原處分所載理由，自屬合法。縱原告認原處分僅 記載不符合管理辦法第12條規定不足認已包含同條第2 項， 惟被告既已於訴願決定補充說明並清楚記載含第1 項及第2 項，即無違反行政程序法第96條第1 項第2 款規定之虞。四、又於原住民保留地上申請設定地上權，須符合管理辦法第12 條第2 項規定「適應居住需要」之要件，且不過得據該規定 提出申請，應否准許尚需經受理機關審查，非謂一經申請即 負有核准之義務。原告並非被告檔存原住民保留地清查總冊 內系爭土地之合法使用人，亦非原告原有自住房屋之基地； 且原告計有數筆土地，亦有房屋居住，其所有與系爭土地相 鄰之環山段500 、512 地號土地，本可供建築使用，為原告 所自承，即無符合前開要件之迫切必要。又系爭土地之現況 為鄰地所有人占有使用中，若准許原告設定地上權，勢將妨 礙其他鄰地權利人之利益，恐生土地傳統淵源關係疑義、通 行權等使用土地之糾紛，故被告審酌公共利益，以本件不符 管理辦法第12條第1 項及第2 項規定，否准原告申請，自無 重大瑕疵等語，資為抗辯。
五、綜上所述，並聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：
如事實概要欄所述之事實，業據提出被告104 年7 月30日新 北烏產字第1042260841號函（本院卷第18頁）、新北市政府 104 年12月4 日新北府訴決字第1041640745號訴願決定書（ 本院卷第27至32頁）、被告104 年1 月5 日新北烏產字第10 32268251號函（本院卷第14頁）、104 年3 月19日新北烏產 字第1042253620號函（本院卷第15頁）、104 年4 月20日新 北烏產字第1042255077號函（本院卷第17頁）、104 年4 月 20日新北烏產字第1042255385號開會通知（本院卷第16頁） 、104 年7 月30日新北烏產字第1042260841號函（本院卷第 18頁）、104 年8 月5 日新北烏產字第1042261141號函（本 院卷第20頁）、104 年5 月4 日新北烏產字第1042255934號 函（本院卷第21頁）、被告103 年12月31日會勘紀錄（本院 卷第54頁）、被告檔存原住民保留地清查總冊節錄影本（本 院卷第80頁）、沈惠康、吳福榮、沈吳芳蘭之個人及全戶戶 籍資料（本院卷證物袋）為證，其形式真正為兩造所不爭執 ，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、被告未於受理原告本件申請一個月內送請土審會審查，原處 分是否因程序違法而得撤銷？
二、被告是否漏未審酌管理辦法第12條第2 項之申請事由？三、被告所屬承辦人員沈惠康有無迴避之必要？伍、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）原住民保留地開發管理辦法第2 條規定：「本辦法所稱主 管機關：在中央為行政院原住民族委員會；在直轄市為直 轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。有關農業事項， 中央由行政院農業委員會會同中央主管機關辦理。本辦法 之執行機關為鄉（鎮、市、區）公所。」
（二）原住民保留地開發管理辦法第6條規定：「（第1項）原住 民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所應設原住民保留地 土地權利審查委員會，掌理下列事項：……（第3項）原 住民保留地申請案件應提經原住民保留地土地權利審查委 員會審查者，鄉（鎮、市、區）公所應於受理後一個月內 送請該委員會審查；委員會應於一個月內審查完竣，並提 出審查意見，屆期未提出者，由鄉（鎮、市、區）公所逕 行報請上級主管機關核定。（第4項）鄉（鎮、市、區） 公所應將第一項第一款事項以外之原住民保留地土地權利 審查委員會審議結果，報請上級主管機關核定。」（三）原住民保留地開發管理辦法第12條規定：「（第1項）原
住民於原住民保留地內得就原有自住房屋基地申請設定地 上權，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。（ 第2項）為適應居住需要，原住民並得就依法得為建築使 用之原住民保留地申請設定地上權。（第3項）前2項土地 面積合計每戶不得超過0.1公頃。（第4項）第1項及第2項 之地上權，應由原住民會同中央主管機關向當地登記機關 申請設定地上權登記。」
（四）原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第 4點規定：「依原住民保留地開發管理辦法第12條第4項規 定，原住民會同本會向當地登記機關申請設定地上權登記 之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所核定；其作業程序 除填具申請書外，免附位置圖。但申請非整筆土地時應檢 附申請位置範圍圖，並由鄉（鎮、市、區）公所審查核定 。」
（五）行政程序法第20條規定：「本法所稱之當事人如下︰一、 申請人及申請之相對人。二、行政機關所為行政處分之相 對人。三、與行政機關締結行政契約之相對人。四、行政 機關實施行政指導之相對人。五、對行政機關陳情之人。 六、其他依本法規定參加行政程序之人。」
（六）行政程序法第32條規定：「（第1項）公務員在行政程序 中，有下列各款情形之一者，應自行迴避︰一、本人或其 配偶、前配偶、四親等內之血親或三親等內之姻親或曾有 此關係者為事件之當事人時。……」
（七）行政程序法第33條規定：「（第1項）公務員有下列各款 情形之一者，當事人得申請迴避︰一、有前條所定之情形 而不自行迴避者。二、有具體事實，足認其執行職務有偏 頗之虞者。（第2項）前項申請，應舉其原因及事實，向 該公務員所屬機關為之，並應為適當之釋明；被申請迴避 之公務員，對於該申請得提出意見書。（第3項）不服行 政機關之駁回決定者，得於五日內提請上級機關覆決，受 理機關除有正當理由外，應於十日內為適當之處置。（第 4項）被申請迴避之公務員在其所屬機關就該申請事件為 准許或駁回之決定前，應停止行政程序。但有急迫情形， 仍應為必要處置。（第5項）公務員有前條所定情形不自 行迴避，而未經當事人申請迴避者，應由該公務員所屬機 關依職權命其迴避。」
二、被告未於受理原告本件申請一個月內送請土審會審查，並未 違反強制規定：
按原住民保留地開發管理辦法第6條第3項規定「原住民保留 地申請案件應提經原住民保留地土地權利審查委員會審查者
，鄉（鎮、市、區）公所應於受理後一個月內送請該委員會 審查」，該一個月內之期間縱未遵守，並未生失權效果，僅 係訓示規定，本件原告係於103年12月23日提出申請，土審 會係104年7月29日召開（見原處分卷第45頁之土審會會議紀 錄），被告確未於1個月內提送申請資料予土審會，為兩造 所不爭執，但被告僅係違反訓示規定，原處分尚不因此而有 違誤，合先敘明。
三、被告並非漏未審酌管理辦法第12條第2 項之申請事由： 查原處分雖僅記載本件與管理辦法第12條規定要件不符而否 准所請，而未具體敘明第12條第1項、第2項之否准理由，但 參以最高行政法院101年度判字第414號判決要旨，於不影響 原處分同一性之範圍內，行政機關得於訴願程序中追補處分 理由，本件被告嗣已於訴願程序中載明依據為同條第1項及 第2項規定，並未變更原處分之同一性，其補充說明原處分 所載理由，自屬合法。參諸管理辦法第12條第2項有「適應 居住需要」之要件，必須審查原告擁有之土地、有無房屋可 供居住，復須考量土地之使用現況（是否為鄰地所有人占有 使用中），會不會產生土地傳統淵源關係之疑義等，而本件 因系爭土地之使用現況為鄰地所有人占有使用中，被告因而 於104年4月20日發函召開104年5月5日與系爭土地之鄰地使 用人吳福隆之協調會（見原處分卷第34頁），且承辦人之簽 呈內容並敘及「其空地為同段514地號住家人耕作使用，為 避免土地權益糾紛產生」、「若辦理改配事宜予公告期間產 生土地傳統淵源疑義」等字樣（見原處分卷第17頁），足證 明原處分已審酌管理辦法第12條第2項之申請事由，原告主 張尚不足採。
四、惟本件承辦公務員具有應自行迴避之事由而不自行迴避，經 原告申請迴避遭被告否准，原處分違反行政程序法第32 條 、第33條規定：
（一）本件申請案之被告承辦人員課長沈惠康之母（即沈吳芳蘭 ）與系爭土地之鄰地使用人吳福隆係姐弟關係（見沈吳芳 蘭、吳福隆及二人之母吳秀英之戶籍謄本，附本院卷證物 袋），沈惠康與吳福隆係三親等旁系血親，吳福隆既係系 爭土地之鄰地使用人，而沈惠康核章之簽呈內容涉及「其 空地為同段514地號住家人耕作使用，為避免土地權益糾 紛產生」、「若辦理改配事宜予公告期間產生土地傳統淵 源疑義」等字樣（見原處分卷第17頁），涉及鄰地使用人 之判斷與協調，沈惠康有自行迴避之必要，但經原告申請 迴避，遭被告以104年5月1日新北烏產字第1042255934號 函稱「沈惠康與吳福隆非屬公職人員利益迴避法第3條之
關係人」而予否准（見原處分卷第35頁），原處分自有違 反行政程序法第32條、第33條規定之違誤。（二）被告雖主張沈惠康與鄰地使用人吳福榮確為三親等之旁系 血親，惟被告為與原告直接溝通始召開協調會，該協調會 並無涉原處分之作成，且協調會因原告未出席而未舉行， 鄰地使用人吳福榮自始即未參與本件申請案，無行政程序 法第20條第6款及第23條之情形，況沈惠康自始未參與協 調會，自無未迴避之可言云云。
（三）惟查原告除依管理辦法第12條第1項申請「原有自住房屋 基地」設定地上權外，並依同條第2項就「得為建築使用 之原住民保留地」申請設定地上權，涉及其是否為被告檔 存原住民保留地清查總冊內系爭土地之合法使用人？並涉 及與鄰地使用權人吳福榮間土地傳統淵源之疑義與糾紛， 被告因而於104年4月20日發函召開104年5月5日與吳福榮 間之協調會，列席者包括沈惠康（見原處分卷第34頁之開 會通知單），經原告於104年4月29日申請沈惠康迴避，被 告以104年5月1日新北烏產字第1042255934號函否准，該 協調會因原告本人未出席而未舉行（見原處分卷第42頁） ，但原告104年8月3日函陳明曾有委任他人出席，卻因受 委任人非原住民身分而遭拒絕（見原處分卷第50頁），可 知原處分之作成確與鄰地使用權人吳福榮有利害關係（否 准原告申請對系爭土地現占用人吳福榮有利），該協調會 雖因原告本人未出席而未舉行（不論原告是否有委任非原 住民之受任人參加遭拒絕），吳福榮已因協調會開會通知 單之送達而參加本件行政程序，而為本件申請案之當事人 （行政程序法第20條第6款規定參照），沈惠康與當事人 吳福隆係三親等旁系血親，本應迴避，但卻於104年3月16 日簽呈上核章（認定原告並非被告檔存原住民保留地清查 總冊內系爭土地之合法使用人，見原處分卷第16頁），並 預定列席104 年5 月5日與吳福榮間之協調會，且辦理104 年7 月份土審會會議紀錄之檢陳（見原處分卷第44頁之被 告簽辦歷程表），就原處分「代為決行」（見原處分卷第 40頁之被告函稿），難謂沈惠康對原處分不生實質影響力 ，是縱使本件係由土審會作成之審查決定，但沈惠康應迴 避而未迴避，原處分即有違反行政程序法第32條、第33條 規定，被告主張尚不足採。
五、從而，原處分確有違法，訴願決定未予糾正，竟予維持，亦 有未洽，原告訴請撤銷，為有理由，均應予以撤銷。又本件 原告係以原處分程序違法，要求被告依合法程序重為處分， 因而未訴請本院判決原告應作成准予設定地上權之處分，被
告即應依合法程序重為處分，併此敘明。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 13 日 臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳金圍
法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 105 年 9 月 13 日 書記官 簡若芸